最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六六七號
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 林永頌律師
黃韋齊律師
辜郁雯律師
上 訴 人 甲○○原名李
在押
選任辯護人 林辰彥律師
黃淑怡律師
張凱輝律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 陳昆明律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十二年九月
二十三日第二審判決（九十一年度上訴字第一一九八號，起訴案號：臺灣板橋地方法
院檢察署八十九年度偵字第一六五○三號、第一七八二二號、第二三一六六號），提
起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○、甲○○、丙○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即上訴人丁○○、甲○○、丙○○）部分：本件原判決認定上訴人丁○○係臺北縣警察局新莊分局刑事組組長，負責綜理該分局刑事業務，為依據法令從事公務之人員，上訴人丙○○係巨象通運、巨象實業、瑞騰交通等股份有限公司負責人，為棄土清運業者。上訴人甲○○（原名李榮宗，嗣更名為李昆泰，民國八十五年間再改名為甲○○）及王文山（通緝中）、王文山之姪王建榮（已經原審判處共同教唆意圖使犯人隱避而頂替罪刑確定）、上訴人乙○○均係在臺北縣林口鄉○○路旁非法棄土場之業者。緣甲○○、王文山於八十六年間，在臺北縣林口鄉○○路旁五股鄉水碓窠坑溪國有水利地，設置棄土場，由王建榮雇用挖土機整地，乙○○看管現場，向進場傾倒棄土之卡車收取費用，與在臺北縣林口地區從事棄土業生意之張志平（綽號紅龜）時有糾葛。八十六年十一月初，張志平率手下多人至上開棄土場，脅迫王建榮等人結束生意，並勒索棄土費用，致甲○○、王文山懷恨在心。張志平又於同年十一月六日上午一時許，指示其弟張志成及黃漢旗、王智正等人，赴王文山投資經營之新樹林餐廳開槍恐嚇（此部分另案審理中）。甲○○、王文山乃決意報復。由甲○○、王文山及另一不詳姓名年籍成年人，基於共同之犯意，未經許可，持有制式九○手槍一支及番刀一把，由甲○○駕駛車號Ｋ８｜６２８９號自用小客車，至臺北縣林口鄉狙殺張志平，同日上午三時三十分許，甲○○開車行經臺北縣林口鄉○○路一二○號阿里山茶行前，適見張志平友人林世煌、張進同帶理容院女子黃美蓮、黃貴蘭乘坐車號ＢＦ｜７３８２號自用小客車行經該處，王文山認張志平應在車內，乃駕駛車號Ｋ８｜６２８９自用小客車擦撞並攔下林世煌乘坐之車號Ｂ
Ｆ｜７３８２自用小客車，由甲○○持制式九○手槍，朝林世煌車內人員射擊四槍，一槍射中黃美蓮之左小腿，致其左小腿槍傷，其餘幸未射中傷人。甲○○再持番刀追砍林世煌左手臂、肩膀三刀、右後背部一刀，致其背部裂傷十二公分、左肩裂傷十五公分併肱骨骨折、肌腱斷裂、左臂裂傷各十公分、六公分、十五公分併肌腱斷裂、撓神經斷裂之傷害。林世煌、黃美蓮幸經及時送醫急救，始免於死亡。嗣臺北縣警察局新莊分局將上述新樹林餐廳槍擊案，及林口鄉○○路黃美蓮、林世煌遭槍擊砍傷案，以一一○六專案列管，由分局長劉筱隆召集刑事組組長丁○○、林口分駐所主管陳應洲成立專案小組，鎖定犯案對象為甲○○、王文山及綽號「阿富」之許張富（槍擊案搭乘甲○○便車之友人）。劉筱隆並指示查緝甲○○等人到案，丁○○負責任務分配及管制，並指示對甲○○等人執行電話監聽及對涉案車輛採證。該案並經臺北縣警察局及內政部警政署刑事警察局列管。全力追緝甲○○、王文山。而丙○○於丁○○任職於臺北縣警察局三峽分局擔任刑事組長時，即與之熟識。八十六年間，丙○○承作臺北縣防洪三期板橋堤防工程，遭當地歡園里長柯仁壽率眾抗爭，丙○○委請丁○○出面解決，二人交情，益形深厚。八十六年，丙○○復承包臺北縣政府林口鄉下福村腐植土清運工程，其為藉重丁○○刑事組長警察之職權，為其處理土質清運、居民抗爭等一般商人難以解決之事，遂邀約丁○○投資，允諾丁○○投資新臺幣（下同）一百五十萬元，給予每公噸棄土三元之紅利。丁○○明知內政部警政署明令警察人員不得經營商業、投機事業、及投資與風化、治安有關之事業，警察人員亦不得利用職務上之權力、機會、方法或名義，從事商業交易活動，竟仍利用任職刑事組長之職權機會，於八十六年間對於非主管監督事務，投資一百六十萬元，至八十八年止共圖得自己不法利益達一千五百萬元。