違反證券交易法
最高法院(刑事),台上字,93年度,692號
TPSM,93,台上,692,20040219

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六九二號
　　上　訴　人　甲○○
　　　　　　　　乙○○
　　共　　　同
　　選任辯護人　張慶帆律師
　　　　　　　　許進德律師
右上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十月三日第
二審判決（八十九年度上訴字第三八七八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八
十七年度偵字第二四七五六號、八十八年度偵字第一九四二號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○原係漢陽建設股份有限公司（下稱漢陽公司），及如原判決附表一所載以投資股票為主要營業項目之三功投資股份有限公司（下稱三功公司）等十七家公司之實際負責人，於民國八十四年十月間，又取得公開發行股票之國揚實業股份有限公司（下稱國揚公司）經營權，出任該公司董事長兼總經理，綜理公司之業務及決策事宜，其關係企業尚有漢神名店百貨股份有限公司（下稱漢神百貨公司）、漢神實業開發股份有限公司（下稱漢神實業公司，即漢來飯店）、利陽實業股份有限公司（下稱利陽公司）、環球證券股份有限公司（下稱環球證券公司）、漢神職籃股份有限公司（下稱漢神職籃公司）及公開發行股票之廣宇科技股份有限公司（下稱廣宇公司），對外總稱「漢陽集團」。上訴人乙○○則為國揚公司董事長特別助理，負責集團各企業之財務調度等業務，謝正雄係國揚公司財務部經理，負責出納收支及財務調度等業務，劉淑慧係國揚公司財務部專員，負責該公司之銀行帳戶資金調撥轉帳等業務，分別為國揚公司之公司負責人、或商業負責人、及會計主辦人員，依公司法第二十三條第一項前段規定，公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，又依同法第二十九條規定，公司經理人與公司間具有委任關係，不得有損害國揚公司利益之行為。甲○○係漢陽集團企業經營者，本應致力於公司本業之經營，惟其為圖股市投資之利益，竟使用三功公司等十七家公司、及尤月娥等一百六十一名人頭帳戶，以融資方式買入國揚、廣宇及福益等上市公司之股票，再將買入之股票持向金融機構及民間金主質借資金，又以該資金投入股市，以此循環擴張信用之方式買賣股票，從中獲利。其為避免質借及融資之國揚、廣宇、福益等上市公司股票之股價下跌，導致擔保品質押不足遭斷頭賣出，故需維持國揚公司之股價在其平均質押價新台幣（下同）五十元以上，然其個人財力無法長期支撐運作，亟須另圖資金來源，明知其身兼國揚公司總經理，係為國揚公司處理事務之人，竟意圖損害國揚公司之利益，利用其擔任國揚公司董事長兼總經理之機會，謀思自國揚公司借取資金，投入股市或償還貸款利息及其他債務，遂與當時擔任其特助之乙○○商議後，共同基於損害國揚公司之犯意聯絡，尚未經董事會同意，由甲○○以自己代理之方式，與國揚公司簽訂「預定買賣契約書」，約定自八十六年十一月一日起，至八十七年十月三十一日止，以甲○○所有及其以他人名義持有之三功公司、漢聯建設股份有限公司（下稱漢聯公



