最高法院刑事判決 九十三年度台上字第九０四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
被 告 甲○○
右上訴人等因被告等詐欺等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年六
月二十五日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一八八號，起訴案號：台灣高雄
地方法院檢察署八十七年度偵字第九四七、一二三六、二０七０、二三二六、三一０
六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。乙○○之上訴駁回。
理 由
一、撤銷（檢察官對乙○○、甲○○上訴）部分本件原判決認定：（一）、被告乙○○自民國七十九年四月間起，在高雄區中小企業銀行股份有限公司（下稱高雄企銀）任職，於八十三年三月間，在不詳地點，委託不知情之人偽刻其舅舅蔡來興、外公蔡石柱之印章，於同年月十八日在高雄企銀岡山分行，冒蔡來興、蔡石柱名義開立存款帳戶，偽造蔡來興等二人印文於存款帳戶開戶申請書上；同日又於大立證券股份有限公司（下稱大立證券）冒其二人名義開設股票帳戶（蔡來興為八五０二｜九號，蔡石柱為八五０一｜六號），偽造蔡來興等二人印文及署押於委託買賣證券受託契約上，以買賣股票，足生損害於蔡來興、蔡石柱、高雄企銀岡山分行及大立證券對於客戶管理之正確性。嗣於八十四年六月十二日，乙○○調任該銀行梓官分行徵信課擔任徵信工作，竟利用職務之便，基於常業詐欺之犯意，連續於八十四年八月間，在不詳地點委託不知情之人偽刻陳黃惠䥔、陳毅霖、蔡黃箱等人印章，於同年月二十五日，在高雄企銀梓官分行偽造陳黃惠䥔名義之借款申請書，製作不實之徵信報告表，致高雄企銀梓官分行陷於錯誤，准予貸放新台幣（下同）一千萬元。續於八十四年九月五日在同分行偽造陳黃惠䥔為借款人、陳毅霖為連帶保證人之借據與授信約定書，偽造其二人印文與署押，開設陳黃惠䥔名義之第00000000000000號存款帳戶，蓋用偽刻之陳黃惠䥔印章於客戶印鑑卡上，持向高雄企銀行使，致高雄企銀因而陷於錯誤，將貸款撥入上開帳戶，足生損害於陳黃惠䥔、陳毅霖及高雄企銀。乙○○得手後，即以該款購買股票。嗣乙○○食髓知味，於八十五年五月六日任同分行貸放課辦事員，承同前常業詐欺犯意，自八十五年七月十二日起至八十六年十二月十二日止，連續製作如原判決附表一所示不實之「陳金水」、「蔡曾孟偵」、「蔡來興」、「蔡黃箱」、「蔡石柱」、「曾秀琴」、「陳黃惠䥔」等人名義之貸放傳票，盜蓋該分行襄理楊玉貴或副理李樹明之印章，使用楊玉貴之電腦密碼，完成貸放手續，致高雄企銀陷於錯誤，如數撥款至乙○○虛設之「陳黃惠䥔」、「蔡來興」、「蔡石柱」等人帳號，總計達九十八筆，詐得金額共計二億七千二百七十萬元，足以生損害於陳金水等人及高雄企銀，其冒貸款項流向如原判決附表二所示。（二）、乙○○取得上開冒貸之款項，除部分清償之前冒貸款，免曝犯行外，其餘用以購買股票及簽賭六合彩、多多樂，且自八十五年十一月間起，利用不知情