張志平對新樹林餐廳開槍恐嚇，遭甲○○開槍射殺友人林世煌作為報復後，乃透過獄中好友廖文輝幫忙，躲藏於丙○○經營位於臺北縣樹林市○○街三二一之一號之巨象公司。丙○○為調解張志平與甲○○火拼事件，且認其與丁○○有深厚之利益關係，解決槍擊案並不困難。乃透過林榮春出面調解，甲○○、王文山亦擔心為警方查獲，同時透過友人周自平（業經原審判處幫助意圖使犯人隱避而頂替罪刑確定）出面解決。雙方經由林榮春、周自平牽線，安排甲○○、王文山與丙○○在巨象公司商談，達成三點方案：㈠新莊分局刑事組長丁○○，由丙○○負責擺平。㈡甲○○、王文山找人出面頂替槍擊林世煌案件，並交出犯案槍枝。㈢甲○○、王文山應賠償林世煌、黃美蓮。談妥後，王文山先找其姪兒王建榮頂罪，惟王建榮以剛假釋出獄，恐被撤銷假釋為詞婉拒，另覓得甫服刑出獄之友人陳俊仲，教唆陳俊仲頂替甲○○等槍擊案，並帶往臺北縣林口鄉新樹林餐廳，與乙○○基於共同犯意聯絡，教唆陳俊仲頂罪，甲○○並允諾給陳俊仲一百萬元安家費及監獄零用金。王建榮、乙○○復佯稱：已與新莊分局刑事組長講好，最多被關二、三年即可出獄。陳俊仲乃同意頂替，而使王文山、甲○○得以隱避。丙○○再安排丁○○、甲○○、王文山及林世煌、黃美蓮、周自平、林榮村等人在巨象公司會面，達成具體解決方案：㈠甲○○與王文山槍擊案，由陳俊仲頂罪並繳出犯案槍枝。㈡甲○○、王文山應賠償林世煌一百二十萬元、黃美蓮三十萬元；林世煌、黃美蓮則配合警察指認涉案人為陳俊仲。㈢由丙○○與丁○○期約交付五十萬元賄款，丁○○對於王文山、甲○○等人不再追究。丙○○先代支付黃美蓮三十萬元，並邀甲○○、王文山與其合夥投資棄土生意，約定日後獲利再扣除上述費用。丙○○復轉達丁○○指示，要甲○○、王文山在
八十六年十二月五日下午交出陳俊仲及槍枝，屆時新莊分局刑事組刑警會至臺北縣林口鄉查緝逮捕。甲○○、王文山、乙○○、周自平遂依指示，於八十六年十二月五日下午，由王建榮開車載陳俊仲，至乙○○林口歐鄉別墅租住處，由甲○○自乙○○住處冰箱中取出犯案之槍枝交予陳俊仲，並囑咐陳俊仲於警方逮捕後佯稱：因林世煌開車經過差點撞倒陳俊仲，彼此發生衝突，因而持槍射擊及砍傷林世煌，槍枝係已死亡之郭義華提供。旋由王建榮開車，周自平陪同赴臺北縣林口鄉○○路六五號金牌釣蝦場。周自平並以電話通知與其有私交之新莊分局林口分駐所主管陳應洲，告知陳俊仲衣著顏色及已携帶槍枝到達金牌釣蝦場，可將之逮捕。同時，新莊分局刑事組警員王啟川、林明郎、黃鋅讚等人亦經丁○○指示至該分局林口分駐所等候逮捕陳俊仲。同日下午六時三十分許，臺北縣警察局新莊分局刑警及該分局林口分駐所員警，同至金牌釣蝦場逮捕陳俊仲，並扣得槍枝，將陳俊仲帶回新莊分局刑事組訊問後，移送臺灣板橋地方法院檢察署偵查，完成頂替犯人行為。檢察官及臺灣板橋地方法院承審法官均受頂替蒙蔽，分別起訴及判處陳俊仲有期徒刑十一年四月，並於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年罪刑確定。嗣因甲○○、王文山未依約給付安家費，陳俊仲又遭判處長期自由刑，乃心生悔意供陳實情，並聲請再審，因而查獲等情。因將第一審判決關於甲○○殺人未遂及持有手槍部分撤銷，改判論處甲○○共同殺人未遂罪刑（處有期徒刑七年六月）。另就第一審判決分別論處甲○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為期約賄賂罪刑（處有期徒刑二年，禠奪公權二年）、丁○○依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己私人不法利益，因而獲得利益（處有期徒刑六年，褫奪公權三年）暨依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，期約賄賂（處有期徒刑十年，褫奪公權五年）等罪刑（應執行有期徒刑十五年，褫奪公權五年）及丙○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂罪刑（處有期徒刑二年，褫奪公權二年）各部分，則駁回甲○○、丁○○、丙○○在第二審之上訴（周自平部分，經原審撤銷改論處幫助意圖使犯人隱避而頂替罪刑確定，乙○○部分屬不得上訴第三審之案件，從程序上駁回，詳如後述），固非無見。