司）、承陽投資股份有限公司（下稱承陽公司）、漢華投資股份有限公司（下稱漢華公司）等四家公司股票作價八十億元，以出售為名（實為擔保）作為國揚公司之擔保，並由國揚公司以預借方式，提供資金予甲○○週轉，有借有還，俟契約期間屆滿或契約終止結算過戶時，始確定其金額，甲○○並依前開基於背信犯意而訂立之「預定買賣契約書」，指示乙○○循環使用國揚公司資金，共使用國揚公司資金高達二百八十二億六千二百二十四萬七千七百六十六元（八十六年十一月一日以前除外），其間償還二百二十二億一千五百萬元，以維持國揚公司之股價在其平均質押價五十元以上，迨八十七年十一月七日結帳時，尚有六十一億七千四百零四萬五千元無法補回，甲○○遂依預定買賣契約書所載，連續於八十七年十月三十日及三十一日召開董事會，以「為多角化經營，獲得投資利益」為由，使不知情之董事鄭萍銓、吳文燦、李勇君、涂熯泉決議通過投資承陽、三功、漢華、漢聯公司，而由國揚公司作帳，以六十五億四千八百三十七萬一千八百元，購入甲○○所有及其以他人名義持有之前開四家公司股票，致影響國揚公司資金運用之靈活調度，公司營運出現困難，投資大眾亦失信心，致公司股價連續下跌，足生損害於國揚公司。其間甲○○等使用資金之方式涉及不法，甲○○、乙○○二人明知仍共同基於背信、違反證券交易法、偽造不實會計憑證等不法犯意聯絡而為之，謝正雄、劉淑慧亦知情而以偽造不實會計憑證、違反證券交易法、背信等不法犯意聯絡，而以原判決事實欄二、㈠至㈥所載之方法，不法使用國揚公司之資金。八十七年十一月九日，甲○○因財務狀況惡化發生退票，八十七年十一月十日上午，台灣證券交易所股份有限公司要求國揚公司應於當日上午依「上市公司重大訊息說明記者會作業程序」召開記者會，同日甲○○宣布辭卸國揚公司董事長兼總經理職務，惟甲○○指示國揚公司之發言人邱福枝於上開記者會中，仍隱瞞使用而虧空國揚公司資產、資金之事實，就該公司「目前財務、業務狀況含資金週轉」情形，僅引用八十七年第三季財務報表之不實資料，對外說明該公司現金及約當現金餘額尚有五十二億五千二百零一萬四千元，並陳明甲○○跳票乃其個人行為，企圖隱瞞，因而違背其對國揚公司受任忠誠執行業務之義務。嗣經證期會函請證交所於同年十一月十日、十一日及十三日，派員前往國揚公司實地訪查，發現國揚公司至同年十一月七日止，帳載現金僅餘五千餘萬元，疑有虧空不法情事，始函請調查。甲○○為圖股市投資利益及鞏固經營權，意圖影響股市行情，竟指使陳永芳使用人頭帳戶買進國揚、廣宇、福益等上市公司股票，又為籌措資金支應股款，復指示乙○○負責將買入之股票持向金融機構質借，以此循環方式買賣股票。㈠、廣宇股票部分：上訴人二人及盧玉雲明知對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出之行為，而共同基於抄作在台灣證券交易所集中交易之廣宇公司之股票得利之犯意聯絡，自八十六年十月二十日至十二月十日期間，由盧玉雲使用侯淑芳等如原判決附表甲所示，在大信綜合證券股份有限公司之戶頭，對於股票公開發行上市之廣宇公司股票，連續以高於成交價或漲停價，同時委託買進或賣出廣宇股票，致該股票之成交量明顯異常，其詳情如原判決附表乙所示，使廣宇股票成交價由七十五．五元上漲至一百四十三元，計上漲六十七．五元，漲幅達八九．四０％，同期間電子類指數漲幅僅一五．四六％，同期發行量加權指數漲幅達一六．二二％，同期間廣宇公司股票日平均成交量為六千二百三十四張，較前一個月增加二四二．一五％，同期間



電子類日平均成交量較前一個月僅增加三四．七六％，同期間集中交易市場日平均成交量較前一個月僅增加四八．四八％，該股票之成交量明顯異常，而影響股市行情。㈡、福益股票部分：甲○○、乙○○及陳永芳三人，基於意圖以炒作在證券交易所集中交易之福益實業股份有限公司（下稱福益公司）股票得利之犯意聯絡，自八十七年五月三十一日至同年七月四日，由甲○○提供資金，乙○○負責借用人頭帳戶及調度資金，由陳永芳負責下單，以葉宏基等如原判決附表丙所示之名義，在大華、大和、環球、群益、永全、統一及大永等證券公司所開設之戶頭，意圖抬高或壓低集中市場福益股票之交易價格，連續多次以漲停價委託買進或以低於當時成交價委託賣出，其詳情如原判決附表丁所示。使福益公司股票成交價由八十七年六月十二日之三十六元，上漲至同年六月二十九日之五十一．五元，計上漲十五．五元，漲幅達四二．二三％，同期間紡織纖維類指數漲幅僅五．