高雄高等行政法院判決 九十二年度訴字第一二八七號
原 告 長鴻世紀生技股份有限公司
代 表 人 甲○○ 董事長
訴訟代理人 戊○○
被 告 臺南市政府
代 表 人 乙○○ ○○
訴訟代理人 己○○
丙○○
丁○○
右當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國九十二年九月九
日勞訴字第０九二００四一０九八號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣原告（原名合信國際企業股份有限公司，於民國（下同）九十二年四月七日變更公司名稱）因以刊登不實徵才廣告招攬求職者，屢遭民眾檢舉，經行政院勞工委員會函送行政院公平交易委員會函轉有關原告招募員工涉嫌違法案之相關事證予被告，經被告審查認前述違法情節屬實，以原告違反就業服務法第五條第二項第一款規定，依同法第六十五條第一項規定，以被告九十二年六月二日以南市勞資字第０九二一五五一四三七０號函，裁處原告新台幣（下同）三十萬元罰鍰，原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）緣原告係領有政府核發之營業執照，正常營運之合法公司，每年均按時繳納各 項應納之稅款，今被告接獲不滿原告之投訴，僅憑一方之詞，未至原告公司處 具體深入瞭解，未查證事實真相，即依主觀意識心證推斷，逕行裁處原告罰鍰 ，顯有不當。事實上，原告並無在報紙上刊登任何徵才廣告，若有牽涉原告任 何徵才求職糾葛事件，均係與原告簽立有承攬合約書之承攬商品銷售人員（下 稱承銷人員）私自之個人行為，即使有不同職位人員所為之類似行為，亦係其 私自之個人行為，不能代表原告之法人行為，原告既無出資、也無任何授權刊 登廣告之行為，本件不實廣告之行為完全與原告無關。（二）原告與承銷人員（業務人員）間係屬業務承攬關係，其來源係由承銷人員利用 不同管道（不只限於報紙）自行引薦，並說明清楚業務工作性質後，若願意為 原告承攬銷售相關商品，均須簽立承攬合約書、推展業務切結書、聲明書，並
明白確認業務工作性質、佣金論件抽成計酬外，並嚴格規範承銷人員不得自購 原告之商品，經此事件後，原告公司內部定會加以反省檢討改進之道，對於若 干作法不得體之承銷人員，原告會督促改善，若有類似情事發生絕不寬貸，必 予解約除名。而本件被告原處分則顯有違法，應予撤銷。乙、被告主張之理由：
（一）按就業服務法第五條第二項第一款規定：「推介就業或招募員工，不得以不實 之廣告或揭示之行為。」及同法第六十五條規定：「違反第五條第二項第一款 者，處新臺幣參拾萬以上一百五十萬元以下罰鍰。」卷查本件係因民眾曾向行 政院公平交易委員會陳述略以：「於九十二年三月七日在報紙（中華日報）廣 告上應徵職務，公司安排上午十時完成面試於十七日應徵面試成功。．．．． ．．九十二年三月二十一日公司主管談論公司規定要完成六台見習才能成輔導 ，也才能有輔導資格，於三月二十一日下午三時十五分刷卡完成一六、五００ 元第二次消費行為．．．．．．。」並原告係屢遭民眾檢舉，經被告調查該等 報紙之徵才廣告，均載明為徵求倉管助理、門市收銀員等職務，廣告中雖未以 公司之名稱刊登，但實際上求職者均依報紙廣告刊登之電話，經聯繫後，至原 告之地址參與面試，並由該公司人員進行接洽，且告知求職人需購買產品才可 保留職缺並且晉升，故並非如報紙所登載係擔任倉管助理、門市收銀員等行政 工作，實為招募原告自己之推銷人員而為之不實廣告，顯已違反就業服務法第 五條第二項第一款規定。
（二）為求公正，被告於九十二年四月二日以南市勞資字第０九二０二二四三七一０ 號函請原告提出說明，原告之說明函略以：「本公司絕無在報紙刊登任何徵才 廣告．．．，均係與本公司簽立有承攬合約書之承攬商品銷售人員私自之個人 行為．．絕不能代表本公司之法人行為．．」。另於九十二年四月二十二日以 南市勞資字第０九二０二三０一四八０號函向中華電信股份有限公司查詢，刊 登廣告中所列電話（00000000、0000000、0000000、 0000000、0000000、0000000、0000000、00 00000、0000000、0000000、0000000、0000 000、0000000、0000000）之登記地址均登記為原告之地址 ，且依據原告之業務經理黃國峰向行政院公平交易委員會之陳述紀錄中已明白 表示「原告係以業務推廣方式推展電療產品之公司，所有業務人員必須達到公 司的業績始得領取獎金，並非一般公司行號所領取之薪資。有關該公司業務人 員之招募方式主要係授權由各個業務主管以報徵方式招募員工．．．．」。依 原告之業務經理之陳述紀錄，可得知所有求職人皆是藉由報紙之徵才廣告，才 得知原告有徵人之事實，進而至原告公司面試，故不管公司為明知或默示，應 已可證明原告已知員工有推銷之行為。而原告卻以任何徵才求職糾葛事件，均 係與原告簽立有承攬合約書之承攬商品銷售人私自之個人行為為抗辯，顯為卸 責之詞。原告違反就業服務法第五條第二項第一款規定事證明確，被告依同法 第六十五條規定裁處最低罰鍰三十萬元之處分，核與比例原則相當，自無違法 或不當。
