臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第497號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾耀霆
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第6599號），本院判決如下：
主 文
鍾耀霆犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。
扣案如附表二編號1 所示之物（驗餘淨重合計壹點陸柒捌陸公克）暨包裝袋貳個，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號2 、3 所示之物（驗餘淨重合計參參參點參參公克）暨包裝袋肆拾個，及如附表二編號4 所示之物，均沒收。
事 實
一、鍾耀霆明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮 、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（起訴書誤載為3,7-亞甲基雙 氧甲基卡西酮）、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺均為同 條項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣或持有，竟 基於意圖營利販賣第二級、第三級毒品之犯意，接續於民國 106 年2 月16日10時48分許及同日14時9 分許，在其位於新 北市○○區○○街00巷0 號2 樓之住處，以其所有之SAMSUN G 廠牌行動電話連結網際網路，登入微信（We Chat ）通訊 軟體之「湯姆熊支援板」群組，以「硬硬妞」之暱稱在該群 組內刊登如附表一所示隱喻販賣毒品內容之文字，適新北市 政府警察局新店分局江陵派出所員警執行網路巡邏勤務，於 上開群組內瀏覽訊息時察覺有異，遂以「左手」之暱稱私下 與鍾耀霆所使用之「你好我叫小賀」暱稱商談交易細節，佯 裝欲向鍾耀霆購買毒品，雙方達成由鍾耀霆以總價新臺幣（ 下同）2 萬元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2 公克及 摻有前揭第三級毒品成分之咖啡包共40包予該員警之合意， 並約定在新北市○○區○○路000 號前交易。嗣鍾耀霆於10 6 年2 月16日17時2 分許，在新北市○○區○○路000 號前 ，將如附表二編號1 至3 所示之第二級毒品甲基安非他命2 包（淨重合計1.6801公克，驗餘淨重合計1.6786公克）及含 有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙 氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺成分之咖 啡包40包（驗前淨重合計339.55公克，驗餘淨重合計333.33
公克，其中4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重約1.66公克）交 付予喬裝買家之員警時，經員警表明身分，旋遭當場逮捕而 未遂，並為警扣得如附表二編號1 至5 所示之物。二、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本判決 所援引之下列事證，或有部分證據屬被告鍾耀霆以外之人於 審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告 及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議 ，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之 待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟 法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
一、訊據被告對於上開犯罪事實，於警詢、偵查及本院準備程序 及審理時均坦承不諱，有內政部警政署刑事警察局106 年4 月28日刑鑑字第0000000923號鑑定書、臺北榮民總醫院106 年4 月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、新北 市政府警察局新店分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、 新北市政府警察局新店分局偵辦鍾耀霆涉嫌毒品案手機通訊 軟體微信對話內容譯文、偵查報告、微信通訊軟體對話紀錄 翻拍畫面、現場及扣案物品照片等在卷可稽（詳臺灣新北地 方法院檢察署106 年度偵字第6599號卷第25至33頁、第67至 105 頁、第151 至153 頁），並有如附表二編號1 至4 所示 之物扣案可佐，被告之任意性自白既有上開證據為憑，堪信 與事實相符。
二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣毒品係違法行
為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定 價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價 差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人 記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情， 職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證， 足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品 予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其 販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗 之合理判斷。查被告行為時係智識正常之人，對於販賣第二 級、第三級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚稔 ，又被告在微信群組內，向不特定多數人刊登暗示販賣毒品 訊息，並親送甲基安非他命及毒品咖啡包予喬裝買家之員警 ，衡以兩人並非至親好友，並無特殊私人情誼，在此情況下 ，被告倘無從中賺取差價、投機貪圖小利或抽取部分毒品供 己施用，其豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無 償為他人代購毒品之理？況被告於警詢時亦供稱其意圖販賣 毒品賺取生活費等語（詳同上偵查卷第19頁），堪認被告所 為上開販賣第二級、第三級毒品之犯行，主觀上確實具有營 利之意圖。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應 依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品；硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞 甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺均 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒 品。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原 已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露 犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之 範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之 維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料 ，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案 佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受 之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完 成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年 度台上字第4498號判決意旨參照）。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項 之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第4 條第6 項、第3 項販 賣第三級毒品未遂罪。被告販賣第二級、第三級毒品前，分 別持有第二級毒品、第三級毒品之低度行為，均為其後販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以一行為同時觸犯上 開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之 販賣第二級毒品未遂罪處斷。
三、被告已著手於販賣附表二編號1 至3 所示第二級、第三級毒 品行為，惟因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而 不遂，為未遂犯，其所犯本件販賣第二級毒品未遂罪，爰依 刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。再按犯 毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文 。查被告就販賣第二級毒品未遂犯行，於警詢、偵查及本院 審理時皆自白不諱（詳同上偵查卷第20至21頁、第125 頁反 面；本院卷第83至84頁），應依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑，並遞減之。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品不僅殘害施用者 自身健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費 鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社 會治安，卻仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而恣意 販賣毒品，行為應嚴予非難，兼衡被告為高職畢業之智識程 度、業工而家庭經濟狀況貧寒之生活狀況（詳被告調查筆錄 受訊問人欄之記載）、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品 之數量、犯罪所生危害及犯罪後始終坦承犯行，態度良好等 一切情狀，量處如主文第1 項所示之刑。
五、末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，素行尚佳， 審酌被告並無深陷毒癮而反覆違犯毒品危害防制條例相關罪 名之情形，且被告案發時係因失業而缺錢花用，一時失慮致 罹刑典，目前已有正當職業，又其母患有巴金森式症之疾病 ，生活起居胥賴被告幫忙照顧（詳本院卷第89至93頁之天主 教耕莘醫療財團法人永和耕莘醫院門診病歷），可知被告生 活已步入正軌，經濟情況亦趨穩定，本院綜合上開情狀，認 被告經此偵審程序及科刑宣告，已能知所警惕，信無再犯之 虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項 第1 款之規定，併予宣告緩刑3 年，以啟自新。又為使被告 知所警惕，同時培養服務社會之積極人生觀，避免再誤蹈法 網，依刑法第74條第2 項第5 款規定，諭知其應向檢察官指 定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益