惟查：（一）九十年十一月七日修正，同年月九日施行之貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務圖利之規定，係以行為人「明知違背法令」為要件。所謂「違背法令」，依修正理由，該「法令」係包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。原判決認定丁○○所為與貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己私人不法利益，因而獲得利益之構成要件該當，係以丁○○就丙○○承攬之臺北縣政府林口鄉下福村腐植土清運工程，投資一百六十萬元，違背內政部警政署於八十六年五月十四日，以八六警署督字第四０五一八號函所頒定之警察風紀手冊內所載：「警察人員不得經營商業、投機事業、及投資與風化、治安有關之事業，警察人員亦不得利用職務上之權力、機會、方法或名義，從事商業交易活動」之規定，為其論斷之依據。惟上開規定，是否屬行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定﹖抑或祇是上、下級機關或長官對屬官間，為維護內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規效力之「行政規則」﹖若屬後者，其與九十年十一月七日修正，同年月九日施行之貪污治罪
條例第六條第一項第五款所稱之「法令」是否相當﹖原判決俱未審認、說明，即認前開警察手冊內所載之「警察人員不得經營商業或投機事業規定事項」屬貪污治罪條例第六條第一項第五款所稱之「法令」，顯有理由不備之違法。（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。依原判決理由說明，係以甲○○一行為同時持有槍、彈，於比較新舊法後，分別論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有手槍及同條例第十一條第三項未經許可無故持有子彈罪，並依想像競合犯，從一重論甲○○以未經許可無故持有手槍罪，惟其事實欄，却未認定甲○○有持有子彈之行為，自不足為適用法律之依據。（三）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查者無異，如遽行判決，仍屬證據調查未盡之違法。原判決係依憑證人林榮春在法務部調查局臺北縣調查站（下稱臺北縣調查站）證稱：前述槍擊案發生後，丙○○請伊出面調停，透過周自平牽線和甲○○、王文山聯絡，此後即在丙○○主導下，在丙○○處所進行三次協調，主要係找人頭頂罪及支付丁○○五十萬元幫忙解決該槍擊案，丁○○亦曾與會，而行賄丁○○之該筆費用係由丙○○先行代墊，該案在丁○○、丙○○處理下，由人頭陳俊仲出面頂罪，事後並由丙○○在金滿堂酒家宴請丁○○、周自平、甲○○、王文山、林世煌、黃美蓮等人，慶功解決本案，伊亦有參加，故知悉本案經過詳情等語（見原判決第十七頁第六行至第十八頁第五行），為不利於丁○○、丙○○、甲○○之認定。惟丁○○、丙○○、甲○○等人於第一審及原審一再質疑臺北縣調查站制作林榮春調查筆錄之正確性，而第一審法院勘驗臺北縣調查站於八十九年九月二十一日偵訊林榮春之錄影帶後，該勘驗結果僅記載：「林榮春八十九年九月二十一日十時二十二分開始，林榮春坐在椅子上，調查局人員問林榮春，林榮春回答他只知道大概情形，而不知道詳細情形。九月二十一日十一時八分，林榮春說丁○○的部分我只有聽講，沒有看到，十一時十分九秒時，林榮春說沒有談到錢，十一時十九分四十秒林榮春在閱讀筆錄，十一時三十分，林榮春說丁○○絕對不知道，目標很大，他不可能知道，我們也不願意他知道，十三時四十四分時，林榮春說丁○○怎麼有去，我不知道那家叫做金滿堂，十三時五十分時，林榮春說，那天有一個搶劫電動玩具店的案子，丁○○在辦」（見第一審卷第二宗第一七四頁），並無臺北縣調查站上開調查筆錄所記載之供述內容，況且該錄影帶錄得之林榮春供述：「沒有談到錢」、「丁○○絕對不知道，目標很大，他不可能知道，我們也不願意他知道」，更與前述調查站調查筆錄之記載，相去甚遠。則臺北縣調查站制作之林榮春調查筆錄，是否與林榮春供述之內容相符﹖何以筆錄記載之內容，偵訊錄影帶未能錄得﹖而錄得有利於丁○○
