最高法院刑事判決 九十三年度台上字第七三五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年七月二十四日
第二審判決（九十年度上訴字第六八七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十
九年度偵字第一九八九八、一八四四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○係高雄市○○區○○里○○○路○○○號七樓之十一「宏星美容名店」負責人，基於意圖營利之犯意，自民國八十九年六月二十八日起，以經營美容護膚為掩飾，從事色情交易營利為業。並由有犯意聯絡之洪○守（已判處罪刑確定）擔任現場經理，並容留大陸地區女子李○翠（就李○翠係大陸地區人民部分，甲○○、洪○守均不知情），與不特定男客從事姦淫之行為，每次收費新臺幣（下同）二千五百元，由甲○○抽取一千元營利並藉資維生，其餘則歸從事性交易行為之女子獲得。於八十九年八月十五日十七時二十分許，男客萬○營至該店尋歡，由洪○守介紹李○翠賣淫，並收取二千五百元。旋二人完成姦淫行為後，為警查獲等情。係以上開事實，業據女服務生李雪翠於警詢時供證明確，核與證人萬○營於警詢供稱，我進入該店後，由洪○守招呼我，言明叫小姐做「全套」每次代價為二千五百元，洪○守向我收取二千五百元後，將我帶上該店之七樓之五號房中，與李○翠進行性交之行為等情相符。並有警察在李○翠皮包內扣得保險套一個及潤滑油一瓶可證。乃認上訴人犯行事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交行為，而容留營利為常業罪刑。已詳細敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯行，所辯伊臨時叫洪○守看店，李女係洪某應徵僱用，伊有交代洪某小姐是做純指壓按摩云云，係飾罪卸責之詞；及證人萬○營嗣後於審理中改稱未與李女性交云云，係迴護之詞，均如何不足採信，於判決理由內詳予指駁及說明。核其所為論斷，與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據等違法情形存在。上訴人上訴意旨略以，㈠、原判決先謂有經警在李○翠皮包內扣得保險套一個及潤滑油一瓶為證。嗣又認為扣案未使用之保險套一個及潤滑油一瓶，無證據足認為上訴人所有，及為供犯罪所用之物，故無庸沒收等語，顯有矛盾。㈡、證人李○翠警詢之供述為審判外之陳述，而證人萬○營警詢中與第一、二審之供述不一致，萬○營在警詢中承認性交易之筆錄係遭警方以不正當之方法逼迫所為。㈢、上訴人委託洪○守看店，並未同意店內美容師與客人為性交易，自非賴此維生。㈣、警方係在萬○營及李○翠步出房間門口時，強行將證人萬○營留置於房間內，另將李○翠帶走，並未於房間內查獲從事性交易行為之證據等語。惟查，原判決事實欄已敘明警察查獲之保險套一個、潤滑油一瓶，係李○雪所有，因而其理由欄敘述上開保險套、潤滑油非上訴人所有，無庸沒收，
並無矛盾。前述上訴意旨第一點所云，自非依據卷證資料執為指摘之合法上訴理由。又證人李○翠既已遣返大陸，其所在不明而無法傳喚，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，其於警詢中所為之陳述得為證據，原判決採為論罪之基礎尚無違法可言。其餘上訴意旨所云，或為單純事實上之爭執，或對事實審法院認事、採證職權之適法行使，任意指摘，並非依據卷證資料具體指摘原判決有何違背法令，不足據以辨認原判決已具違法情事，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
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