高雄高等行政法院裁定 九十三年度訴更字第十一號
原 告 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
右 四 人
共 同
訴訟代理人 庚○○
被 告 高雄市政府建設局市場管理處
代 表 人 戊○○ 處長
訴訟代理人 李衍志 律師
複 代理人 己○○
右當事人間因有關攤販設置取締事務事件，原告不服高雄市政府中華民國九十年五月
三十一日高市府訴三字第二一二０四號訴願決定，提起行政訴訟，經本院判決（九十
年度訴字第一五九三號）後，經最高行政法院發回更審。本院裁定如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行 政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。次按，人民提起課予義務訴訟， 須有駁回之行政處分存在，且已經訴願程序為前提，此觀諸同法第五條第二項規 定自明。另訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之， 為訴願法第十四條第一項所明定（民國八十九年六月三十日前之舊訴願法第九條 第一項亦為相同規定）。若逾越三十日之不變期間而提起訴願，自為法所不許， 改制前行政法院即現在最高行政法院著有六十二年判字第五八三號判例可資參照 。而此所謂之行政處分，依訴願法第三條及行政程序法第九十二條第一項規定， 係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接 發生法律效果之單方行政行為。是行政機關若以已有行政處分存在，不得任意變 更或撤銷為原因，明示或默示拒絕當事人請求，甚至在拒絕同時為先前處分添加 理由者，均屬重覆處分，不生任何法律效果，自非上述所謂之行政處分（另參見 吳庚，行政法之理論與實用，九十二年八月增訂八版，頁三三九；及最高行政法 院九十二年度裁字第三五０裁定意旨）。
二、本件原告等所共有坐落高雄市新興區○○○路七十六號建物，適位於高雄市○○ ○路攤販臨時集中場區內，該臨時攤販集中場，係依法由高雄市政府以民國（下 同）六十三年七月二日高市府警行字第五四四一０號公告設立，而原告等所共有 建物門前，亦依規劃設置第一０四號攤位（營業人謝進泰、許可證為高市市場攤 證字第二二六五號）及第一０六號攤位（營業人江陳秀鳳、許可證為高市市場攤 證字第二二六六號），經原告等於八十年六月十日陳情抗議影響其店面營業，被 告查證該二攤位確有供他人營業之事實，適值該二攤位許可證期限屆滿，便以該
二人違規事實明確，不再核發許可證。惟，嗣後被告再為查勘，發現該二攤位係 屬本人營業，僅係許可證過期，便責令該二人儘速辦理換證，該二營業人遂依法 再提出申請，並於八十八年八月六日獲被告核發攤販營業許可證，而原告等也數 度提出陳情，以被告核發許可證之第一０四號及第一０六號攤位，擺設於原告所 有建物門前，影響原告出入，請求被告撤銷所核發第一０四號及第一０六號攤位 之高市市場攤證字第二二六五號及第二二六六號許可證及攤位，經被告以八十九 年五月三十一日高市市場三字第一八二七號函，駁回原告之請求，原告不服，提 起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。前經本院以九十年度訴字第一五九三號判 決將原告之訴駁回。嗣經原告提起上訴，由最高行政法院以九十二年度判字第一 八九八號判決將原判決廢棄，發回本院更為審判。本件原告起訴意旨略謂：原告 所有坐落高雄市新興區○○○路七十六號建物門前，店面寬度為十五台呎，被告 竟核准設立三個攤位（第一０四號、第一０六號、第一０八號），每攤位面寬為 六台呎，合計為十八台呎，已封死原告所共有系爭房屋店面出入道，致無人敢承 租或承購該房屋，使原告遭受莫大損失。