（三）又查，行政院公平交易委員會九十二年一月二十七日及同年二月二日業務經理
黃國峰及副總經理戊○○之陳述紀錄分別載明：「．．．本公司係以業務推廣 方式推展電療機產品，由各個業務經理負責所屬系統人員招募並訓練負責推展 業務．．．本公司業務人員主要授權各個業務主管依業務量需求以報徵方式招 募員工．．．」「我自公司成立即擔任副總經理職務，負責本公司一切行政及 業務上管理．．．一部至五部經理亦為本公司股東．．．本公司採取股東集體 決策方式．．決定採取類似保險業務承攬方式推廣公司業務．．．由每位業務 經理負責所轄人員之招募及訓練之招募方式係由各業務經理或主任以報徵方式 ，本公司業務主管刊登徵人廣告大多以徵求行政助理，．．應徵人員到公司後 必須從事銷售業務．．．」。是以，負責招募公司各部員工之業務經理，同時 身為股東，即為前述陳述紀錄所稱之「公司集體決策之成員」，原告自難託稱 不知違反就業服務法不實廣告之事實；原告既決策授權業務經理或主任以報徵 招募人員，事證明確，原告訴稱純屬業務員個人之行為，與原告完全無關，自 無可採。況求職者面試及訓練之地方皆在原告公司內，面試及訓練之人員亦為 原告公司內之主管人員，今原告為卸責託稱與原告公司無關，實難採信。尤其 眾多求職者因報紙廣告刊載「倉庫管理」、「門市收銀員」、「文書助理」、 「資料管理員」，週休二日且有固定底薪而前往應徵面試，面試之場所在原告 公司內，面試及公司職訓之負責人員亦為公司高級主管人員，皆足以採信是原 告公司報紙刊登廣告徵求倉管、收銀員或文書助理等職位之事實。原告嗣於通 知面試者，面試成功之時，再告知求職者欲成為正式職員或保留職位，可先行 以信用卡購買電療器，嗣再以基本底薪購買電療器（事實上業務員並無固定底 薪），切結書等資料此時再由求職者補簽署之，原告利用失業者求職心切心態 推銷產品之情，灼然可見；嗣復以晉升「輔導員」需有業績為由，使求職者再 買進，為使求職者能出清所買之電療器，於是要求求職者申請電話刊登報紙， 以相同之方式推銷電療器，此亦有數十位消費者之申訴資料可憑，故原告分別 以「會計助理」、「倉庫管理」、「門市收銀員」、「文書助理」、「資料管 理員」等不實徵才廣告招募業務人員或進行推銷電療器，已違反就業服務法第 五條以不實之廣告行為招募員工之規定。況經被告分別以九十年八月二十七日 九十南市勞資字第二二七五七四號函及九十二年四月二日南市勞資字第０九二 ０二二四三七一０號函通知原告說明，原告早已知曉本案之情，卻仍以不實徵 才廣告推銷電療器，迄今仍於報紙上刊登不實廣告，更見原告公司無改善。 理 由
一、按「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：一、為不實之廣告或揭示。」「違 反第五條第一項、第二項第一款、第四款、第五款、第三十四條第二項、第四十 條第二款、第七款至第九款規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰 鍰。」就業服務法第五條第二項第一款及第六十五條第一項分別定有明文。又「 人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故 意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定 或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能 舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」亦經司法院釋字第二七五號解釋在案。 查就業服務法第五條第二項第一款乃法律上之禁止規定，故雇主若有違反此條款
規定之行為，倘不能舉證證明自己無過失時，即應推定其有過失，而應依同法第 六十五條第一項規定處罰。