目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，並依同法第93 條第1 項第2 款諭知於緩刑期間付保護管束，以期給予自新 機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。倘被告違反上開 應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期 效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第 4 款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此 敘明。
肆、沒收：
一、按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或 專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之 ，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40 條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相 關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效 果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法 體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑 之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定 修正勢需調整；此復由104 年12月17日修正之刑法第51條所 規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執 行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105 年5 月27日修 正之刑事訴訟法第309 條第1 款，亦將沒收主文特予區別記 載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不 再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項 下而為宣告。次按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定 查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒 入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未 成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明 文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬 之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣 而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有 一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定， 如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物 ，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99 年度台上字第2733號判決意旨參照）。
二、扣案如附表二編號1 所示之物（淨重合計1.6801公克，驗餘 淨重合計1.6786公克），經送驗結果，均檢出含有第二級毒 品甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段之規定，諭知沒收銷燬。扣案如附表二編號2 、3 所示 之物（驗前淨重合計339.55公克，驗餘淨重合計333.33公克 ），經送驗結果，均檢出含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基 甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲
基-N- 異丙基色胺成分，屬違禁物至明，應依刑法第38條第 1 項規定宣告沒收。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將 包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓 刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微 量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹 字第09300113060 號函釋在案，此為本院職務上已知之事實 ，是認前開盛裝第二級、第三級毒品之包裝袋，其內均含有 極微量之第二級、第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為 查獲之第二級、第三級毒品，而分別依上開規宣告沒收銷燬 或沒收之；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為 沒收銷燬或沒收之諭知。
三、扣案如附表二編號4 所示之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支暨該 門號0000000000號SIM 卡1 張，係供被告犯本件販賣第二級 毒品未遂罪所用之物，業經被告於本院審理時供述明確，應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否 ，宣告沒收。至於被告本件為警查獲時，扣得如附表二編號 5 所示之IPHONE廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 張），與被告本件販賣毒品犯行無涉，爰不於本案宣 告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第17條第2 項、18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第55條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪偵查起訴，由檢察官彭毓婷到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王瑜玲
法 官 洪任遠
法 官 劉凱寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇秋純
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
附表一：
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│編號│刊登時間 │刊登內容 │
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│ 1 │106 年2 月│新北地區代PO，獨家限量自製咖啡，舒服到飛│
│ │16日10時48│到外太空戰鬥機，香甜可口的糖果，讓你一試│
│ │分許 │就愛上糖果，漂亮小姐無洗澡有香，看到還在│
│ │ │等什麼，要買要快喲，品質保証無殺價，問問│
│ │ │別來浪費時間，一律快遞外送，自取另有優惠│
│ │ │，小本經營一律現金輸贏 │
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│ 2 │106 年2 月│大台北地區代PO，獨家特調咖啡，可吃可睡可│
│ │16日14時9 │跑，無槍無漏氣，可口糖果甜蜜蜜糖果，不用│
│ │分許 │出門專門快遞，直達你家不用囉唆，電話地址│
│ │ │保密別擔心，安全第一確保時間，數量有限心│
│ │ │動不如馬上行動，問價者殺價者勿擾，意者私│
│ │ │密我唷 │
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附表二：
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│編號│扣案物品 │數量 │備註 │
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│ 1 │白色或透明晶體 │貳包 │依臺北榮民總醫院106 年4 月│
│ │ │ │10日北榮毒鑑字第C0000000號│
│ │ │ │毒品成分鑑定書鑑定結果如下│
│ │ │ │： │
│ │ │ │檢出含第二級毒品甲基安非他│
│ │ │ │命成分（淨重合計1.6801公克│
│ │ │ │，驗餘淨重合計1.6786公克）│
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│ 2 │紅色外包裝，內為│貳拾包│依內政部警政署刑事警察局10│
│ │白色及咖啡色粉末│ │6 年4月28日刑鑑字第0000000│
│ │ │ │923 號鑑定書鑑定結果如下：│
│ │ │ │檢出含微量第三級毒品硝甲西│
│ │ │ │泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-│
│ │ │ │亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲│
│ │ │ │氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺│
│ │ │ │成分（驗前總淨重合計173.23│
│ │ │ │公克，驗餘淨重合計170.06公│
│ │ │ │克） │
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│ 3 │深咖啡色外包裝，│貳拾包│依內政部警政署刑事警察局10│
│ │內為白色及咖啡色│ │6 年4月28日刑鑑字第0000000│
│ │粉末 │ │923 號鑑定書鑑定結果如下：│
│ │ │ │檢出含微量第三級毒品硝甲西│
│ │ │ │泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-│
│ │ │ │亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲│
│ │ │ │氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺│
│ │ │ │成分（驗前總淨重合計166.32│
│ │ │ │公克，驗餘淨重合計163.27公│
│ │ │ │克，4-甲基甲基卡西酮純度約│
│ │ │ │1%，換算驗前純質淨重約1.66│
│ │ │ │公克） │
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│ 4 │SAMSUNG 廠牌行動│壹支 │ │
│ │電話（含門號0979│ │ │
│ │056027號SIM 卡壹│ │ │
│ │張） │ │ │
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│ 5 │IPHONE廠牌行動電│壹支 │ │
│ │話（含門號098375│ │ │
│ │2352號SIM 卡壹張│ │ │
│ │） │ │ │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。