臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第491號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 王惠君
選任辯護人 鄭成東律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第30304號），本院判決如下：
主 文
王惠君犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑柒年貳月。
王惠君就事實欄二之各犯罪事實之如附表沒收欄所示之物及所得，分別沒收如同表所示。
事 實
一、王惠君：㈠於民國101 年9 月27日犯施用第二級毒品罪，經 本院以102 年度易字第234 號刑事判決判處有期徒刑4 月（ 易刑從略，下同），於102 年3 月22日確定，於102 年5 月 7 日易科罰金執畢。㈡於102 年5 月30日犯施用第二級毒品 罪，經本院以102 年度簡字第6253號刑事簡易判決判處有期 徒刑6 月，於102 年11月21日確定，於104 年4 月29日執行 完畢（以上於本案均構成累犯）。㈢於103 年8 、9 月間至 10月29日犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，經本院以104 年 度訴字第305 號刑事判決判處有期徒刑1 年6 月，於102 年 11月21日確定。㈣於105 年7 月2 日至4 日犯持有第二級毒 品純質淨重逾20公克罪，經臺灣臺北地方法院以106 年度審 訴字第926 號刑事判決判處有期徒刑8 月，於106 年3 月7 日確定。㈤上開㈢所示罪刑，刑期自105 年7 月4 日起算， 並與㈣所示罪刑入監接續執行，現正執行中。
二、王惠君明知甲基安非他命，屬毒品危害防制條例規定之第二 級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他 命之犯意，以其所有之門號0000000000號、0000000000號行 動電話，作為販毒連絡工具，而分別為下列犯行： ㈠王惠君於105 年5 月31日晚間8 時許，以其持用之門號0000 000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000號），接獲李 佳玲欲購買甲基安非他命之電話後，即基於販賣營利之犯意 ，約定當日晚間於臺北市新生北路李佳玲工作地點附近見面 交易，嗣2 人見面後，由王惠君將重約8 公克之甲基安非他 命，以新台幣（下同）5,500 元價格及同意賒欠方式，販賣 並交付與李佳玲，而完成交易，並自李佳玲取得2,000 元， 惟嗣後因2 人發生嫌隙，李佳玲即未再償付餘款（起訴書附 表編號3 ）。
㈡王惠君於105 年6 月24日晚間10時4 分許以持用之門號0000
000000號行動電話，接獲陳展楠持用之門號0000000000號行 動電話傳送欲購買甲基安非他命之簡訊後，即基於販賣營利 之犯意，於翌（25）日凌晨0 時36分許，2 人以上開電話相 約在王惠君新北市三重區重新路之租屋處，待陳展楠於凌晨 1 時3 分許抵達該處後，即由王惠君將1 包甲基安非他命（ 重量不詳），以1,500 元價格販賣並交付與陳展楠，當場收 得該等款項，而完成交易（起訴書附表編號1 ）。 ㈢王惠君於105 年7 月1 日下午2 時34分許以持用之門號0000 000000號行動電話，接獲蔡承恩持用之門號0000000000號行 動電話撥打欲購買甲基安非他命之電話後，即基於販賣營利 之犯意，於同日晚間11時37分許，2 人以上開電話相約在新 北市三重區龍濱路附近之7-11便利商店，王惠君稍後抵達該 處，即由王惠君將8 公克之甲基安非他命，以4,000 元價格 販賣並交付與蔡承恩，當場收得該等款項，而完成交易（起 訴書附表編號2 ）。
三、案經新北市政府警察局永和分局依檢察官指揮偵辦後，由臺 灣新北地方法院檢察署檢察官自動簽分、暨新北市政府警察 局永和分局移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高 法院97年度台上字第563 、1267、4179、6715號、97年度台 非字第5 號判決要旨參照；臺灣高等法院暨所屬法院102 年 法律座談會刑事類提案第30號決議要旨）。被告及辯護人就 本判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據 能力（本院卷第73-74 頁），而本院審酌渠等陳述作成時之 情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪 事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及 說明，就本判決所引之供述證據，爰逕依同法第159 條之5 規定，認均有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，與本案均具有自然關聯性，且 核屬書證或物證性質，查無事證足認有違背法定程式或有偽 變造所取得之證據排除事由，自均有證據能力。二、證據及訴追條件：
㈠被告就事實欄二所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予陳展
楠、蔡承恩、李佳玲之犯行，於偵訊及審理均坦承不諱（偵 卷第125-128 、140-141 ；本院卷第72頁），核與證人陳展 楠、蔡承恩、李佳玲之警偵詢（偵卷第38-44 、48-49 、65 -70 、73-77 、80-83 、110-111 頁）證述情節相符，並有 被告及陳展楠、蔡承恩間之行動電話通訊監察譯文以資佐證 。經查：
⒈被告就各次交易行為，坦承每次獲利不一定，如事實欄二、 ㈢賣給蔡承恩4,000 元大約賺1,000 元等語（本院卷第72頁 ），是被告就各次交易均賺有差價，自有營利犯意，均構成 販賣行為。
⒉就事實欄二、㈠所示之販賣李佳玲該次犯行，起訴書僅記載 交易價格未載被告實際收得金額，參照被告於審理辯稱之該 次犯後因與李佳玲發生爭吵，故僅收得約2,000 元、而李佳 玲亦於偵訊稱伊僅支付1,000 元，其餘款項，因2 人之後發 生爭執，伊即未再繼續償付等語（偵卷第110-111 頁），則 就此次被告取得金錢，應認僅2,000 元。
㈡綜上，本案事證明確，堪認被告確有各該販賣犯行，均應予 依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為之販賣甲基安非他命與陳展楠、蔡承恩、李佳玲 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪；被告因各次販賣而持有毒品之持有犯行之低度行為，為 其販賣犯行所吸收，不另論罪。其各次犯行時地不同、構成 事實各異，自構成數罪，應予分論併罰。
㈡刑之加重與減輕
⒈被告前有事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後 ，五年以內故意再犯本次有期徒刑以上之各罪，均構成累犯 ，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
⒉按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告 就事實欄一所示之販賣第二級毒品犯行，於偵訊及審理均坦 承犯行，查屬於偵查及審判中均自白犯罪，爰依本條項規定 減輕其刑。
⒊按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」， 毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。被告雖於警詢供 出其毒品上游為綽號「寶兒」（或「嫂子」）之成年女子， 然並未提供上游之正確姓名、完整行動電話門號、確實地址 （僅泛稱居住在三重地區，行動電話係0913開頭，偵卷第18
