最高法院刑事判決 九十三年度台上字第九七三號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十一月十
一日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第二五四號，起訴案號：台灣屏東地方法
院檢察署九十一年度偵字第一七九三、一七九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。其他上訴駁回。
理 由
一、關於撤銷發回部分
原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第一級毒品之科刑判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品，酌處無期徒刑，固非無見。惟查㈠毒品危害防制條例就販賣毒品、轉讓毒品，分有處罰之明文，此觀該條例第四條、第八條之規定自明。其間之區別，在於販賣罪，係以行為人以營利為目的，而有販入或賣出，有一於此，犯罪即屬成立，而轉讓毒品罪，係指行為人並無營利之意思，以原價或低於原價有償或無償讓與他人之謂。本件原判決認定上訴人意圖營利，基於販賣第一級毒品之概括犯意，分別於原判決附表所示之時間、地點販賣第一級毒品與乙○○等五人，而論處連續販賣第一級毒品罪刑，但上訴人於原審一再否認其有營利之意圖，辯稱其係幫綽號「國仔」者轉交毒品給周經國、陳勇郎等語（見原審更㈠卷第九五頁），原判決就上訴人所辯其如何有以營利為目的而賣出，應論以販賣罪行部分，未說明其所憑之證據及認定之理由，自有認定事實不依證據之違誤。㈡原判決係以附卷之通訊監察電話作業報告摘要表為論罪之依據，但依警方通訊監察上訴人之0000000000號電話，其中與乙○○所使用之0000000000號行動電話中固多有毒品之交易暗語，但其中於九十一年一月二十二日十八時四十二分四十四秒至十八時四十三分二十八秒通話中，上開0000000000號之通話男子提及「晚上跟你借一張好不好」，其餘尚有諸多與本案無關之對話（見九十一年三月二十八日警訊筆錄、九十一年度警聲搜字第二二九號第四頁反面），則上開對話中何部分之對話與本案犯罪之間具有關聯性，原判決未加取捨，遽以摘要表之全部內容為論罪之依據，致本院無法判斷其採證之合法性，自有可議。上訴人上訴意旨指摘原判決關於其販賣第一級毒品部分不當，尚非全無理由，應認該部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由五不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰一併發回，附此敘明。
二、關於駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠甲○○以銷售省電器為業，上訴人提供根隆企業有限公司之有關資料，旨在協助
邱某擴展銷售，非在強盜。而甲○○於警訊中供承：之前經過三、四天之觀察，發現上開工廠於早上時刻人車進出較少，而選定為行搶之目標，上訴人提供上開資料自無幫助犯罪之犯意。㈡原判決並以甲○○於事後致送上訴人乙包海洛因為酬勞等語，但甲○○已證稱：上開毒品係上訴人所掉落，其發現後將交與上訴人等語明確，縱認上訴人成立幫助犯罪，但上訴人無從預知甲○○會攜帶兇器行搶，充其量只成立普通搶奪罪之幫助犯云云。查原判決認定上訴人得知甲○○、劉啟智（共同強盜部分業經原審判刑確定）二人共謀強盜財物，於民國九十一年三月十五日當甲○○來電詢問其平日曾送廢五金至高雄縣仁武鄉鳥林村南昌巷一００之一號之根隆企業有限公司之人員進出及環境狀況時，上訴人明知甲○○、劉啟智欲至該公司強盜財物，竟基於幫助之犯意，提供該公司之人員狀況資訊以幫助甲○○、劉啟智二人強盜財物。嗣甲○○、劉啟智二人於購買西瓜刀、口罩、膠帶等作案工具，並均戴好手套、口罩後，於九十一年三月十八日十時許，由甲○○駕駛其所有之ＴＳ｜２９２２號自小客車，先行拆下車牌，載同劉啟智前往該公司之廢五金工廠，分持客觀上足供為兇器之鋁棒一支、西瓜刀二支，喝令工廠內之三名女子陳來春、蔡惠美、沈玉珍不准動，再以膠帶綑綁蔡惠美，致使陳來春、蔡惠美、沈玉珍三人不能抗拒，任由搜得蔡惠美、陳來春、沈玉珍及根隆企業有限公司之財物，共新台幣（下同）五十二萬元，其中劉啟智分得二十萬元，其餘均歸甲○○所有，甲○○事後另贈與上訴人海洛因乙包為酬勞等情，係依憑上訴人於警訊及偵查中所為不利於己之自白，核與共同被告甲○○、劉啟智、被害人陳來春、蔡惠美、沈玉珍所供行搶、被搶之情節相符，並有行動電話一具、鋁棒一支、西瓜刀二支、膠帶一捲等證據，資以證明上訴人有幫助強盜之事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人幫助意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而取他人之物罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：其於警訊中遭刑求，是其所供各詞並無證據能力云云。如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按上訴人於偵查中亦坦承：其耳聞甲○○計畫強盜犯行，當甲○○打聽根隆企業有限公司所屬工廠人員進出情形時，其有提供相關之資料，因當天其須上工，故未參與，事後甲○○有分與一包海洛因等語（見一七九三號偵查卷第七頁），上訴人將其經常出入被強盜之工廠之實情告知甲○○，較之甲○○在附近觀察，更為深入有效，上開提供人員出入之訊息，足以增加正犯犯罪之力量，予行為人以無形之助力，自無解從犯之成立。而從犯具有從屬性，正犯之甲○○、劉啟智既依加重強盜罪論處罪刑，上訴人即無依普通強盜罪論處之餘地。上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決關於上訴人部分如何不適用法則，或如何適用法則不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。三、甲○○所犯強盜部分，未據其提起上訴，業已判決確定，有其提出之上訴狀記載可憑（見九十二年十一月二十八日之上訴狀），併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三 日 Ｑ
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