最高法院刑事判決 九十三年度台上字第七三七號
上 訴 人 乙○○
陸軍第十軍團五八砲指部上校副指揮官
甲○○
國防部通信資訊指揮部政戰部中校政參官
三樓
右上訴人等因偽造文書案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十二年八月二十六
日上訴判決（九十二年忠判字第０一二號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署八
十九年愛偵字第００四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決及初審判決關於乙○○、甲○○之部分均撤銷。乙○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月。緩刑貳年。
甲○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人，處有期徒刑柒月。緩刑貳年。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○（民國六十三年八月二十二日入伍，志願役）原係陸軍第二九二師砲兵指揮部上校指揮官，奉命於八十八年七月中旬，自中部駐地移防至北部太平營區，該指揮部並於同年八月一日改編為陸軍第六軍團第二一砲兵指揮部第六二二群，乙○○續任該群指揮官。上訴人甲○○（七十二年五月五日入伍，志願役）則係該群政戰處中校處長，均係依據法令從事公務之人員。乙○○因考量太平營區營舍老舊，而部隊即將進駐，遂於同年六月底先行指示所屬訓練官譚堅志少校採兵工自建方式，率該部施工隊前往整修太平營舍。後由所屬營情報官楊以諾中尉續辦，所需材料費用由乙○○與所屬營長王雲彥、梁志忠中校與連長丁炎煌上尉等人先行墊付，陸續支出新台幣（下同）六十三萬三千八百四十元。嗣該群向陸軍總部呈報該案整修計畫後，迄八十八年八月間始奉准動支經費四十一萬四千零七十元。因全部工程提前以兵工自建方式早已施工，至同年十二月底陸續完工，事前並未依政府採購法規定履行上網招標及竣工後驗收等程序。該群助理後勤官李昇憲少尉（業經初審法院判處有期徒刑一年，緩刑三年確定）乃於八十八年九月間請示乙○○同意後，均明知實際並未舉辦比價會議，基於共同登載不實文書之概括犯意，為符合預算結報之形式要件，俾能順利請領款項歸墊部分支出，乃由李昇憲商得萬生營造股份有限公司（下稱萬生公司）負責人鍾萬生、李鳳然夫婦配合。先於八十八年九月十三日製作「八十八年九月十三日在陸軍第二一砲指部太平里營區群部會議室開標，由萬生公司以四十萬九千五百八十元得標」等不實內容之開標紀錄乙份。分別交乙○○及不知情之預財士鐘世耀下士（業經初審法院判決無罪確定）於上開不實開標紀錄簽名登載後，最後呈交並告知當時擔任該群政戰處長之甲○○請求配合簽名。甲○○明知到場議定底價及監辦現場開標為其職掌，且實際上並無舉行比價會議，竟基於與乙○○、李昇憲共同登載不實文書之犯意聯絡，於該不實之開標（比價）紀錄上表示與會執行職務之「處長」欄位內簽具「甲○○」。嗣由李昇憲於同年九月二十二日呈報二一砲指部備查，足生損害於二一砲指部審核工程開標程序之合法性與正確性。又於同年十月十五日製作「
八十八年十月五日在群部會議室驗收萬生公司履約整修材料合乎規定通過驗收」等不實內容之結算驗收證明書乙份。先後呈交乙○○、甲○○及後勤官湯勝傑中尉（業經初審法院判處有期徒刑一年，緩刑三年確定）簽章。劉、林二人均明知並未進行驗收，竟在上開結算驗收證明書上，由乙○○於「機關首長」欄蓋職官章，甲○○則在「監驗人員」欄簽名並蓋職官章，均為不實之記載。表示認證前開虛偽驗收程序後，按計畫由李昇憲持向軍團主計處辦理核銷結案及請款手續，足生損害於軍團主計處對於經費核銷審核之正確性等情。係以上開事實，業據乙○○、甲○○對於上開先後在不實文書上簽章登載，再由李昇憲呈報上級或持向軍團主計處辦理核銷結案及請款手續之事實，均不否認。復經李昇憲及證人湯勝傑、鐘世耀、鍾萬生、李鳳然等於偵、審中證述綦詳，並有上訴人等共同登載不實之開標紀錄、結算驗收證明書、呈文及核銷簽呈、支用憑單等資料在卷可憑。而乙○○於原審九十二年一月十日調查時稱：「（你知否這樣做不合規定？會構成偽造文書？）我當時有質疑，但李（指李昇憲）說主計組要求一定要完成這個手續才能報結，加上時間緊迫，不得以才用這種方式辦理。」，足見乙○○行為時對於填載不實紀錄等資料，已有偽造文書之認識。況其服務軍旅多年，身為高階軍官，同意並配合將不實內容登載於公文書，依其處理公務經驗，豈有不知所為已然構成偽造文書？縱係時間緊迫所為，仍無礙於其犯罪之成立。又刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪，旨在保護公文書之正確性，而維文書之公信力，本罪係公務員明知不實，仍故以反於事實之事項，登載於其所掌之公文書，而有致公眾或他人受損害之虞，為其構成要件；故此項反於事實所作成之文書，實際上有無生損害於他人，均不足以阻卻其犯罪之成立。查乙○○如何明知並無開標與驗收之事實，卻同意李昇憲並共同偽造不實開標紀錄與結算驗收證明書，以完成核銷結案及請款手續等情，業據乙○○及李昇憲等人供承在卷。彼等登載不實公文書行為已經完成，足以分別生損害於二一砲指部審核工程開標程序之合法正確性，與軍團主計處對於會計稽核，及預算審核執行之正確性，其偽造文書罪責已經成立。另甲○○簽章處並非一般性公文層轉蓋章，而係執行一定職務之人員表示相關業務意見之單一欄位，此有該開標紀錄與驗收證明書等在卷可查。況甲○○從事政戰工作經年，身負監察職權，依其處理公務之經驗，豈有不經詳閱、即予簽章之理。縱其對全案施工過程與相關法規有欠熟稔，然依其職掌與處理時程應可查明後再行處理。所辯未詳看內容又不知所簽的係不實公文書等情，並不可採。又共同正犯意思之聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。且其表示之方式，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。