之被告甲○○代其匯款，乙○○將前揭偽造之陳黃惠䥔、蔡來興、蔡石柱、蔡黃箱等人帳戶存摺及印章，交給不知情之甲○○於原判決附表三所示時間，連續偽造陳黃惠䥔、蔡石柱、蔡來興、蔡黃箱等人之取款憑條，至高雄企銀楠梓分行提領現款共八百十七萬六千三百元，至高雄企銀岡山分行提領現款計九千六百六十七萬五千三百五十元（詳如原判決附表三），又匯款或存入甲○○所有如原判決附表四所示設於岡山信用合作社總社及高雄企銀岡山分行之帳戶內，計四千二百二十二萬七千九百十元。甲○○將上開款項用於轉匯給乙○○之妻蘇綉婷、存入定期存款帳號、購買股票、支付賭款及其他不明用途等。又為支付乙○○向蔡淑鴻、謝宗仁、張評議（均經判罪確定）共同主持之六合彩、多多樂賭局之賭款，匯至原判決附表五所示蔡淑鴻使用其父蔡登福之高雄企銀第0000000000000號帳戶，計四千零八十七萬八千七百七十元，匯至原判決附表六所示其姐夫謝宗仁帳戶（計七百九十八萬六千六百元）、張評議帳戶（計六百九十五萬九千一百元），為支付乙○○向甲○○簽賭，由甲○○分別與王清福（已判刑確定）、張謝伴（檢察官另案偵查）、楊陳淑華、蔣林藏（均判刑確定）主持之六合彩、多多樂賭局之賭資，匯至原判決附表六所示王清福（計一千四百八十萬一千一百元）、張謝伴（計一千三百七十二萬四千九百元）、楊陳淑華（計六百三十八萬八千八百元）、蔣林藏（計二百八十五萬零四百元）、楊添和（計一百六十五萬七千元）、郭曾水錦（計七十六萬八千三百元）、張淑美（計七十四萬八千三百元）、蘇再旺（計一百萬元）、謝秋妹（計一百二十萬三千元）等人帳戶內等情。因而撤銷第一審關於被告二人部分之科刑判決，改判依牽連犯關係從一重仍論處乙○○常業詐欺罪刑，及論處甲○○共同連續意圖營利，聚眾賭博罪刑。並以公訴意旨認被告二人前揭行為均尚共同牽連犯洗錢防制法第九條第一項罪嫌，甲○○亦共同牽連犯刑法第二百十六條、第二百十條之罪嫌，經審理結果，認不能證明被告二人有該部分之犯罪，而不另為無罪之諭知。固非無見。惟按審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，如事實尚非明確，基於公平正義之維護，而有應調查之證據未予調查，即予判決者，則有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又證據之證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷之職權，然其所為判斷仍應受證據法則之支配，非可自由任意為之，否則即屬違背證據法則。經查：（一）、甲○○於偵查中供承乙○○時常將蔡來興、蔡石柱、陳黃惠䥔等人存摺及印章交給伊提領及匯款，有時會拿回去（第一二三六號偵查卷第七至九頁）。乙○○亦供述其所冒貸之款項大部分由甲○○提領，該等存摺及印章大都放在甲○○處，祇有伊中彩金時才會叫甲○○拿來給伊看，甲○○與伊交往密切，幾乎天天到伊分行聊天，甲○○提領之款項，有些伊曾指定匯入蔡登福、張評議、謝宗仁、蔡黃箱帳戶，但大部分是甲○○提領後說拿去給組頭，至甲○○轉入誰的帳戶，伊不清楚，伊也不認識組頭，不知甲○○有無向其他組頭簽賭，伊上班沒有時間，才透過甲○○匯款各等語（第一二三六號偵查卷第五十至五十四頁）。以上各言倘屬無訛，參以原判決附表一、二、三、四、五、六所示甲○○提、匯款之時間密接、輾轉進出之次數頻繁、金額鉅大、冒貸及轉匯帳戶眾多，且尚代乙○○為與簽賭無涉之提、匯款行為，乙○○冒貸之鉅款，似多由甲○○運轉，各偽造存摺與印章亦多由甲○○負責保管、提領及轉匯，祇偶交乙○○察看而已，則甲○○與
乙○○似非僅簽賭關係而已。原判決對被告二人前揭不利於己之供述及相關提、匯款資料，不予採信，又未說明其理由，已有判決理由不備之違法。且甲○○既天天至乙○○任職之高雄企銀梓官分行內與乙○○聊天，甲○○家住高雄縣梓官鄉，何不就近在該梓官分行提領或匯款，反至高雄企銀楠梓分行及岡山分行以聯行代付方式為之？又八十六年二月二十日自高雄企銀岡山分行以聯行代付方式提領冒貸戶蔡來興帳戶存款六百五十萬元，何以先匯至甲○○在岡山信用合作社帳戶，翌日再由岡山信用合作社匯至乙○○配偶蘇綉婷設於高雄企銀之帳戶？