二九％，同期間該股票日平均成交量為二千二百零七張（千股），較前一個月（八十七年四月二十九日至五月二十八日）增加四０二．七三％，同期間紡織纖維類日平均成交量較前一個月僅增加五二．七六％，同期間集中交易市場日平均成交量較前一個月僅增加二五．四０％，顯見該股票之成交價、量明顯異常，而影響股市行情。㈢、國揚股票部分：甲○○為避免質借之國揚等上市公司股價下跌及成交量縮小，而導致擔保品不足遭斷頭賣出，在必須維持國揚公司之股價在質押平均價五十元以上及一定之成交量之下，自八十七年三月二十一日至四月二十二日，及同年九月一日至十一月十日兩段查核期間，指示陳永芳連續以漢陽集團員工林麗芬等如原判決附表戊所示之名義，委託環球證券復興分公司、日商大和證券台北分公司、大華證券、富邦證券、統一證券南京分公司，在集中交易市場買賣國揚股票，並操控國揚股票價格在其質押平均價五十元以上，且對該股票有於同一營業日以「既買又賣」及「高價買進、低價賣出」之委託方式，從事「沖洗」式買賣之情事，其中部分「成交買進」之委託所相對成交之「賣出委託」均係其等所為，造成該股票交易熱絡之假象，其詳情如原判決附表己所示。八十七年三月二十一日至四月二十二日，及同年九月一日至十一月十日之五十三個營業日中，計有八十七年三月二十三日、三十一日、四月七、九、十三、十七、二十、二十一、二十二、二十三日、九月五、七、八、十一、十四日、十月三、六日等十七個營業日，每日買進及賣出國揚股票之成交量均逾各該日該股票總成交量百分之二十以上，合計相對成交數量達二六、七二四千股，其中八十七年三月二十一日至四月二十日為一五、五二六千股，八十七年九月一日至十一月十日為一一、一九八千股，而影響股市行情等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人二人共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券交易價格，自行或以他人名義對該有價證券，連續以高價買進或以低價賣出之規定罪刑，固非無見。惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。⑴、八十九年七月十九日修正公布前證券交易法第三條規定：本法所稱主管機關，為財政部證券管理委員會（嗣修正公布為財政部證券暨期貨管理委員會）。原判決事實欄二、㈦記載：八十七年十一月九日，甲○○因財務狀況惡化發生退票，八十七年十一月十日上午，台灣證券交易所股份有限公司要求國揚公司應於當日上午依「上市公司重大訊息說明記者會作業程序」召開記者會，同日甲○○宣布



辭卸國揚公司董事長兼總經理職務，惟甲○○指示國揚公司之發言人邱福枝於上開記者會中，仍隱瞞使用而虧空國揚公司資產、資金之事實，就該公司「目前財務、業務狀況含資金週轉」情形，僅引用八十七年第三季財務報表之不實資料，對外說明該公司現金及約當現金餘額尚有五十二億五千二百零一萬四千元，並陳明甲○○跳票乃其個人行為，企圖隱瞞，因而違背其對國揚公司受任忠誠執行業務之義務。嗣經證期會函請證交所於同年十一月十日、十一日及十三日，派員前往國揚公司實地訪查，發現國揚公司至同年十一月七日止，帳載現金僅餘五千餘萬元，疑有虧空不法情事，始函請調查等情。則其是否認定要求國揚公司召開記者會者係台灣證券交易所股份有限公司？而苟要求國揚公司召開記者會者係台灣證券交易所股份有限公司，而非財政部證券管理委員會，則甲○○該部分所為是否與八十九年七月十九日修正公布前，即甲○○行為時證券交易法第一百七十四條第一項第四款：「發行人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金」之構成要件相符，即非無疑。