臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第352號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊文彬
指定辯護人 本院公設辯護人 彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴(1
06年度偵字第7320、12540號)，本院判決如下：
主 文
楊文彬持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑參年。扣案如附表所示之第一級、第二級毒品暨外包裝袋均沒收銷燬。又教唆犯妨害公眾往來安全罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑參年陸月。扣案如附表所示之第一級、第二級毒品暨外包裝袋均沒收銷燬。
事 實
一、楊文彬明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所列之第一級、第二級毒品，均不得非法持有，竟基於持有 第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重 20公克以上之犯意，於民國106年2月間某日，在桃園市中壢 區某處，向綽號「阿福」(真實姓名年籍不詳)之成年男子， 分別以新臺幣(下同)15,000元及78,000元之價格，購買如附 表編號1所示之第一級毒品海洛因5包、編號2所示之第二級 毒品甲基安非他命2包而持有之，擬供自己施用。嗣於106 年2月25日2時43分許，攜帶上開毒品搭乘由友人李紘名所駕 駛之車牌號碼00-0000號自用小客車行經新北市三重區龍門 路274巷口時，因形跡可疑為警攔查，楊文彬恐上情為警查 獲，雖可預見為規避警方攔查而在公眾往來之道路上為高速 行駛、蛇行、任意跨越車道或闖越紅燈等危險駕駛行為，極 可能造成交通事故釀成重大傷亡，致生道路上人車通行往來 之危險，竟以縱使為上開危險駕駛行為致生往來之危險亦不 違背其本意之教唆故意，以「等等你就要衝了」及「催油門 了」等語唆使駕駛上開車輛、原無妨害公眾往來安全犯意之 李紘名，萌生妨害公眾往來安全之犯意，拒不停車受檢，並 在公眾往來之道路上，罔顧其他用路人車之安全，無視相關 交通號誌、標線之指示，逕高速行駛、蛇行、任意跨越車道 或闖越紅燈以逃離現場。經警持續在後追緝，於同日2時45 分許，至新北市三重區環河北路與重新路1段交岔路口時， 李紘名不慎自行擦撞分隔島而無法駕車繼續逃逸(李紘名涉 犯妨害公眾往來安全部分，另行審結)。楊文彬見狀即手提 內裝有上開毒品之提袋欲徒步逃離現場，旋遭警上前追捕而 查獲，並當場扣得如附表所示之第一、二級毒品、現金75,9 00元、李紘名所使用之行動電話1支(含SIM卡1張)。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明 文。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞 法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料 之證據能力，公訴人、被告楊文彬及其辯護人均於本院審理 時表示同意有證據能力(見本院106年8月9日審判筆錄第9頁) ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本 判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法 定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進 行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障， 故該等證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告楊文彬於警詢、偵訊、本院準備及 審理程序中均坦承不諱，並有新北市政府警察局三重分局扣 押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局三重分局厚德 派出所警員吳洪岳製作之職務報告、106年2月25日李紘名、 楊文彬違規行駛態樣一覽表各1份、新北市政府警察局舉發 違反道路交通管理事件通知單6張、警用巡邏車行車記錄器 錄影畫面翻拍照片6張、查獲現場照片19張、扣案毒品照片 10張在卷與如附表所示之第一級、第二級毒品扣案可稽。而 扣案如附表編號1所示之碎塊狀檢品5包經送法務部調查局鑑 定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫 用藥物實驗室106年3月27日調科壹字第10623006030號鑑定 書1份；如附表編號2所示之白色晶體2包經送內政部警政署 刑事警察局鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分， 有內政部警政署刑事警察局106年3月20日刑鑑字第10600200 86號鑑定書1份附卷可參，足認被告上開自白與事實相符， 應堪採信，是本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予 依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一 級毒品罪、第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以
上罪、刑法第29條第1項、第185條第1項教唆妨害公眾往來 安全罪。被告為妨害公眾往來安全罪之教唆犯，應依刑法第 29條第2項規定，以其所教唆之刑法第185條第1項妨害公眾 往來安全罪處罰之。被告於上開時、地向綽號「阿福」之人 同時購得如附表編號1、2所示之第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命，係以一持有行為，同時持有第一級毒品 及第二級毒品純質淨重20公克以上，觸犯構成要件不同之2 罪，為想像競合犯，應從一重之持有第二級毒品純質淨重20 公克以上罪論處。又被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重 20公克以上、教唆妨害公眾往來安全罪間，犯意各別、行為 互殊，應予分論併罰。