被告二人何故捨近求遠，於二日間至岡山分行以迂迴輾轉方式提、匯款？是否甲○○知悉該等鉅款為乙○○所冒貸，來源不法，如在梓官分行提匯，恐引起該分行其他人員發現？甲○○尚有使用冒貸帳戶之數百萬元匯款購買股票，及使用一千萬元辦理定期存款情事，其何以得使用上揭款項？以上疑點，與甲○○是否知情而與乙○○為共犯至有關係，基於公平正義之維護，自有調查之必要性。原審既未予調查究明，即認甲○○從頭到尾不知乙○○冒貸詐取銀行款項等情事，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）、按洗錢防制法之制定，旨在規範特定重大犯罪不法所得之資金或財產，藉由洗錢行為，諸如經由各種金融機關或其他交易管道，以提、存或轉匯等方式，轉換成為合法來源之資金或財產，以切斷資金與當初犯罪行為之關連性，俾便於隱匿其犯罪行為或該資金不法來源或本質，以逃避追訴、處罰。而所謂洗錢，係指掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益，及掩飾收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益之行為。故利用金融機關存、提、轉匯至其他帳戶，固係典型之洗錢行為，此外其他掩飾藏匿犯罪所得財物之行為，祇須旨在避免追訴、處罰，以掩飾、藏匿犯特定重大犯罪所得財產或利益，使其所得財物或利益之來源合法化，藉以切斷資金與當初犯罪行為之關連性，亦屬洗錢行為，並不以使用秘密方法，將款項匯至行為人認識者之帳戶為限。原判決事實欄及附表記載乙○○冒貸之帳戶，有其舅舅蔡來興、外公蔡石柱等認識之人，乙○○製作冒貸如原判決附表一所示陳金水、蔡曾孟偵、蔡來興、蔡黃箱、蔡石柱、曾秀琴、陳黃惠䥔等人名義之貸款，亦有撥款至陳黃惠䥔、蔡來興、蔡石柱等帳戶內，且乙○○曾供述陳黃惠䥔與伊父母認識，陳毅霖為陳黃惠䥔之孫，陳金水及蔡黃箱係銀行客戶等語。又被告二人於八十六年二月二十日自高雄企銀岡山分行以聯行代付方式提領冒貸戶蔡來興帳戶存款六百五十萬元，匯至甲○○在岡山信用合作社帳戶，翌日轉匯至乙○○配偶蘇綉婷設於高雄企銀之帳戶之事實，已如前述，則其等迂迴曲折輾轉取款之目的何在？乙○○冒貸時間長達一、二年，金額高達二億七千萬元，若冒貸戶全不繳利息或還錢，必引起銀行注意而暴露犯行，故以冒領之新款償還部分舊款，似亦在掩飾冒貸詐欺之犯行。原判決謂「……被告冒貸之金錢，均以公開之方式於各銀行進出，因此檢調人員方能查出金錢，倘若乙○○係以洗錢為目的，理應以其他更隱密之方式，隱匿詐取而來之金錢，且不可能匯至不認識人之帳戶內，顯見乙○○並無洗錢之犯意」、「乙○○取得上開冒貸之款項，除部分作為清償之前冒貸之款項，免曝犯行外，其餘用以購買股票及簽賭六合彩等」、「顯然乙○○於此期間又回補了一億多元之鉅款，此與一般洗錢者之行徑有違，且與洗錢之目的亦相違背」（原判決第十六頁第十五行），上開理由之論述，非但與法律規定有違，且與卷內證據資料不符，有判決不適用法則及理由矛盾之違法。乙○○以犯此重大金融犯罪所得之金錢，以本人或他人名義購買股票、簽賭六合