原判決就上情未詳予調查釐清，遽於理由欄論斷說明：甲○○為上市公司之發行人，竟利用不知詳情之邱福枝，於八十七年十一月十日，對於主管機關要求國揚公司召開重大訊息說明記者會，命令其提出「目前財務、業務狀況含資金周轉」情形，竟引用不實資料，虛偽記載，核其所為係犯行為時證券交易法第一百七十四條第一項第四款之罪，甲○○行為後證券交易法第一百七十四條第一項業經兩次修正，經比較新舊法，應依刑法第二條第一項後段從七十七年一月二十九日公布修正之舊法處斷（原判決第五十九頁第四至九行）等情。其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌率斷，其審理猶有未盡。⑵、第一審判決依牽連犯論處上訴人二人業務侵占罪刑，並於理由欄五、㈠說明：①、乙○○於八十六年十月二十日起即以不實之資金調撥方式，調用國揚公司之資金，並非自八十六年十一月一日起始有該等調撥行為，此觀第一審判決附件一之資金調撥明細自明，顯見該預定買賣契約書係上訴人二人於八十七年十一月初，因挪用公司資產過巨，無力回補時始虛偽製作。②、又依該預定買賣契約書第三條記載：「本契約書買賣價金之支付採預付方式為之，於乙方（即甲○○）提出需求時，即由甲方預付，乙方資金有剩餘時亦得隨時返還部分，並於本買賣契約期間屆滿或契約終止時辦理結算及過戶事宜，過戶時另訂正式買賣契約」，再依該預定買賣契約書第四條記載之期間為八十六年十一月一日至八十七年十月三十一日止，而該買賣契約書所載之股票業於八十七年十一月初過戶予國揚公司。然遍觀全卷，國揚公司從未與甲○○訂立正式之買賣契約，更顯見該預定買賣契約書乃為掩飾甲○○等人之犯行。③、倘該等預定買賣契約書確屬八十六年十一月一日製作，則依該契約之約定，上訴人二人自八十七年十一月一日起，自不應再有調撥資金之行為，然乙○○於八十七年十一月一日至八十七年十一月七日間，仍不斷地套取國揚公司之資金，總計調撥一億二千二百萬元，此有資金調撥表在卷可參。且縱使預定買賣契約果屬存在，八十七年十一月份已非預定買賣契約書所載之期間，上訴人二人為何仍調撥資金，足見該預定買賣契約係其等侵占國揚公司資產之幌子。況其等亦未依該契約第四條以書面續約，何以得繼續動用國揚之資金？益見該預定買賣契約書係事發後為掩飾其等犯行而立。④、乙○○於偵查時供稱：「（預定買賣契約書）一式二份，一份由我，一份由財務單位保



管」，然於第一審審理中則又改稱：「（為何提買賣合約書有二份正本？）因當初作契約後還想以調撥方式處理，所以我還未交會計部門」，其前後供述不盡一致。另謝正雄係財務部門主管，證人吳晶晶係會計部門主管，如果確有預定買賣契約書存在，其等調撥資金即屬有權運用，然謝正雄、吳晶晶等人並未提及調撥資金係由預定買賣契約書之授權而來。參酌謝正雄自調查、偵查及第一審審理時，屢屢供稱如不調撥資金，國揚公司就會有跳票之危，會引發金融危機，伊係不得不為等語，由以上各情綜合以觀，更顯見該預定買賣契約書於上訴人二人套取國揚公司資金時根本不存在，乃事後虛偽製作自明。⑤、甲○○授意乙○○代表甲○○及國揚公司間簽訂該預定買賣契約書，顯違公司法第二百二十三條應由監察人代表公司之規定，而甲○○提供之股票價值在締約時未鑑定其價格，是如何得知買賣標的達八十億元？且上訴人二人辯稱：八十七年九月三十日，該等股票價值為六十五億四千八百三十七萬一千八百元，亦與買賣契約上認定之八十億元價金差距甚鉅，國揚公司竟能同意以不足額之股票作為擔保，同意甲○○調用資金超過標的物價值之資金，足見訂約之草率，也不符交易常規，該項買賣契約書之訂立，顯為彌補虧空之資產而來，尚非八十六年十一月一日所訂定。堪認國揚公司雖係一上市公司，然僅為甲○○一人所操控，毫無制度可言。又查三功投資公司等四家子公司之主要資產，為交叉持有國揚與其他子公司之股票，此觀三功投資等四家公司之資產負債表自明，故三功投資等十七家子公司之資產，必將隨著國揚或交叉持股之股價昇降而起伏，上訴人二人於長達一年一月餘之期間套取公司資產，用以維繫國揚股價，甚至上訴人二人於第一審審理時，亦不諱言已取得國揚公司已發行股份百分之八十，故如八十六年十月至八十七年十一月，依正常市場供需定律決定國揚之股價，必較此價格為低，該等子公司之價值豈可能達六十五億餘元？