臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第440號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 郭睿岳
指定辯護人 本院公設辯護人吳天明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第7763號、106 年度毒偵字第1890、2249號），本院
判決如下：
主 文
乙○○施用第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（含包裝袋肆個，驗餘淨重共貳點叁玖貳公克）均沒收銷燬，扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收。前開得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣， 竟分別為下列行為：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年12 月18日下午某時許，在新北市樹林區某友人之住處內，以玻 璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因其另案受保護管束處分，經其於105 年12月20日10 時31分許向本院少年法庭報到並採集其尿液送驗後，結果呈 甲基安非他命、安非他命陽性反應，因而查悉上情。 ㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年2 月26 日5 時許，在新北市樹林區迴龍碧雲天汽車旅館內，以玻璃 球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次 。
㈢基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於106 年2 月 25日21時許，透過安裝於由其所有、內含門號0000000000號 SIM 卡之SAMSUNG 廠牌行動電話內之通訊軟體「微信」（We Chat），向真實姓名年籍不詳、自稱「張家賢」之人，在新 北市樹林區中華路某統一超商內，以新臺幣（下同）4,000 元代價，向該男子購入甲基安非他命6 包而持有之。嗣於10 6 年2 月26日某時許，透過前開「微信」（WeChat）之「北 部交流可廣版」刊登內含「超高人氣惡魔公仔」等隱喻販賣 毒品之訊息，適值新北市政府警察局永和分局秀朗派出所員 警陳嘉宏執行網路巡邏勤務而察覺有異，經警於106 年2 月 28日15時50分許與之對談詢問，乙○○以「我也可以外送」
、「如果真的需要的話我可以跑一趟沒關係價錢也可以談」 等語回應，經警詢問「那四鐘你要多少」，乙○○則覆以「 那5 可以嗎」等訊息，表示其欲以5,000 元價格，出售第二 級毒品甲基安非他命4 包，雙方約定於同日19時30分左右， 在新北市永和區永利路4 巷口之萊爾富便利超商前交易。迨 乙○○依約於同日19時15分許抵達前址，並與喬裝為買家之 員警陳嘉宏以「微信」（WeChat）連繫，確認其即為在「微 信」（WeChat）上刊登前開販賣訊息之人，並出示第二級毒 品甲基安非他命供查看，陳嘉宏即表明身分，當場扣得甲基 安非他命4 包（驗餘淨重共2.392 公克）、乙○○所有之SA MSUNG 廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）。復經警採集其尿液送驗結果，亦確呈甲基安非他命、 安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送暨本院函送臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。其立法理由在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人 如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等 傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當 性外，自可承認其證據能力。經查，關於本案所引屬於審判 外陳述之傳聞證據，公訴人、被告乙○○之辯護人於本院準 備程序代被告表示同意作為證據（本院卷第49頁），且經本 院審酌該等證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定 ，認得作為本案證據。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院少年法庭以103 年度少調字 第473 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向， 於103 年7 月29日執行觀察、勒戒完畢釋放，並經本院少年 法庭以103 年度少調字第473 號裁定不付審理確定，又因施 用毒品案件，經本院少年法庭以103 年度少護字第835 號裁 定施以感化教育3 年，於105 年3 月3 日停止執行感化教育 ，所餘執行期間付保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷可參，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內， 再度為本案施用毒品犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條 第3 項所定「5 年後再犯」之情形，是檢察官就本案提起公
訴，於法尚無不合。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時 均坦承不諱（106 年度偵字第7763號卷【下稱偵查卷】第9 至15頁、第71至73頁，本院卷第45至52頁），並有本院少年 尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司106 年1 月13日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集 尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限 公司106 年3 月16日出具之濫用藥物檢驗報告、員警職務報 告、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、微信群組譯文表各1 份、毒品及檢驗照片6 張、扣案 智慧手機及其內警員與被告之通訊對話翻拍照片9 張存卷可 查（106 年度毒偵字第1890號卷第5 、7 頁，106 年度毒偵 字第2249號卷第31頁，偵查卷第85、17頁、第19至22頁、第 23頁、第35至36頁、第37至41頁、第43至51頁）。此外，並 有扣案之白色或透明晶體4 包、SAMSUNG 廠牌行動電話1 支 （內含門號0000000000號SIM 卡1 張）可資佐證。而上開扣 案之白色或透明晶體4 包經臺北榮民總醫院以氣相層析質譜 儀法鑑驗，檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重2.392 公克） ，有臺北榮民總醫院106 年4 月13日北榮毒鑑字第C0000000 號毒品成分鑑定書1 紙在卷可佐（偵查卷第89頁）。 ㈡又查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概 而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販 賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若 無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品 轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受 長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。