彩、辦理定期存款或為其他處分行為，客觀上是否無掩飾及藏匿該犯罪所得，以避免追訴、處罰，而使其所得金錢之來源合法化，或改變其財產之本質之目的？尚值研酌。原判決未予釐清，遽論被告二人均無洗錢犯行，自嫌速斷。（三）、原判決謂高雄企銀吳副總（即吳永男）於八十六年十二月三十一日晚上九時許即以電話向法務部調查局高雄市調查處（下稱調查局）檢舉乙○○涉嫌挪用公款約一億元等罪嫌，乙○○延至同日晚上十時二十五分許，始赴調查局製作筆錄等情。又認證人即高雄企銀稽核人員陳仕雄、楊玉貴均證稱：吳副總知悉乙○○冒貸事後，即向調查局報告，在去調查站車上，吳副總有說已向調查站報告過，當時即已知乙○○挪用公款之事；證人即調查局承辦人李沃地供證：八十六年十二月三十一日晚上九點，高企吳永男副總打電話到值日室檢舉乙○○侵占公款，值日人員通知我，我再和吳永男連絡，他說是經理李賢明發現，要求我們去逮捕乙○○，我要他策動乙○○來投案，沒多久吳永男即再連絡說要帶乙○○來投案；證人即高雄企銀經理李賢明結稱：我因報表顯示放款利率過低，乙○○是承辦人，我加以質疑，要其提出申請放款報表，曾某一直未提出，迄八十六年十二月三十一日下午五點半才提出，發現有我未經手之放款，且無帳卡，報表有缺頁，即連絡稽核人員及吳副總，「之前乙○○沒有主動表示要去投案，我連絡調查員，他問我是否把人帶過去，我才問乙○○，確定之後才連絡投案事」各等語。倘若無誤，本件犯罪係李賢明所發現，由吳永男向司法警察官李沃地檢舉，則犯罪偵查機關於八十六年十二月三十一日晚上九時許已知悉乙○○犯罪，其後李沃地建議吳永男策動乙○○來投案，乙○○始於同日晚上十時二十五分許至調查局投案說明，時間已在犯罪偵查機關知悉其犯罪之後，似與自首要件不符。原判決竟認乙○○向李賢明認錯係自首之意思，並以調查局移送公文書上記載為自首，應屬可信，而依自首規定予以減刑，有適用法則不當之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決關於被告二人部分仍有撤銷發回更審之原因。倘認被告二人尚犯洗錢防制法之罪，則扣案如原判決附表七所示之財物，即應併予調查釐清，分別依同法第十二條規定發還被害人或予以沒收，附此敘明。
二、駁回（乙○○上訴）部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告乙○○不服原審依牽連犯關係從一重仍論處其常業詐欺罪刑之判決，提起第三審上訴，其上訴意旨略以：伊詐取高雄企銀各款項之同時，已有正當工作，且夫妻收入正常，足供家庭飽足，詐得之款項用以賭博，乃生活以外之娛樂或射倖行為，非生活本身，即不符資以維生之常業犯意，原判決論以常業詐欺罪，有違刑事訴訟法第三百七十八條之規定；原判決未先說明量刑若干，再表明依自首減刑而得主文所示之量刑，致無從比較是否有依自首規定減刑，有判決理由不備之違誤云云。惟查犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又刑法常業犯之認定，祇以行為人是否藉以維生之意思而有行為之表現為斷，不以別無其他職業為限，亦不以果資以
維生為必要。乙○○雖任職於高雄企銀，有合法之薪資收入，但長期陸續利用職務之便，將自高雄企銀詐取之鉅額款項二億七千餘萬元，用以簽賭六合彩及多多樂等賭博，並用來炒作股票、償還借款及作其他不明用途，亦即祇要缺錢使用，即直接製作傳票轉帳，供其資金調度之需，顯見係藉詐取高雄企銀之鉅款維生。原判決本於採證認事之職權，認定其詐欺行為該當於常業詐欺犯行，已詳敘其理由，核無違背客觀存在之證據法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，不得指為違法而據為適法之第三審上訴理由。又自首之減輕其刑，係減輕法定刑而非宣告刑，原判決已在理由欄說明依自首規定減輕其刑後，再審酌刑法第五十七條所列事項及一切情狀為刑之量定，乙○○對此法律適用之顯然誤解，仍不能認係合法之第三審上訴理由。應認乙○○之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 八 日 Ｔ