最高法院刑事判決 九十三年度台上字第八六八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃榮作律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年
七月二十五日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一八九號，起訴案號：台灣屏東
地方法院檢察署八十七年度偵字第四九一二號、第四九一三號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，於民國八十七年六月底某日，在屏東縣大仁藥專附近，以新台幣（下同）六千元之價格，販賣第二級毒品安非他命三‧六公克予邱明華（業經檢察官處分不起訴確定）。嗣警方於同年七月二十二日查獲邱明華，經其供出毒品來源，而於同年月二十三日上午二時許，在上訴人位於屏東縣鹽埔鄉○○村○○路一九號住處查獲上訴人，並扣得安非他命四十二包（重二十七‧一五公克）、空夾鍊袋九十五只及含安非他命殘渣之吸管一支等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。惟查：按毒品危害防制條例第四條販賣第一、二級毒品罪之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為要件。有罪之判決書對其憑何認定被告主觀上具有此項營利之意圖，應於理由內詳加論敘說明，始足以為論罪之依據。原判決認定上訴人意圖營利，販賣安非他命予邱明華，而論以販賣第二級毒品罪；惟並未說明其憑以認定上訴人主觀上具有營利意圖之證據及理由，依上說明，自有判決理由不備之違法。又按毒品危害防制條例第十九條第一項所規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。其中所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物，或外國、大陸地區之貨幣而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物或原貨幣相當之價額。如其犯罪所得者為我國現行貨幣之金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生所謂追徵價額之問題。原判決既認定上訴人販賣第二級毒品所得之新台幣六千元，為其犯罪所得之財物，而依上開規定宣告沒收。然該新台幣六千元既屬我國現行貨幣，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之為已足，並無追徵其價額之問題。惟原判決主文及理由仍以追徵其價額或以其財產抵償之併列之，依上說明，自嫌贅餘。再裁判上一罪之案件，檢察官誤就一部分起訴，一部分處分不起訴，其處分不起訴之部分雖已確定，但基於審判不可分之原則，法院仍應依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，就其全部而為審判，不得置該處分不起訴部分而不問。卷查台灣屏東地方法院檢察署以八十八年二月二十四日屏檢大篤字第三三二五號函，附具該署八十八年度偵字第二五四號、第六四八號偵查卷，及屏東縣警察局東港分局東警刑字第一五九三一號刑事偵查影卷各一宗，認上訴人涉嫌於八十七年五月間起，至同年十月間止販賣安非他命予郭耀雁三十餘次部分，與本案起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，而移送原審併案審理。若上訴人確有該部分之犯罪事實，而該部分犯罪事實復與本案起訴部分有裁判上一罪之關係，縱該移送併案部分業經檢察官處分不起訴確定，但基於審判不可分原則，法院並不受其效力之拘束
，仍應就該部分一併加以審判。原判決並未審究上訴人是否確有上開移送併案部分之犯罪事實，以及該部分與起訴部分有無裁判上一罪之關係，僅以該移送併案部分業經檢察官處分不起訴，遽謂該部分非起訴效力所及，毋庸審理云云，自嫌速斷。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日 Ｋ