本案被告於本院準備程 序時自承：以4,000 元代價向他人購入甲基安非他命6 包， 未另行分裝或抽取部分施用，即以5,000 元代價將前開甲基 安非他命其中4 包售予他人，其中之差價即為利潤等語（本 院卷第47至48頁），核與前述經驗法則相符，足見被告確有 從其上開販賣毒品行為中賺取差價以營利之意圖及事實無訛 。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開任意性自白，核與事實相符 ，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販 入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意 販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯 意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均 與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競 合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪 而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其 持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為 實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係 持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除 上開法條競合之適用，此有最高法院101 年度第10次刑事庭 會議㈠決議參照。
㈡查被告係基於營利之意圖而向「張家賢」販入第二級毒品甲 基安非他命，於未及賣出即為警方查獲，是核被告就事實欄 一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之 販賣第二級毒品未遂罪；就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒 品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持 有第二級毒品，復進而施用、販賣，其持有毒品之低度行為 ，均應為施用、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。被告所為事實欄一㈠、㈡、㈢所示犯行，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之減輕：
⒈被告就事實欄一㈢所載犯行，係已著手於販賣毒品之行為， 惟未及出售即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項 規定減輕其刑。
⒉被告於警詢、偵查及本院審理時均自白事實欄一㈢所為販賣 第二級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就被告所犯事實欄一㈢犯行減輕其刑，並遞減其刑 。又被告所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，雖依毒品危害防 制條例第17條第2 項及刑法第25條第2 項規定遞減其刑，然 參照最高法院101 年第10次刑事庭會議㈠決議意旨，刑度仍 應受意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低刑度封鎖（意圖販 賣而持有第二級毒品罪之法定本刑為5 年以上有期徒刑，於 偵、審中自白，依同條例第17條第2 項之規定減刑後，得處
之最低刑度為2 年6 月），併此陳明。
㈣爰審酌被告前已因施用毒品而經觀察勒戒執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其明知毒品戕害人體身 心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，猶不思尋求身心之正當 發展，且無視政府反毒政策及宣導，為圖私利而意圖營利販 入甲基安非他命，對社會治安已造成潛在之危害，幸未及售 出即為警查獲，其販賣甲基安非他命犯行僅止於未遂，又其 不知摒棄惡習，再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自 制力不佳，惟衡以其施用毒品行為係自戕身心健康，對於他 人法益尚無具體危害，兼衡被告為國中肄業之智識程度、以 粗工為業、未婚、與母親、兄、姐同住，需負擔家庭生活開 銷之家庭經濟與生活狀況（本院卷第84至85頁）、犯罪動機 、目的、手段及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並就所犯施用毒品部分，諭知易科罰金之 折算標準，暨定其應執行之刑及易科罰金之折算標準，以資 懲儆。
四、沒收：
扣案之透明或白色晶體4 包（驗餘淨重2.392 公克）係本案 查獲之第二級毒品甲基安非他命，有臺北榮民總醫院106 年 4 月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 紙在卷 可佐（偵查卷第89頁），且為被告所有供其販賣所用之物， 又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出 與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然 無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此 業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認前開甲基安 非他命之包裝袋4 個，其內均含有極微量之甲基安非他命殘 留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，一併應依現 行毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告販賣 第二級毒品未遂之主刑項下併予宣告沒收銷燬之；又扣案之 SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡 1 張），則係被告所有供其聯絡本案販賣第二級毒品犯行所 用之物，業據被告供承在卷（本院卷第48頁），上開物品不 問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定，於被告販賣第二級毒品未遂之主刑項下宣告沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官李佳穎到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
刑事第十四庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 周宛蘭
法 官 詹蕙嘉
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 江文彬
中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。