貪污
最高法院(刑事),台上字,93年度,732號
TPSM,93,台上,732,20040219

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第七三二號
　　上 　訴 　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
　　上訴人即被告　甲○○
　　選 任辯護 人　蔡清河律師
　　被　　　　告　乙○○
右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十月二
十二日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第七五號，起訴案號：台灣台南地方法
院檢察署八十七年度偵字第一００五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○係前台南縣將軍鄉公所祕書室總務，奉鄉長乙○○之命辦理將軍鄉公所工程發包及採購業務，是依據法令從事公務之人員。於民國八十五年六月二十九日甲○○承辦台南縣將軍鄉公所「巷口臨時垃圾場回填土工程」發包作業時，竟意圖不法所得，於林欣松（係台南縣將軍鄉鄉民代表會代表）、張淑雪（已歿）夫婦以所經營欣祥營造有限公司（下稱「欣祥公司」）得標承作完工後。於八十五年十一月九日，在欣祥公司設址之台南縣將軍鄉西華村六五之六七號收受林欣松夫婦所給付，依稅前工程款百分之五．五計算之回扣新台幣（以下同）六萬八千五百六十七元等情。因而撤銷第一審關於甲○○被訴違背職務收受賄賂（無罪）部分之判決，改判論處甲○○依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑；另以第一審檢察官公訴意旨略稱，被告乙○○於八十五年間辦理「南線大潭寮往佳里興道路工程」（分為「0+876-1+176 」等六段）公開招標作業，竟基於不法圖利之意圖，指示辦理發包業務之被告甲○○將上述六段（簡稱⑴至⑹段）工程，其中⑴、⑵、⑶三段直接交予立信營造有限公司（下稱「立信公司」）負責人梁耀章、吳美麗夫妻承包，另⑷、⑸、⑹段部分交予林欣松、張淑雪夫妻經營之欣祥公司及欣德泰營造有限公司（下稱「欣德泰公司」）承包。梁耀章、林欣松即分別以上開公司名義，並向黃郁智等人商借「百利土木包工業」等公司名義陪標。甲○○則在乙○○授意下，由乙○○指定比價廠商，擬具鄉公所發包簽呈報請乙○○批示核可後，再由甲○○配合製作不實之公開比價紀錄，完成形式發包作業。因認乙○○、甲○○均犯貪污治罪條例第四條第一項第三款，及乙○○另犯刑法第一百三十一條第一項、甲○○又犯同法第二百十三條等罪嫌。惟經審理結果，認為此部分不能證明乙○○、甲○○犯罪。乃維持第一審諭知陳、沈二人無罪之判決，駁回檢察官就此部分所為第二審上訴。固非無見。
惟查，㈠、修正刑事訴訟法第九十五條規定，訊問被告應先告知下列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實，並顧及程序公正之目的。此項規定於總則編內，訴訟各階段自均有其適用。本件第一審檢察官起訴意旨，對甲○○收取林欣松夫妻付給之六萬八千五百六十七元部分，認係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌，原判決變更起訴法條，認為甲○○犯同條項第三款之