又查，系爭編號一０四、一０六號攤位 許可證，因八十年為違法轉讓，已非原來申請人，現又僱用他人營業，依行為時 攤販管理規則第二十二條規定，被告自有權撤銷系爭二攤位的許可證。且系爭編 號一０四及一０六號攤位，曾無攤販許可證營業達十餘年，皆未曾繳納管理費等 多項規費，被告顯有失職包庇嫌疑。而被告於嗣後又曾查獲一０四號及一０六號 攤販僱用他人或轉讓他人事實，證據確鑿，被告竟再核發許可證於該二攤位，更 屬違法。至被告雖主張六合二路現在擺攤之位置，均有合法規劃，經過高雄市議 會決議通過，惟被告所提之位置圖，非為當初議會通過位置圖位。而本件監察院 曾派員協調，亦建議攤販應該與店面兩兩相對，所有顧客均於中間行走，被告均 未置理。實則，原告店面前之攤位，均應否准其設置攤位擺攤，始得維護原告之 權利。揆諸上開說明，被告自應依法註銷編號一０四及一０六號攤位之營業許可 證，而求為判決撤銷原處分（即八十九年五月三十一日高市場三字第一八二七號 函）及訴願決定（九十年五月三十一日高市府訴三字第二一二０四號訴願決定） ，並命被告作成撤銷八十八年八月六日核發之編號一０四、一０六號攤販許可證 之行政處分。被告則以前揭高市場三字第一八二七號函並非行政處分，其起訴不 合法，且原告主張被告應註銷系爭攤位之攤販許可證，非被告權限所能為之，亦 難准許，應予以駁回等語置辯。
三、經查，本件原告主張被告應註銷系爭編號一０四及一０六號攤位之營業許可證， 參諸行為時高雄市攤販管理規則第十三條規定：「原經高雄市議會同意設置於道 路之攤販臨時集中場，其攤數不得增加，位置不得變更。新設攤販臨時集中場， 不得設置於現有道路及未開闢之道路預定地上。攤販臨時集中場中部分攤位如影 響合法商店營業，或鄰接土地使用，或妨害市容交通者，管理機關得於三個月前 逕行通知協調遷移。其經市議會同意設置者，全場之遷移或撤銷應送市議會同意 。」是攤販臨時集中場之部分攤位，如影響合法商店營業，或鄰接土地使用，或 妨害市容交通者，管理機關既得於三個月前逕行通知協調遷移，足見攤位之設置 或攤位許可證之核發，對於相對人係屬授益處分而同時產生對第三人即相鄰合法 商店之負擔效果。是以，被告於八十八年八月六日核發之系爭一０四及一０六號
攤位攤販許可證，應為訴願法第三條及行政程序法第九十二條第一項所規定之具 有第三人效力之行政處分，洵堪認定（另參見最高行政法院九十二年度判字第一 八九八號判決意旨）。原告若有不服，本應依訴願法第十四條第一項及第二項之 規定，於法定期間內，對該函所為之處分提起訴願，始為適法。乃原告於知悉上 開攤販許可證核發後，曾於八十八年九月二十七日向被告緊急陳訴，被告則以附 卷之八十八年十月七日八八高市市場（三）字第四０五二號函：「主旨：台端陳 訴有關本市○○○路七十六號門前遭攤販佔據設攤乙案，復如說明，請查照。說 明：‧‧‧二、查本市○○○路七十六號前攤位（一０四號謝進泰及一０六號江 陳秀鳳）為經本市議會通過及本府核准設攤路段內之攤位，攤位依規定申請營業 許可證獲准後，得於獲准規定之營業地點營業。台端於陳訴書內述及門前遭攤販 封死乙節，業經本處於十月四日至十月六日派員至現場勘查，攤販皆依規定擺設 並保留通道供店家出入，六合二路七十六巷口也無攤販封死巷口之情事。‧‧‧ 」等情，駁回原告之陳情。是參諸該通知函駁回原告請求之理由，係以先前所核 發編號一０四號及一０六號攤位營業許可證，即有行政處分存在，不得任意變更 或撤銷為原因，而拒絕原告請求，並未對外發生法律效果。是揆諸前揭說明，上 開被告八八高市市場（三）字第四０五二號函應屬重覆處分，而非行政處分甚明 。又原告因未獲救濟，之後屢次提出陳情，被告亦均逐一函復（有被告提出之處 理結果明細表及相關函文附卷可稽）。