最高法院刑事判決 九十三年度台上字第七六六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 楊昌禧律師
右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十月七日第
二審判決（九十二年度上訴字第一０九三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八
十九年度偵字第一七八八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、徵收土地時，其改良物應一併徵收，但農作改良物之種類、數量顯與正常種植情形不相當者，不在此限，土地法第二百十五條第一項第四款、土地徵收條例第五條第四款均定有明文。且關於限制每公畝種植花木數量，對超出部分不予補償之規定，乃為防止搶植或濫種，意圖取得不當利益之情事，以達公平補償目的行為所必要，與憲法並無牴觸，亦經司法院大法官會議釋字第三四四號解釋釋示甚詳。又「高雄縣八十五年度辦理徵收土地、農林作物及漁類、畜產補償、遷移費查估標準」壹、附註六亦規定，所種植之花木，如經實地查估認係業主違反從來之使用，趁土地查估前在徵用土地上投機新植或改植，亦不得補償。是被徵收之土地上，如確有搶種或濫種之情事，則不論在徵收公告前後，均不予補償，此法理所當然。被告甲○○於辦理上述徵收土地改良物之查估作業時，對上述法規自不得諉為不知。㈡、本件被徵收土地之所有權人蔡三貴、包常成、柯武政、陳清喜、陳錦志、柯來法、林順興、劉評章、劉黃貴（下稱蔡三貴等人，均經原審判決無罪確定）在其等土地上密集種植之黑板樹，係庭園作物及行道樹，一般均種在庭園周圍或道路兩側以供遮蔭，並無造林價值，除苗木商人以之供銷售外，應無密集種植之可能，蔡三貴等人均非苗木商人，其種植之目的顯為投機領取徵收補償費甚明，被告從事公務多年，經驗豐富，竟仍將之列入補償清冊中，其有圖利蔡三貴等人之犯意亦明。㈢、高雄縣田寮鄉公所函請高雄縣政府進行查估時，已敘明約有百分之七十以上被徵收土地所種植之黑板樹及木棉樹，疑非從來之用等情，有該函可證，蔡三貴等人在各人整筆土地之特定部分密集種植黑板樹，超過徵收範圍之部分即無種植，一看即可判斷係搶種及濫種，被告親自現場查估，竟仍悉數列入補償清冊之內，自不能謂無違失。㈣、蔡三貴等人購入黑板樹之單價大多在新台幣（下同）一千元之內，業據其等供述在卷，其等卻可領取每株高達十餘倍之徵收補償費，造成國庫之重大損失，並已生不法圖利私人之結果，原判決竟仍諭知被告無罪，自屬違背法令云云。
惟查：本件公訴意旨認被告涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖利罪嫌。經原判決審理結果以：被告否認有圖利犯行，而蔡三貴等人亦均供稱
：伊等早在參與南區水資局於民國八十七年十月七日舉行說明會前，即已在伊等所有之土地上種植黑板樹等語。另南區水資局人員鍾玉明係於八十七年七月十六日會同高雄縣路竹地政事務所人員前往越域排洪道工程需徵用之土地測量、點樁，直到同年十月七日南區水資局才會同高雄縣政府地政局、田寮鄉公所有關人員及蔡三貴等人，在田寮鄉新興村中山堂舉行越域排洪道工程用地取得說明會，其中決議第五項內容為：「徵收用地地上農林作物、建築改良物等均依查估當時高雄縣政府依法定標準所查估之結果辦理補償，至於地上物查估作業由高雄縣政府訂期辦理查估。有關用地請勿搶種（建）地上物以免觸法，而不予補償」。嗣由南區水資局於八十七年十一月擬具越域排洪道工程徵收土地計畫書，經台灣省政府函核定准予照案徵收，復經高雄縣政府於八十八年三月二十二日公告徵收等情，固有台灣省政府函、南區水資局越域排洪道工程徵收土地計畫書、八十七年十月七日越域排洪道工程用地取得說明會會議紀錄、高雄縣政府八十八年三月二十二日公告及函、經濟部水利署函等附卷足憑，且經證人鍾玉明及被告、蔡三貴等人供證明確。又被告負責本件農林作物查估作業之職務，其於高雄縣政府公告徵收蔡三貴等人所有上開土地後，即分別於八十八年四月八日、四月九日、四月十四日及四月十六日，會同高雄縣政府地政局人員張慈蘭、宋玉蘭及南區水資局人員邱銘堂、蔡三貴等人，至土地現場進行查估農作改良物之種植情形，並製作「地上農作物調查情形明細表」及「經濟部水利處南區水資源局辦理阿公店水庫更新工程用地地上農林作物調查明細表及補償清冊」（下稱補償清冊），具體載明蔡三貴等人各自栽種之黑板樹數量，送請南區水資局據以核撥農作改良物補償金等事實，亦據被告及蔡三貴等人供承在卷，並經證人張慈蘭、宋玉蘭、邱銘堂證明無訛，且有被告於查估當時所拍攝之照片及蔡三貴等人所提出之照片在卷可稽。但蔡三貴等人之上開土地確種有如公訴意旨所示數量之黑板樹，業由高雄縣調查站再次偕同南區水資局、高雄縣政府、高雄縣路竹地政事務所及行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱航空測量所）等單位之人員會勘、清點後，確認與補償清冊所載相符，復有越域排洪道工程用地農林作物會勘紀錄及蒐證照片附卷可參，足證被告所製作補償清冊之內容與實地相符。