臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第357號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 吳羱帥
選任辯護人 郭庭光律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第495 號），本院判決如下：
主 文
吳羱帥販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（驗餘淨重貳拾點貳貳陸柒公克）及外包裝袋陸個沒收銷燬；扣案之HTC廠牌行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收。
事 實
一、吳羱帥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之HTC 廠牌行 動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡），使用通訊軟體「 微信」，以ID「神速沒回請來電」，在微信社團「24H 廣播 電台」內，向該社團群組成員發表「新北地區、出發地：八 里、超有感覺飲料、能吃能睡能唱能跳、心動不如馬上行動 、24小時專人為您服務（其穿插圖形符號）」之販毒訊息， 適為新北市政府警察局蘆洲分局三民派出所員警鄭力銘執行 網路巡邏勤務時發現，遂喬裝買家與吳羱帥接洽，兩人約定 於民國105 年12月14日晚間8 時30分，在新北市○○區○○ 街00號之全聯福利中心，以新臺幣（下同）3,000 元之代價 ，由吳羱帥出售含第二級毒品甲基安非他命成分之毒品咖啡 包6 包予鄭力銘。吳羱帥不疑有他，依約前往，並先向鄭力 銘收取3,000 元價金後，自其安全帽內取出毒品咖啡包6 包 交付鄭力銘，即遭新北市政府警察局蘆洲分局埋伏員警當場 查獲而不遂，並扣得上開HTC 廠牌手機1 支（內含門號0000 000000號SIM 卡1 張）、含第二級毒品甲基安非他命之咖啡 包6 包（淨重21.3063 公克、驗餘淨重20.2267 公克、甲基 安非他命純度0.12% 、純質淨重0.0256公克），而悉上情。二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨 ，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問 權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性 之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作 為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決 議參照）。本判決所引用具傳聞性質之證據資料，被告吳羱 帥及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未 聲明異議（本院卷第56頁、第114 至117 頁），並經本院於 審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權 ，認該等傳聞證據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中 坦承不諱（臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第495 號 卷〈下稱偵查卷〉第7 至16頁、第55至58頁、本院卷第54頁 、第118 頁），且與證人鄭力銘於偵查中具結證述之情節互 核相符（偵查卷第74至75頁），並有新北市政府警察局蘆洲 分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、警員鄭力銘之職務報 告各1 份、手機通訊軟體訊息翻拍照片9 張、扣案毒品咖啡 包照片8 張、刑案現場照片5 張在卷可稽（偵查卷第19至23 頁、第31頁、第33至44頁）。扣案之咖啡包6 包（毛重23.3 234 公克、淨重21.3063 公克、取樣1.0796公克鑑驗用罄、 驗餘總淨重20.2267 公克），經送鑑定後，檢出第二級毒品 甲基安非他命成分（純度0.12％，純質淨重0.0256公克）， 亦有臺北榮民總醫院106 年2 月16日北榮毒鑑字第C0000000 號毒品成分及純度鑑定書各1 紙存卷可證（偵查卷第82至83 頁）。
㈡又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號等判決意旨參照）。且甲基安非他命本無
一定公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙 方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於 資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評 估，而為機動性調整。其價格標準，自非一成不變。且販賣 者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也 有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致。衡諸常情，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政 府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 重罰之風險。被告於偵查、本院羈押訊問坦認：伊接獲員警 來訊欲以3,000 元購買6 包毒咖啡包，便以微信向暱稱「大 摳ㄟ」（台語）的上游在台北市北投區行義路某處以1,500 元購入扣案之毒咖啡包6 包，要以3,000 元賣給員警，從中 要賺取1,500 元等語（偵查卷第56至58頁、本院105 年度聲 羈字第588 號卷第4 至5 頁），足見被告販賣甲基安非他命 ，主觀上確有營利意圖。
㈢綜上所述，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，可以採 信。本案事證明確，被告事實欄一所載販賣第二級毒品甲基 安非他命未遂之犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。其販賣甲基 安非他命前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。
㈡次按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘 捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即 具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論 以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號判決 意旨參照）。本案被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行 ，惟因買家為喬裝員警而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條 第2 項減輕其刑。
㈢再犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。查被告迭於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均自 白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項減 輕其刑，並依法遞減之。