又該國揚公司之董事吳文燦等人在明知上訴人二人侵占公司資金達六十一億七千四百零四萬五千元之情形下，當知此一訊息如對外公佈，必造成股價大跌甚或崩盤，隨之其子公司之資產將大幅跌落，其等竟於八十七年十一月二日夥同甲○○同意該預定買賣契約書之內容，並分別用印，而對於甲○○身為利害關係人，竟不依公司法之規定迴避表決，及該次買賣股票也未見如何評估該等股票價值之依據，竟分別同意後用印，致使甲○○持有之國揚公司股票，反而能在事發前率先脫手，事發後散戶及投資大眾之股票即遭套牢，難謂其等無共同背信之犯意。斯時國揚之股票僅剩二元左右之價格觀之，國揚公司持有該等股票，已較原先八十七年九月三十日九五折之價格（四十七點五元）跌落近二十四倍，足徵國揚公司持有三功投資等四家公司之股權幾無何價值可言，鄭萍銓、吳文燦、李勇君、涂熯泉身為公司之董事，置公司利益及投資大眾於不顧，而為違背公司利益之行為。甲○○擁有國揚公司大部分股份，股東會之決議自甚易通過。⑥、依乙○○提出三功投資等四家公司八十七年度之財務報告，其中會計師之查核報告書皆明確記載各該公司之帳列短期投資、長期股權投資之股票盤點與函證不符，且帳列應收關係款回收性無法評估，故會計師對該財務報告出具「無法表示意見」之查核報告意見書。依會計師之意見，各公司無法查核之資產金額分別為：三功（五億一千一百二十一萬餘元）、漢華（二十二億三千八百七十萬餘元）、承陽（十三億零九十二萬餘元）、漢聯（一億六千一百四十七萬餘元），顯見上訴人二人以各該公司資產計算股價之依據，並非正確。又各該公司投資之股票業經乙○○於八十七年八月三十日借出，且已無法歸還，已造成各公司重大損失，計：三功（三億七



千一百一十八萬餘元）、承陽（一億九千三百九十萬餘元）、漢聯（三億一千七百二十六萬餘元），又各該公司持有之國揚等公司股票皆大量提供作為借款之擔保品，然上述資產已不存在或已有負擔之情形，卻未於資產中扣除，其計算股價之依據，亦非正確。⑦、依國揚公司「投資管理辦法」及證期會「公開發行公司取得或處分資產處理要點」，國揚公司買賣股票應經證券分析專家評估，而所謂證券分析專家，依證期會前開處理要點柒之㈡明白揭示，係指從事證券相關之研究，成績卓著，具有適當之證明文件者，或擔任同性質主管五年以上，且該分析人員與交易當事人無財務會計準則公報第六號所訂關係人或為實質關係人之情事者，而乙○○供稱：伊有請林永達問過會計師，認為以市價九五折計算云云，顯與前開規定不符。另參酌國揚公司八十七年十一月十八日公布之公司訊息重大內容第九點，竟誆稱其交易決定方式已參考證券專家意見云云，益見上訴人二人明知應先經證券分析專家鑑價而未為，實因八十七年十一月初國揚股票連連下跌，跳票之事又來得突然，故臨時趕製相關交易憑證而不及送證券專家評估。第一審綜合上開各情，因而論斷上訴人二人辯稱：伊等調用國揚公司之資金，係基於八十六年十一月一日，國揚公司與甲○○間訂定之預定買賣契約書而來等語，不足採信，該預定買賣契約書係屬事後虛偽製作等情。上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清。原審對上情未詳予調查釐清，復未說明第一審上開論斷說明，何以不能為不利上訴人二人認定之理由，遽以並非明確之推論，論斷該預定買賣契約書並無不實情事（原判決理由欄拾、㈠）云云，率而為有利上訴人二人之認定，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪。且背信罪以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，尚難律以本條之罪。另公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，財產權各自獨立。