之供述，該筆錄內何以未加記載﹖攸關臺北縣調查站制作之林榮春調查筆錄，可否採為判決之基礎，對丁○○、丙○○、甲○○之利益，自有重大關係，應詳加查證根究明白。（四）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。被害人林世煌於八十六年十一月六日上午三時許，在臺北縣林口鄉○○村○○路一二八號遭人砍殺成傷後，於同日下午四時十五分在林口長庚醫院接受警方訊問時，供稱：「（問：兇嫌共有幾人﹖持刀、槍各幾把﹖是否認識兇嫌﹖）不知道共幾人，我只看到一把刀及一把槍，不認識兇嫌」、「（問：警方所提供之口卡片及生活照片中之男子甲○○，是否持刀、槍兇嫌中之一名，是否認識﹖）不是，有認識都是林口人」、（見警局卷二第九頁背面、第十頁），若林世煌確係遭甲○○持番刀砍殺成傷，其在警方於同日下午訊問時，何以不指證甲○○﹖上開筆錄記載，自屬有利於甲○○之證據，原判決不予採納，却未說明理由，顯屬理由不備。（五）我國刑事審判，採直接審理原則及言詞審理原則，使法官從直接審理及言詞審理中有關人員之陳述，獲致態度證據，以形成正確之心證。若偵查機關訊問證人後制作之筆錄，乃該證人轉述傳聞自他人之陳述，法院就該「傳聞陳述」無從依傳喚該證人採直接及言詞審理之方式，予以調查以形成正確之心證，復不能使被告行使正當法律程序所保障之反對詰問權，該「傳聞陳述」原則上應無證據能力。證人許張富、原審共同被告乙○○、王建榮在臺北縣調查站分別供稱：「事後甲○○、王文山、乙○○告知該槍擊案，渠等以五十萬元行賄丁○○同意讓人頭出面頂罪」（許張富部分）、「王文山於槍擊後到我家中住，說槍擊案參與者有四人，包括王文山、甲○○、許張富、王建榮」、「聽說有送錢五十萬元給警察，全林口鄉的人都聽過這件事」、「王文山說他們已與警察疏通好了」（乙○○部分）、「是送五十萬元給刑事組長，周自平說一定要他親自送給組長他才收，是給現金」（王建榮部分），顯係傳聞自他人，而證人許張富轉述傳聞自甲○○、王文山、乙○○之陳述，除經甲○○否認外，乙○○復供稱亦係傳聞自其他人，上開傳聞陳述，應無證據能力，原判決仍採為判決之基礎（見原判決第十三頁第十三、十四行、第十四頁第十三、十四行、第十五頁第八行、第十六頁第四、五行），此部分採證，於法有違。（六）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後不符，均屬刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定，係甲○○自乙○○承租之林口鄉歐鄉別墅住處冰箱中，取出犯案用之手槍交予陳俊仲持之頂罪，惟理由內却採納乙○○在偵查中供稱：「陳俊仲出面頂替當天，與王建榮、王文山到家裡，王文山或王建榮自我家冰箱拿出一把槍，當時嚇一跳，就趕緊出門，後來他們就出去了」，作為判決之證據，（見原判決第十四頁第十八行、第十五頁第一行），自有事實、理由矛盾之違法。以上，或係上訴人等之上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○、甲○○、丙○○部分均有撤銷發回更審之原因。又原判決事實欄先認定：「由甲○○駕駛車號Ｋ８｜６２８９號自用小客車，至臺北縣林口鄉狙殺張志平，同日上午三時三十分許，甲○○開車行經臺北縣林口鄉○○路一二
○號阿里山茶行前，適見張志平友人林世煌、張進同帶理容院女子黃美蓮、黃貴蘭乘坐車號ＢＦ｜７３８２號自用小客車亦行經該處」，與其後認定：「王文山認張志平應在車內，乃駕駛車號Ｋ８｜６２８９自用小客車擦撞並攔下林世煌乘坐之車號ＢＦ｜７３８２自用小客車」，顯相矛盾，案經發回，應一併查明更正，附為指明。二、上訴駁回（即上訴人乙○○）部分：
按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。上訴人乙○○共同教唆陳俊仲頂罪，意圖使犯人甲○○等人隱避而頂替部分，原審係依刑法第二十九條、第一百六十四條第二項規定論處乙○○共同教唆意圖使犯人隱避而頂替（累犯）罪刑。經查刑法第一百六十四條第二項之罪，其法定本刑為二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○就此部分竟仍提起上訴，顯為法所不許。乙○○之上訴於法不合，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日 ｖ