(二)公訴意旨雖指被告持有如附表編號1、2所示之第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命，主觀上係基於販賣之意圖 而為之，為圖販賣牟利始購入上開毒品，因認被告此部分係 涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒 品未遂、同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂等罪嫌。 惟訊據被告堅詞否認有何意圖販賣第一級、第二級毒品未遂 之犯行，並辯稱：扣案之第一級、第二級毒品係其自己要施 用，並沒有要販賣等語。經查：
1.按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，同條 例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，及同條例第 11條第1項持有第一級毒品罪，皆以持有第一級毒品為其基 本事實；同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，同條例第 5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，及同條例第11條 第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，亦係皆以 持有第二級毒品為其基本事實。其區別標準，均在於有無販 賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣 營利之意圖，則僅論以單純持有第一級毒品、第二級毒品純 質淨重20公克以上犯行。故於行為人持有毒品遭查獲之情形 ，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或當時 有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販 賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持有毒品 之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、 或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自 不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀， 即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。參 以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可 一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一 次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜 的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡
，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據 以定之。
2.公訴意旨認被告所犯係販賣第一級、第二級毒品未遂罪，無 非係以行政院衛生署管制藥品管理局(已改制為行政院衛生 福利部食品藥物管理署，以下同)之研究資料及本案扣得之 毒品數量等為其主要論據。本件附表編號1、2所示之扣案物 ，經送鑑定結果，確分別含第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命成分，惟此至多僅能證明被告於前開遭查獲時 、地，持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純 質淨重20公克以上之事實，然購入毒品之數量多寡，與是否 供販賣營利，並無絕對之關連，如無確切證據，自不得僅憑 持有毒品之數量多寡，即遽行推定被告有販賣營利之意圖， 前已敘明。從而，被告持有上開第一級、第二級毒品是否基 於販賣營利之意圖，仍須參酌積極證據予以證明，殊不得徒 以被告持有上開毒品乙事即逕認被告確有販賣營利意圖。 3.公訴人另以行政院衛生署管制藥品管理局之研究資料主張， 安非他命之一般使用量約為每日20至100毫克(即0.02公克至 0.1公克)。又正常人之安非他命之最低致死劑量為200毫克 (即0.2公克)。被告於本案所購入而為警查扣之第二級毒品 甲基安非他命(驗前總純質淨重約648.57公克)，如以每日施 用量最大值100毫克(即0.1公克)計算，可供被告施用6,485 日有餘，又縱以單次最低致死劑量200毫克(即0.2公克計算) ，亦可供其施用3,242日有餘，足見被告購買上開甲基安非 他命並非為供個人施用等語。然遍查卷內資料，並無公訴人 所引用上開行政院衛生署管制藥品管理局研究資料存卷為參 ，是此部分證據資料，既未經公訴人提出並經合法調查程序 ，自難妄加採為本案依據。況毒品之施用劑量，與個人體質 、使用頻率、接觸時間長短、成癮性、依賴性、耐藥性、毒 品來源與純度、施用方式等因素攸關，個體差異性甚大，抑 且，施用毒品者各次購買毒品之數量、品質，因雙方資力、 情誼、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否等不同，迭生 歧異，尤以施用毒品者為維持確保個人長期施用需求，及因 冀求取得較優惠之購買價格或考量分次購買將增加為警查獲 之風險等因素，而一次大量購入或取得毒品，亦無悖常情， 故無法排除被告向「阿福」所購買之扣案第二級毒品甲基安 非他命係供己施用之可能，尚非必然可將被告持有毒品之動 機一概歸於販售獲利。