經辦公用工程收取回扣罪責。惟卷查原審各次調查及審判筆錄記載，原審於審理中並未踐行告知變更後之罪名，自有礙甲○○訴訟防禦權之行使，於法有違。㈡、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，使其明白辯論之機會，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。依原審九十二年十月八日審判筆錄記載，該法院於審理期日訊問甲○○而提示帳簿及證人蘇麗香等人之調查筆錄等文書時，僅為「提示」而已，並未宣讀其內容或告以要旨，未踐行上述法定程序，自係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，其採為論罪之基礎，判決當然違背法令。㈢、按「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」規定，公用工程應以公開進行招標、比價之方式發包，係藉由不特定之廠商參與競標，以顯示合理價格，俾達到節省公帑之目的。本件被告乙○○於調查中供稱：「我為避免工程流標，即依營繕工程稽察條例暨相關法令指示甲○○每段工程皆依我指示的三家廠商通知前來參與公開比價，『0+876-1+176』、『1+576-1+976』、『4+745-5+165 』該三段工程指定比價的廠商之名稱皆由梁耀章提供給我的，『1+976-2+336』、『1+176-1+576 』、『4+195-4+745』該三段工程指定比價的三家廠商名稱，除欣祥、欣德泰營造有限公司係以林欣松、張淑雪夫婦經營與我熟識由我特意指定外，其餘廠商我已忘了誰介紹給我參與比價的」等語（見調查卷㈠第九｜一頁背面）；而證人梁耀章於調查及檢察官偵查中亦證陳：「台南縣將軍鄉南24線大潭寮往佳里興道路改善工程0+876-1+176、1+576-1+976、4+74 5-5+165等三項工程確係我以立信營造之名義比價取得，此三項工程均係將軍鄉鄉長乙○○知會我承作的」、「八十五年五月初，乙○○於前述三項工程發包日前分別通知我有該三項工程，要我前往比價，我遂分別於前述第一項工程0+876-1+176提供我所有之立信營造牌照並借取順晟營造及德吉營造牌照，通知乙○○我將以該三家廠商參加比價，乙○○遂將該三家廠商交給該項工程承辦人員簽辦比價作業程序……，並由我製作標單……郵遞給將軍鄉公所，……隨後甲○○通知我該工程由我得標，此外，第二項及第三項工程亦係乙○○通知我由我依前述模式辦理」、「（你在南機組調查筆錄所說實在？）是的」、「（廠商名稱是否你提供給鄉長？）是，我只提供三家廠商交給乙○○，每次參加都是如此」等語（見同上調查卷㈠第四十五、四十七頁及八十七年度營偵字第一００五號卷第一一六頁）；又證人林欣松於調查時亦稱：「將軍鄉南線大潭寮往佳里興道路改善工程1+176-1+576、1+976-2+336、4+195-4+745 等三件係我利用欣德泰及欣祥營造公司牌照參加競標，得標後施作」、「我承作前開三件工程係將軍鄉公所甲○○直接告訴我該三件工程交給我承作，甲○○並分別一次交給我三件空白標單，叫我尋找二家廠商陪標」、「鄉長曾詢問我要將幾件鄉內的工程交予我施作」等詞（見同上調查卷㈠第十三至十五頁）。再者，參與上述工程比價之百利土木包工業、育達營造有限公司、住立營造有限公司、彩雲營造有限公司、順晟營造有限公司、德吉營造有限公司、富海營造有限公司、仁吉營造有限公司、振雄營造有限公司、新園營造有限公司等公司、商號之負責人黃郁智、王明德、黃世俊、楊秉能、施正元、蔡金和、洪豔秋、沈秀娘、蔡金花、許舜川等人，亦均供證是梁耀章夫婦或林欣松夫婦向渠等借取牌照等證件資料參與本件工程之形式上陪標，實際投標事宜皆由梁耀章夫婦或林欣松夫婦處理，且參與投標本件工程所需繳付之工程押標金，亦全部由梁耀章夫婦或林欣松夫婦支出，渠等皆不知詳情等情。另甲○○於偵查中供認：「（簽呈上的廠商名稱是否都是乙○○指定的？）是的，他指定後叫我



寫簽呈，乙○○只叫我通知梁耀章及林欣松來拿標單，其他的事由他們自己處理」、「（你對梁耀章所提供三家廠商你是否認識？）不認識，而那三家廠商是乙○○指定我在簽呈上寫的，廠商都是乙○○提供的」等語（見同上偵查卷第一一六頁背面、第一二七頁）。而乙○○對此亦於檢察官偵查中坦認稱：「（廠商名單是否投標廠商先告知後，再由你指示將廠商提供的名單交由甲○○寫簽呈？）是的，廠商事先將名單交給我，我再指示甲○○依廠商名單寫簽呈。」等語（見同上偵查卷第一三四頁背面）。互核乙○○、甲○○所供，與證人梁耀章、林欣松等人證述之情節相符。倘屬無訛，系爭工程之比價，由梁耀章、林欣松分別以渠等經營之立信公司或欣祥公司、欣德泰公司參與，再另商借兩家公司牌照陪標，且由梁耀章、林欣松先將此三家投標廠商先告知乙○○，乙○○再指示甲○○依此辦理手續，並無公開對外招標。因此，此六次發包皆由梁耀章或林欣松所經營之公司如願得標。則此舉雖有比價之名，但無競標之實，無異指定由特定廠商得標，此應為乙○○、甲○○所明知，自不符前述「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」規定公用工程應公開進行招標、比價之旨趣。乙○○、甲○○所為，係假借形式上之比價，由特定之梁耀章或林欣松所經營之公司得標，此比價自非公平競標，程序即非合法，其二人故意違反上開條例之規定，是否有經辦工程舞弊或圖利特定廠商之嫌？乃原審未深入審究，逕謂本件工程發包過程並無不法云云，自屬率斷而有未盡調查能事之違誤。檢察官及甲○○上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又如認甲○○上述違法比價發包工程，係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程舞弊罪，則與其另犯收取回扣罪部分是否有連續犯之關係，併應注意審酌。另原判決（理由甲部分第四段）認為無罪（不另為無罪諭知）部分，因與前述發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　 十九 　　日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳　雄　銘
法官 池　啟　明
法官 石　木　欽
法官 郭　毓　洲
法官 吳　三　龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　二十四　　日 Ａ