原判決事實欄記載：甲○○係漢陽集團企業經營者，本應致力於公司本業之經營，惟其為圖股市投資之利益，竟使用三功公司等十七家公司、及尤月娥等一百六十一名人頭帳戶，以融資方式買入國揚、廣宇及福益等上市公司之股票，再將買入之股票持向金融機構及民間金主質借資金，又以該資金投入股市，以此循環擴張信用之方式買賣股票，從中獲利。其為避免質借及融資之國揚、廣宇、福益等上市公司股票之股價下跌，導致擔保品質押不足遭斷頭賣出，故需維持國揚公司之股價在其平均質押價五十元以上，然其個人財力無法長期支撐運作，亟須另圖資金來源，明知其身兼國揚公司總經理，係為國揚公司處理事務之人，竟意圖損害國揚公司之利益，利用其擔任國揚公司董事長兼總經理之機會，謀思自國揚公司借取資金，投入股市或償還貸款利息及其他債務，遂與當時擔任其特助之乙○○商議後，共同基於損害國揚公司之犯意聯絡，尚未經董事會同意，由甲○○以自己代理之方式，



與國揚公司簽訂「預定買賣契約書」……（原判決第三頁第十一行至第四頁第五行）等情，其究竟認定甲○○係個人為圖股市投資利益，然其個人財力無法長期支撐運作，亟須另圖資金來源而為前揭犯行？抑係認定甲○○係為國揚公司圖股市投資利益，然其個人財力無法長期支撐運作，亟須另圖資金來源而為前揭犯行？又上訴人二人究係基於意圖自己或第三人不法之所有之犯意為之？抑係基於意圖損害國揚公司利益之犯意為之？前後所載並非明確且不盡一致，已不足為法律正確適用之依據。原判決理由欄另說明：甲○○因亞洲金融風暴之影響，害怕國揚公司股票重挫，為維護公司信用及股東權益，故指示乙○○以甲○○之名義與國揚公司訂立為期一年之買賣契約書（原判決第四十五頁第十五至十七行）等情，其事實欄之記載與理由欄之說明，不盡相符，亦有未洽。且苟上訴人二人係因亞洲金融風暴之影響，惟恐國揚公司股票重挫，為維護公司信用及股東權益，而為前揭犯行，則上訴人二人所為縱有不當或違法，然如何得據以認定上訴人二人確有損害國揚公司利益之意圖。原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人二人確有損害國揚公司利益之意圖，遽予論斷上訴人二人有背信犯行，其查證未盡且理由欠備，率行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。⑴、上訴人二人否認原判決事實欄三、㈠所載關於炒作廣宇股票之犯行，辯稱：原判決事實欄三、㈠記載關於上訴人二人炒作廣宇股票部分，其中如原判決附表乙所載「許天來」、「王勝喜」、「韓瑞珍」、「侯淑芳」等人部分，均係盧玉雲個人炒作股票之行為，其與上訴人二人無關等語，並提出上訴人二人等與盧玉雲之丙種墊款情形、交易查詢清單及匯款單等為證（原審卷第二宗第二六五頁、第二六九至二八八頁）。上訴人二人否認辯稱各情及所提出之證據資料是否屬實？苟上訴人二人否認辯稱各情及所提出之證據資料係屬事實，其何以不能為有利上訴人二人認定之依據？原審就上情未詳予調查釐清，復未說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人二人否認辯稱各情及所提出之證據資料，不能為有利上訴人二人認定之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。⑵、上訴人二人否認原判決事實欄三、㈡所載關於炒作福益股票之犯行，辯稱：併案部分所指八十七年六月十七日至同年六月二十九日，以林麗芬、王翠雯等人買進及賣出福益股票部分，係因融資到期，故在市場上賣出後再以融資買進，且買進價格高於賣出價格，此後並無賣出紀錄（原審卷第二宗第二六六頁）等語。上訴人二人所辯上開各情是否屬實？苟上訴人二人所辯上開各情屬實，其何以不能為有利上訴人二人之認定？原審就上情未詳予調查釐清，復未說明上訴人二人所辯上情，不能為有利上訴人二人有利認定之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。