4.公訴人又以同案被告李紘名所使用之行動電話內留存傳送予 被告楊文彬之訊息翻拍照片1張，主張上開訊息係被告與李 紘名商議確認半兩安非他命之價格是否約為7,000元，可佐
證被告取得上開甲基安非他命之際有意圖轉賣牟利之營利意 圖。然觀諸上開訊息之內容，係李紘名單方面傳送訊息予被 告，傳送之時間為106年2月23日，訊息內容為「半台多少」 、「我報7000可以嗎」，而被告對李紘名所傳送之上開訊息 並未為任何回覆或表示，縱使李紘名所傳送訊息是在向被告 詢問毒品販賣價格，然被告既未為任何回覆或表示，自亦難 以此推測被告於取得扣案之第一級、第二級毒品時，主觀上 已有轉賣牟利之營利意圖，或取得扣案毒品後有萌生轉賣牟 利之營利意圖。
5.綜上所述，本件除有扣得附表所示之第一級、第二級毒品外 ，其餘事證均未能作為確切認定被告意圖販賣營利之積極證 據，卷內亦無相關交易對象之指證，尚乏可資表徵被告有販 賣營利意圖之客觀事證。是以，依公訴人所提出之證據，客 觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告 有公訴意旨所指販賣營利意圖之程度，尚存有合理之懷疑， 此外，卷內復查無其他積極證據足資證明或補強被告持有前 開毒品有何販賣之意圖，實無從據以推認被告確係基於販賣 之意圖而購入或持有扣案第一級、第二級毒品，尚難就被告 被訴販賣第一級、第二級毒品未遂之事實形成有罪之確信。 公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪，容有未合。 惟其與同條例第11條第1項之持有第一級毒品、同條第4項之 持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之基本社會事實同一 ，本院自應予審理，並依刑事訴訟法第300條規定變更起訴 法條。
(三)爰審酌被告明知第一級、第二級毒品均為足以引致精神障礙 ，甚至造成生命危險之成癮性毒品，非但戕害個人身心健康 ，亦有流毒他人之虞，竟無視政府所推動之禁毒政策，恣意 持有如附表所示之第一級、第二級毒品，對國人身心健康及 社會秩序已造成潛在之危害風險。又其明知在市區道路為危 險駕駛行為將嚴重危害交通安全，竟僅為脫免警方之逮捕， 不惜教唆友人李紘名以前述蛇行、任意跨越車道、闖越紅燈 、高速行駛等方式為危險駕駛行為，對公眾行之安全危害甚 鉅，甚且可能引起公安事故危機，勞費員警動用大批警力前 往支援、逮捕，無端浪費社會資源，行為實有非當，惟念及 被告所犯本件教唆妨害公眾往來安全之犯行係於深夜為之， 尚未實際造成他人之人身或財產法益之損害，並於犯後始終 坦承全部犯行，知所悔悟，態度尚佳，兼衡被告之素行、國 中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況(詳臺灣高等 法院被告前案紀錄表、被告調查筆錄受詢問人欄之記載)、
犯罪動機、目的、手段、持有毒品之數量甚鉅、所生危害等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以 資懲儆。
(四)沒收：
扣案如附表編號1所示之第一級毒品海洛因5包、編號2所示 之第二級毒品甲基安非他命2包(包裝該等毒品之分裝袋因其 上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，與所包裝 之毒品視為一體)，係被告所持有之第一、二級毒品，不問 屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於該罪項下宣告沒收銷燬；因鑑驗用罄之部分 既已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知。至其餘扣案之現金75 ,900元、同案被告李紘名所使用之行動電話1支(含SIM卡1張 )，卷內並無證據足認該等物品與被告本件犯行有關，亦不 予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第185條第1項、第29條、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官吳文正偵查起訴，由檢察官朱玓到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
刑事第十六庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 陳志峯
法 官 莊惠真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳映孜
中 華 民 國 106 年 9 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
中華民國刑法第185 條
（妨害公眾往來安全罪）
損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處 5 年以下有期徒刑，拘役或 5 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│扣案物名稱及數量│ 備註 │
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│ 1 │第一級毒品海洛因│鑑定結果： │
│ │5包暨其外包裝袋5│碎塊狀檢品5包，檢出第一級毒品 │
│ │個 │海洛因成分，驗前總淨重2.04公克│
│ │ │，驗餘總淨重1.98公克，純度76.2│
│ │ │8%，驗前總純質淨重1.56公克。 │
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│ 2 │第二級毒品甲基安│鑑定結果： │
│ │非他命2包暨其外 │白色晶體2包，檢出第二級毒品甲 │
│ │包裝袋2個 │基安非他命成分，驗前總淨重668.│
│ │ │63公克，驗餘總淨重668.53公克，│
│ │ │純度約97%，驗前總純質淨重約648│
│ │ │.57公克。 │
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