㈣又按得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑者， 必須被告供出其毒品之來源，並因其供述而使偵查犯罪機關 查獲其他正犯或共犯為要件。亦即被告之「供出毒品來源」 ，與調查或偵查犯罪機關對之發動調查或偵查並進而破獲之
間，論理上須具有先後且相當之因果關係，始屬相當；非謂 被告有「自白、指認、檢舉」毒品來源之人，而破獲在後， 即可不問該人是否確為被告之毒品來源，均得減免被告之刑 （最高法院106 年度台上字第2460號判決意旨參照）。經查 ，被告於警詢、偵查中雖供出其毒品來源為居住在臺北市○ ○區○○路00號5 樓、微信綽號「大摳ㄟ」之女子，經新北 市政府警察局蘆洲分局於105 年12月16日在上址查獲何品儀 涉犯施用第二級毒品罪嫌，惟因何品儀否認為「大摳ㄟ」， 亦否認販賣第二級毒品，故僅製作警詢筆錄後即未再追查等 語，有新北市政府警察局蘆洲分局106 年7 月27日新北警蘆 刑字第1063505455號函、本院106 年8 月10日公務電話紀錄 各1 份在卷可查（本院卷第76至77頁、第137 頁）。而何品 儀該次施用第二級毒品罪嫌，經臺灣士林地方法院105 年度 毒聲字第222 號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，經臺灣士林地方法院檢察署以106 年度毒偵緝字第4 、 5 、6 號及106 年度毒偵字第84號為不起訴處分，有該不起 訴處分書及何品儀之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在 卷可查（本院卷第143 至144 頁、第145 至149 頁），足見 偵查犯罪機關並未因被告之供述查獲本案之毒品來源，與毒 品危害防制條例第17條第1 項尚有未符，自難予減輕其刑。 ㈤再按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可 憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所 謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低度刑期猶嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段， 情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或 經濟困難，獨負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59 條酌量減輕之理由（最高法院96年度台上字第7451號判決意 旨參照）。被告本案所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑 ，得併科1,000 萬元以下罰金，被告經依刑法第25條第2 項 、毒品危害防制條例第17條第2 項遞減其刑後，其最低度刑 均已降為1 年9 月以上有期徒刑，已大幅降低，足使被告為 適當之刑罰制裁；衡以被告僅因貪圖一己之私利，僅為圖己 利即助長毒品流通之嚴重不法行為，並無何等客觀上足以引 起一般同情之理由存在，至於被告是否年輕識淺、其所販賣 之數量、因而賺取之利益多寡、是否家境清苦，亦僅屬於法 定刑內之各項量刑審酌標準，要難謂於此情形下，課予上開 法定遞減刑度後猶嫌過重而有情輕法重之情，故辯護人請求
依刑法第59條規定酌減其刑，應認無據。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思以正 途獲取財物，既知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之 第二級毒品，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危 害之禁令，竟販售甲基安非他命牟利，所為助長毒品氾濫， 殘害國人身心健康及社會治安，應予以非難；兼衡其犯罪之 動機、目的、手段，自陳高中肄業、未婚、由母親獨力扶養 長大之家庭生活及智識程度，及其犯後始終坦承犯行、態度 堪認良好，本案販賣毒品之數量及獲利非高等一切情狀，量 處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、查被告未曾因故意犯罪受有有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其所犯販賣第二級毒品 罪之罪刑極重，被告於本案行為時甫滿18歲，年紀尚輕，於 本院準備程序中自陳因家境清苦，欲以販毒方式貼補家用等 語（本院卷第56頁），並有清寒證明2 份在卷可憑（本院卷 第129 至130 頁）。本院斟酌被告役畢退伍，正欲投入職場 ，如能遠離毒品，其正當營生應非難事，如令其入監執行刑 罰，不僅導致其社會生活中斷，其正常之人際關係亦告斷裂 ，而出監後，更需面對謀職困難之困境，此無異將被告推向 更偏遠之社會脈絡邊緣，反而可能增加被告再度犯罪之機率 。如能藉由給予被告緩刑之宣告，應可警惕被告徹底遠離毒 品，而達到特別預防之目的，亦滿足毒品危害防制條例所定 禁絕毒品之立法旨趣，經審酌上揭各情，認為被告經過本次 偵審教訓與刑罰之宣告，應無再犯之虞，故認所宣告之刑以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣 告緩刑4 年，以觀後效，並依刑法第74條第2 項第5 款之規 定，命被告向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200 小時 之義務勞動服務，及依同法第93條第1 項第2 款之規定，諭 知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。倘被告未依檢察官指 示，而有違反上開應行之負擔情節重大者，依刑法第75條之 1 第1 項第4 款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院 聲請撤銷，併此敘明。
五、沒收
㈠按毒品危害防制條例第18、19、36條於105 年6 月22日修正 公布，並於同年7 月1 日施行，依其立法理由說明，係因應 刑法施行法第10條之3 第2 項規定所為之修法，為修正後刑 法沒收之特別規定，自應優先於刑法沒收新制相關條文而適 用，核先敘明。
㈡扣案之含有第二級毒品甲基安非他命之毒咖啡包6 包（毛重
23.3234 公克、淨重21.3063 公克、取樣1.0796公克鑑驗用 罄、驗餘淨重20.2267 公克），為本案查獲之第二級毒品， 除鑑驗用罄之毒品業已滅失外，不問屬於犯罪行為人與否， 均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬； 另包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋6 個，因其 上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒 品，併予沒收銷燬。
㈢扣案之HTC 廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張），係供被告本件販賣毒品所用之聯絡工具，業據被 告於偵查中自承在卷（偵查卷第57頁），應依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官劉恆嘉偵查起訴，經檢察官黃孟珊到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
刑事第十六庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 蕭淳元
法 官 許博然
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 高嘉瑩
中 華 民 國 106 年 9 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。