頁），而被告雖於言詞辯論終結時（106 年9 月1 日）陳報 三重住址，惟除該住址外，亦無其他更確切資料，而本案被 告犯行時間係在105 年5 月31日至同年7 月1 日距今已經一 年，縱被告所提住址係正確，惟依被告並未提出具體事證釋 明「寶兒」仍居住上址而可由警前往查緝，另本案又係員警 依對被告通訊監察而查獲，如被告所稱「寶兒」行動電話開 頭為正確且其均係以電話與「寶兒」連繫，則員警依通訊監 察與被告供述，理應能鎖定追查「寶兒」，惟員警迄今未借 詢被告請被告指認「寶兒」，是本案自難依本條項規定予以 減輕。
⒋按販賣第二級毒品罪之法定刑為「處七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣七百萬元以下罰金」，係屬重罪，然同為販賣毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、 中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償 轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不 可謂不重。依卷內事證，被告於犯行當時有施用毒品之惡習 ，與販賣對象於當時係為好友，被告本案販賣行為，係屬友 人間之臨時調取毒品施用，其數量及獲利均屬甚微，是本案 被告犯罪情節，尚難認與大中盤毒梟販毒之惡性等同並論， 爰依司法院大法官會議釋字第263 號解釋暨最高法院95年台 上字第788 號判決要旨，考量被告客觀之犯行與主觀之惡性 ，衡酌結果，認本案於經毒品危害防制條例第17條第2 項之 事由減輕後，其所得判處之最輕刑度，仍嫌過重，茲依刑法 第59條規定，再酌量減輕其刑。
⒌爰依刑法第71條、第70條規定，就上開加重減輕事由，先加 後減，再就上開減輕事由，先依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定予以減輕後，再依刑法第59條規定予以遞減。 ㈢茲斟酌其素行、犯罪動機、目的、且明知毒品危害他人之身 心健康甚鉅，罔顧他人身心健康，危害社會治安匪淺，參酌 其販賣次數、販賣毒品之種類與數量、所得利益、暨犯罪後 態度，兼衡其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，就其 所犯各罪，分別量處附表所示之宣告刑，並定其應執行刑如 主文，以示懲儆。
四、沒收部分：
按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。 」，刑法第2 條第2 項定有明文，而刑法關於沒收規定，先 後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布並均規定自 105 年7 月1 日施行，且刑法施行法第10條之3 第2 項亦配 合修正規定以「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於
沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，另「犯第 四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第 二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之。」，105 年6 月22日修正公布並自同年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第19條第1 項分別定有明文，是 就本案沒收部分，應依各沒收物之性質，分別適用現行刑法 及現行毒品危害防制條例規定。經查：
㈠未扣案之被告持用之門號0000000000號、0000000000號行動 電話2 支（各含SIM 卡1 張），係被告所有供被告為事實欄 二所示之各該次販賣第二級毒品所用之物，爰依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，於各該事實項下宣告沒收。 ㈡按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，刑法第38條之1 第 1 項、第3 項定有明文。就未扣案之被告因販賣甲基安非他 命而向李佳玲、陳展楠、蔡承恩收取之價金2,000 元、1,50 0 元、4,000 元部分，應不分成本及利潤，全數予以沒收， 爰就各筆金額依各該犯罪事實諭知沒收，並於全部或一部不 能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官周懿君偵查起訴，檢察官歐蕙甄到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 9 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 劉思吟
法 官 陳世旻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡旻珊
中 華 民 國 106 年 9 月 4 日
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│附表：被告所犯之罪名、宣告刑、沒收 │
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│編號│事實 │所犯罪名 │宣告刑 │沒收 │
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│ 1 │事實欄二、㈠│販賣第二級毒品，│處有期徒刑叁年。 │未扣案之插用SIM 卡門號0000000000號行動電話壹│
│ │ │累犯。 │ │支（含該SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒│
│ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼────────┼──────────┼──────────────────────┤
│ 2 │事實欄二、㈡│販賣第二級毒品，│處有期徒刑貳年捌月。│未扣案之插用SIM 卡門號0000000000號行動電話壹│
│ │ │累犯。 │ │支（含該SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰│
│ │ │ │ │元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│
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│ 3 │事實欄二、㈢│販賣第二級毒品，│處有期徒刑叁年。 │未扣案之插用SIM 卡門號0000000000號行動電話壹│
│ │ │累犯。 │ │支（含該SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒│
│ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
└──┴──────┴────────┴──────────┴──────────────────────┘
------------------------------------附錄：本案論罪科刑法條全文／沒收法條
毒品危害防制條例
第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
第19條
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。中華民國刑法（104 年12月30日修正）
第38-1條
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：
一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。