⑶、上訴人二人否認原判決事實欄三、㈢所載關於炒作國揚股票部分之犯行，辯稱：上訴人二人為避免國揚公司之股價呈現非理性之波動，故在交易市場呈現非理性下跌時，始進場護盤，與政府基金護盤之作用相同，伊等並無炒作國揚公司股票（原審卷第二宗第二六七至二六八頁）等語。上訴人二人所辯上開各情是否屬實？苟上訴人二人所辯上開各情屬實，其何以不能為有利上訴人二人之認定？原審就上情未詳予調查釐清，復未說明上訴人二人所辯上情



，不能為有利上訴人二人有利認定之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈣、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而得充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。原判決說明⑴、上訴人二人所為係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，公訴人認上訴人二人係犯侵占罪，其起訴法條尚有未洽，應予變更（原判決第五十四頁第十四至十五行）。⑵、甲○○指定區間授權陳永芳、盧玉雲下單，並由乙○○提供陳永芳資金，謝正雄以不法行為協助乙○○調撥資金之方式，從事以高價買進低價賣出影響集中交易市場股票交易價格之操縱行為，顯然違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，應依同法第一百七十一條處斷，……此部分高價買進低價賣出之行為，雖未據起訴，惟與起訴部分有方法結果之牽連關係，為起訴效力所及，原審自得一併審判（原判決第五十八頁第二行至第五十九頁第三行）；第一審未及審酌上訴人二人違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款，應依同法第一百七十一條處斷部分，亦有未洽（原判決第六十一頁第十二至十四行）等情。惟就上開變更及新增之罪名，未於審判期日或之前踐行上開告知之程序，使上訴人二人為充分之辯論及防禦，即逕行判決，此有原審各次訊問及審判筆錄可稽，其所踐行之訴訟程序，尚有未合。上訴意旨指摘原判決關於其等部分不當，尚非全無理由，應認關於其等部分有撤銷發回更審之原因。又第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法時，應將原審判決撤銷就該案件自為判決者，以經上訴之部分為限，此觀刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段之規定自明，如竟連同未經上訴之部分併予撤銷，已溢出審判之範圍，自屬違誤。本件第一審判決之被告除上訴人二人外，尚有被告謝正雄、劉淑慧，第一審判決後劉淑慧提起第二審上訴後復撤回上訴（原審卷第三宗第一一三至一一四頁）而告確定，僅上訴人二人及謝正雄提起第二審上訴，則原判決如認上訴人二人及謝正雄之上訴為有理由，或上訴雖無理由而第一審判決關於上訴人二人及謝正雄部分有不當或違法時，應僅將第一審關於上訴人二人及謝正雄部分之判決撤銷，乃原判決竟諭知第一審判決撤銷，將第一審關於劉淑慧之部分併予撤銷，有欠允當，併予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　 十九 　　日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 董　明　霈
法官 林　茂　雄
法官 張　祺　祥




法官 郭　毓　洲
法官 吳　三　龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　二　　　月　　二十六　　日 Ｔ