甲○○於填載不實事項之時，明知實際上並未辦理招標比價與結算驗收，乃見不實開標紀錄及驗收證明上已有乙○○等人簽名，最後簽名其上，顯係默示與劉員等主觀上具有共同一致登載不實之犯意。客觀上又配合其他共犯乙○○等，有明顯分別簽章之行為分擔。上訴人等犯罪事證已經明確，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人等所辯前開各節均無足取，亦於理由內詳予指駁說明。上訴人等所為，應成立陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款，刑法第二百十三條、第二百十六條之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪。登載不實公文書罪之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。彼等先後二次行為，係基於概括犯意，反覆為之，為連續犯。上訴人二人與李昇憲李楊勝傑間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同
正犯。又上訴人等均為照顧官兵生活，改善營區設施，為順利核銷費用以致觸法，乙○○並與幹部一同墊支費用，而甲○○於到職前該項工程早已施工，且工程案又係乙○○所主導，甲○○為協助完成核銷而配合指揮官乙○○指示辦理。上訴人等動機純正，僅因一時失慮，致罹刑章，其情尚可矜憫，縱宣告該二罪法定最低度之刑，猶嫌過重。爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。因將初審判決撤銷，適用陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款、第十三條，刑法第二百十三條、第二百十六條、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第七十四條第一款之規定，並審酌上訴人等犯罪情節並非重大，犯罪後對所為事實亦均坦白承認，所生損害尚非嚴重等一切情狀，論處上訴人等共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪。乙○○量處有期徒刑八月；甲○○量處有期徒刑七月，以資懲戒。查乙○○、甲○○均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院檢察署資料科八十九年十二月四日檢刑資前字第一七五七號、八十九年十二月十八日檢刑資前字第一八七０號、國防部新店監獄八十九年十二月五日（八九）望明㈠字第六一一七號、八十九年十二月十九日（八九）聖明㈠字第六三九六號、國防部台南監獄八十九年十二月五日（八九）望朗㈠字第五一八一號、八十九年十二月十九日（八九）望朗㈠字第五四二三號上訴人等前科紀錄簡覆表各乙紙附卷可證。經此教訓後，當知所警惕，認所宣告之刑均以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，以啟自新。另說明公訴意旨略以：乙○○利用前述營區整修工程上級核撥之四十萬九千五百八十元撥入萬生公司台灣銀行帳戶，嗣經乙○○指示李昇憲與萬生公司李鳳然協議，由該公司扣除約百分之十稅金，僅領回三十六萬八千元，致間接圖利萬生公司李鳳然四萬一千五百八十元，涉有刑法第二十八條、修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款「共同對於主管或監督之事務，間接圖利」罪嫌。經審理結果，認乙○○因聽信萬生公司負責人鐘萬生、李鳳然所言，認為該公司扣除之四萬一千五百八十元係屬報繳國庫之各項稅金，並無圖利他人之犯意，欠缺犯罪主觀構成要件。且貪污治罪條例已於九十年十一月七日修正圖利罪構成要件，需確有不法利得才能成立，公訴人雖於本案初審審理時當庭表明對此圖利部分撤回貪污部分起訴，惟此部分與行使公務員登載不實事項於公文書罪屬裁判上一罪，在訴訟法上既屬無可分割，故若僅對其犯罪事實之一部撤回起訴者，其撤回不生效力，益證公訴人亦認乙○○之行為欠缺圖利他人之結果及故意。此外復查無其他積極證據足資證明乙○○等犯罪，其貪污部分罪證自屬不足，不得為其不利之認定，原應為無罪之諭知。然此部分因與論罪科刑部分具有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，不另為無罪之諭知，原非無見。上訴人等二人上訴意旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、判斷事實職權之適法行使，及原判決理由已經說明之事項，任意指為違背法令，自難認為有理由。惟查，除軍事審判法有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，為該法第一百九十七條第十二款所明定。查國防部高等軍事法院之初審判決除對上訴人等二人論處罪刑外，另同時對湯勝傑、李昇憲論處罪刑，並諭知鐘世耀無罪，而湯勝傑、李昇憲及軍事檢察官等並未不服初審之判決，僅上訴人等二人依法上訴於原審法院。乃原判決竟將初審判決未經上訴部分一併撤銷，顯有未受請求之事項予以判決之違法。顧此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰由本院將原判決及初審判決關於乙○○、甲○○之部分均撤銷，自為判決，仍量處原宣告刑及緩刑之諭知如主文第二、三項所示，以
資糾正。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項但書，刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款、第十三條，刑法第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第二百十三條、第二百十六條、第五十九條、第七十四條第一款，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日 Ｌ
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