從而，原告起訴求為撤銷之前揭被告八十 九年五月三十一日高市場三字第一八二七號函，並非被告就系爭攤販營業許可證 爭議所為之第一次函復，而僅係重申上開被告高市市場（三）字第四０五二號重 覆處分之內容，自不生任何法律效果，即非行政處分；此另觀諸該通知函意旨略 謂：「主旨：台端陳情六合二路七十六號店舖門前遭占據乙案，請查照。說明： ‧‧‧二、查六合二路為經本市議會通過本府核准設攤之路段，依據『高雄市攤 販管理規則』第十三條規定：原經高雄市議會同意設置於道路之攤販臨時集中場 ，其攤位數不得增加，位置不得變更。六合二路七十六號前攤位，原規劃僅有一 ０四號及一０六號兩攤，非台端所稱三攤（無洪國照君）且經本處多次派員至現 場勘查併拍照存證，攤販皆依規定擺設，並預留通道供店家出入，六合二路七十 六巷口亦無攤販封死之情事。‧‧‧」自明。是本件原告欲提起課予義務訴訟， 原應就被告所為之行政處分即授與謝進泰、江陳秀鳳等人攤販許可證之決定，先 提起訴願，方屬允當，然其係針對非行政處分之通知函加以爭執，乃縱有訴願之 形式，程序上亦難謂原告已合法提起訴願。從而，原告就該非行政處分之說明函 ，依序提起訴願及行政訴訟，於法均難謂合。自應予以駁回。四、又，本件原告執以請求本院撤銷之被告原處分即前揭八十九年五月三十一日高市 場三字第一八二七號通知函，並非行政處分，已詳如前述。雖最高行政法院九十 二年度判字第一八九八號判決，將該通知函認為係行政處分，並以之作為廢棄原 審判決即本院九十年度訴字第一五九三號判決之判斷基礎。惟，系爭通知函縱可 認具備行政處分性質，茲因原告係於八十九年十月五日就系爭通知函向內政部提 出訴願（有蓋有內政部收文日期之訴願書附卷足憑），然原告訴訟代理人於本院 九十三年二月十四日上午行準備程序時，陳稱原告於八十九年六月初即已收受該 通知函，並曾赴被告閱卷要求註銷系爭攤販營業許可證等語，此為兩造所不爭執
（有該次準備程序附卷可按），足認原告就系爭通知函提起訴願，已逾越三十日 之法定不變期間，即非適法。據上，縱依前揭最高行政法院判決意旨，前揭被告 八十九年五月三十一日高市場三字第一八二七號函得視為原行政處分，然原處分 訴願之提起，已因逾越法定不變期間，亦非合法。訴願決定機關自應予以不受理 駁回，方屬適法。乃訴願決定機關係以原處分機關並無權限吊銷系爭攤販營業許 可證，而從實體上理由予以駁回，並非自程序上予以駁回，依程序不合實體不究 之原則，容有未合，惟其決定駁回之結論並無二致，仍應予維持。是縱依上開最 高行政法院意旨，系爭通知函得視為行政處分，惟原告提起本件行政訴訟，因非 合法，亦應予以駁回。末查，本件被告於八十八年八月六日核發之編號一０四及 一０六號攤位攤販許可證，既屬對原告發生效力之行政處分，而原告已就系爭攤 販許可證，於法定期間內以緊急陳訴表示不服之意思，是依前行政法院即現最高 行政法院四十二年判字第三十八號判例，即應視為原告已於法定期間內提起訴願 ，則是否可於補正程序上欠缺後，請求被告轉送高雄市政府作成訴願決定；或縱 該原處分已逾法定救濟期間，然原告得否於具備行政程序法第一百二十八條之法 定要件後，向被告申請重新進行行政程序，應由原告自行斟酌辦理。均併此敘明 。
五、據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款 、第一百零四條；民事訴訟法第九十五條、第八十五條第一項前段，裁定如主文 。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十五 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 江 幸 垠
法 官 戴 見 草
法 官 林 石 猛
右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。中 華 民 國 九十三 年 三 月 十五 日 法院書記官 李 建 霆