雖本件被徵收土地上之黑板樹種植情形，曾經航空測量所就該所於八十七年九月八日及八十八年四月十日所拍攝之航空照片予以判讀結果，認均無黑板樹存在，有該所函可佐。惟該項認定非但與田寮鄉公所職員鄭仲真所稱：伊直到八十八年一月份才看過上開土地上種有黑板樹等語迥異，亦與證人邱銘堂所證：伊曾於八十七年十二月十四日去看過一次，現場有種植黑板樹等語有間。且第一審曾依職權向航空測量所函詢如何判讀航空照片之方法、技術及相關根據。依該所函復稱：判讀須憑實務經驗，本件判讀僅比對地上物之有無，以放大之航空照片，肉眼即可簡單的、清楚的辨識等語。然第一審法院在另案審理與本案案情相同之柯安宏等人詐欺案時，曾向國立中央大學太空及遙測研究中心函詢，據該中心函復稱︰目前國內常用之航測圖（非衛星影像）包括比例尺為一千分之一之線繪（向量）圖，以及五千分之一之相片（影像）基本圖。依製圖規範而言，平面位置精度一般要求在圖上誤差不大於零點三ｍｍ（一個標準差）。然而實際製圖之品質需藉由實際抽象檢測（即驗收測量）方可知道。就五千分之一相片基本圖而言，其製圖誤差主要受到方位計算之精度、數值地形模型之品質、正射化過程的精密度，暨套圖及印刷等四個因素影響等語。再該另案又向國立台灣大學地理環境資源學系函詢關於黑白航空照片判讀技術乙節，據
函復稱：在五千分之一黑白航空照片上，要判釋地上物類別，需要有判釋樣本，才能確保判釋正確性等語。依此，如欲確實判釋航空照片上之地上物，須依上揭科學方法行之，並考慮相關存在之誤差因素。另經第一審依職權調取卷附之航空照片檢視結果，咸無從以肉眼、簡單的、清楚的辨識各該土地上究有何種地上物。故航空測量所前述之判讀方法，尚非可取。再依證人鄭仲真、邱銘堂前述所證，亦堪認本件蔡三貴等人之土地上，於八十七年十二月間即種植有黑板樹。又檢察官復未能舉證證明於八十七年十月七日用地取得說明會之前，上開土地確已有黑板樹存在，自難僅憑證人鄭仲真、邱銘堂所證其等目睹被徵收土地上出現黑板樹之時間，即資為蔡三貴等人種植黑板樹之起始日。況包常成係於八十六年間、八十七年初向張丁仁購買黑板樹種，而由邱家新、李本原、王川海、傅德福等人協助栽植，並經該等證人到庭證明無誤。另行政院農業委員會林業試驗所六龜分所函已說明：黑板樹大部分的植株於移植時，應去除大部分枝葉，以免水分過度散失，且大部分均有使用支架輔助，以利根的定植等語，蔡三貴等人所種植之黑板樹，既均係移植而來，自需使用支架輔助，參以高雄市立美術館已種植多年之黑板樹，卻仍有支架輔助，有照片可憑，故自難以黑板樹尚有支架支撐，遽推論係蔡三貴等人近期所移植。又蔡三貴等人所種植之黑板樹均長有茂盛枝葉，與近期遷移之黑板樹因於移植之時，應去除大部分枝葉，所長出枝葉，應不茂盛者不同，益證其非近期所移植。再黑板樹正常種植之株距，依學者之著述，雖為二．五〤二．五、三〤三及四〤四公尺，但黑板樹之栽植距離，須視業主市場上之目的，基於彈性經濟之考量，亦非學理所能完全規範，亦有行政院農業委員會林業試驗所函可佐，是蔡三貴等人辯稱：由於田寮鄉之土質較貧瘠，伊等為考量所種植之黑板樹或會枯死，為免補植麻煩，因而種植較密等語，即非不合情理。另依據土地徵收條例第二十三條第一項規定之立法文義解釋，足認土地所有權人有無違反從來使用，在徵收用地上投機新植或改接、植之事實認定，應自「被徵收土地公告之日」起算。而依上所述，本件所種植之黑板樹至遲於八十七年十二月間即已附著在被徵收之各該土地上，且該等土地係於八十八年三月二十二日始經高雄縣政府公告徵收，即難認蔡三貴等人於上開土地有違反從來使用之情形。又縱認田寮鄉公所函請高雄縣政府進行查估時，有敘及約有百分之七十以上被徵收土地所種植之黑板樹及木棉樹，疑非從來使用之語，然證人鄭仲真既已陳稱：因田寮鄉公所無專職人員，無法勝任，且伊去會勘後，發現不會查估黑板樹，所以未做查估，再行文給高雄縣政府查估等語，是亦難據未具專業查估經驗之鄭仲真所製作函文，遽論上開土地上所種植之黑板樹係違反從來之使用。另地上之農作改良物，其種類與數量與正常情形不相當者，不在徵收之範圍，土地徵收條例第五條第一項第四款固定有明文，且高雄縣政府依土地徵收條例第三十一條第三項規定，於八十五年七月所訂立之「高雄縣八十五年度辦理徵收土地農林作物及漁類、畜禽補償、遷移費查估基準」壹、附註六（原判決誤載為附註三）亦載明：所種植之果樹如經實地查估認定係業主違反從來之使用，趁地上物查估前，在徵收用地上投機新植或改接、植者，一律不予補償，也不給搬遷費等語，但被告於八十八年四月間辦理本件查估當時，蔡三貴等人在被徵收土地上所種植之黑板樹，既未呈現與正常種植不相當情形，亦無違從來使用，已如前述，則被告依該查估基準所定，核准補償之數量，並據以製作補償清冊，交由需地機關辦理農作改良物徵收事宜，並無違失及圖利他人之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有圖利他人之罪
行。乃維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘明其憑以認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日 Ｂ