二、本件原告（原合信國際企業股份有限公司，於九十二年四月七日變更公司名稱） 因刊登不實徵才廣告招攬求職者，屢遭民眾檢舉，經行政院勞工委員會函送行政 院公平交易委員會函轉相關事證予被告，經被告審查認前述違法情節屬實，乃以 原告違反就業服務法第五條第二項第一款規定，依同法第六十五條第一項規定， 以九十二年六月二日南市勞資字第０九二一五五一四三七０號函，裁處原告三十 萬元罰鍰等情，已經兩造分別陳述在卷，並有被告九十二年六月二日南市勞資字 第０九二一五五一四三七０號函及行政院勞工委員會九十二年三月二十六日勞職 業字第０九二００一四七三一號函影本附原處分卷可稽，自堪認定。而原告提起 本訴訟，無非以原告並未在報紙上刊登任何徵才廣告，系爭之徵才廣告，均係與 原告簽立承攬合約書之承攬商品銷售人員之個人行為，原告並無授權，故本件之 刊登不實廣告行為核與原告無涉，被告卻對原告裁罰，其處分實屬違法等語，資 為爭執。
三、經查：
（一）查依原處分卷所附關於招募員工廣告之剪報資料，其上招募廣告均是徵文書助 理、資料整理員、門市收銀店員、倉管人員、行政助理等，而該等廣告上記載 之聯絡電話：「00000000、0000000、0000000、00 00000、0000000、0000000、0000000、0000 000、0000000、0000000、0000000、000000 0、0000000、0000000」等號碼，經被告以九十二年四月二十 二日南市勞資字第０九二０二三０一四八０號函向中華電信股份有限公司查詢 結果，上述電話之裝機地點均在台南市○區○○路二段七十六號六樓即原告公 司當時之所在地（原告是於九十二年十二月三十日始遷移至高雄市前金區○○ ○路一三九號三樓），有中華電信股份有限公司台南營運處九十二年四月二十 五日南服一（九二）字第九二ｃ０六００二０八號函及刊登廣告之剪報影本附 原處分卷可稽。另原告公司業務經理黃國峰及副總經理戊○○曾分別於九十二 年一月二十七日及同年二月二日在行政院公平交易委員會作有陳述紀錄，依該 陳述紀錄之記載，戊○○係陳稱：「我自公司成立即擔任副總經理職務，負責 本公司一切行政及業務上管理等。本公司股東計有十多位，而其一部至五部經 理亦為本公司股東，而本人，副董（李安順）及協理（溫淑卿）亦為股東之一 」「本公司採取股東集體決策方式，因所有股東之前均為國華人壽之同事，故 決定採用類似保險業務承攬方式推廣公司業務，亦即由每位業務經理負責所轄 人員之招募及訓練，招募方式係由各業務經理或主任以報徵方式，借用公司場 地，招募業務人員從事推廣本公司電療機產品。」「本公司與業務人員係承攬 關係，只要是負責銷售商品者與本公司均為承攬關係，惟本公司業務主管刊登 徵人廣告內容大多以徵求行政助理，因此應徵人員到公司後必須從事銷售業務 才有薪資，故約有九成人員隨即離開，剩下人員經公司業務主管向其說明業務 內容後即簽訂聲明書，於二、三日後，即簽訂經銷契約書，並於簽訂契約書二 、三月後，再簽訂切結書，故業務人員於簽訂經銷契約後即瞭解與公司係屬承
攬關係，並瞭解銷售獎金領取，計算之內容，目前本公司業務人員約有五、六 十位實際推展業務。」等語；另黃國峰則陳稱：「本公司係以業務推廣方式推 展電療機產品，由各個業務經理（主管）負責所屬系統人員招募並訓練、負責 推展業務。」「本公司所有業務人員包括業務經理於進入公司時，均與公司簽 約承攬合約書，負責承銷本公司電療商品，因此所有業務人員僅為承銷商而非 僱傭關係，因此業務人員均無勞健保僅有團體保險，所領之薪資為業務獎金， 即必須達到公司的業績始得領取，並非一般公司行號所領取薪資。」「本公司 業務人員主要係授權由各個業務主管依業務量需要以報徵方式招募員工。」等 語，有該等陳述紀錄附原處分可稽；再佐以前述廣告之廣告費收據及廣告記錄 表，其刊戶名稱有記載：「合信妍辛」、「一部甲○○」、「五部林珮沙」、 「三部蔡承儒」、「五部黃國峰」等，亦有該等廣告費收據及廣告紀錄表（均 影本）在原處分卷可按；可知，原告公司係與其招募之人員訂立承攬合約，由 其等擔任業務推展工作，而系爭招募員工廣告，係刊登招募行政助理或倉管人 員等人員，然實際上係招攬電療機推銷人員，故該招募員工之廣告有不實之情 形甚明。而該等廣告形式上雖均由個人名義刊登，然其上聯絡電話之裝機地點 既均在原告公司所在地，且依前述原告公司副總經理戊○○之陳述，原告公司 係採取股東集體決策方式，由每位業務經理即公司股東，借用公司場地負責所 轄人員之招募及訓練，而公司業務主管刊登徵人廣告內容又大多以徵求行政助 理方式為之，則原告公司就該等徵人廣告係以招募行政助理等方式為之，豈有 不知之理！加以，該徵人廣告所以刊登徵倉管人員等，係因若刊登徵業務人員 ，則一般民眾可能會怕，故刊登廣告只是訊息，面試時會講清楚無底薪一節， 復據原告公司訴訟代理人戊○○於本院審理中陳述甚明（詳見本院九十三年二 月二十五日言詞辯論筆錄），暨該等廣告之刊登人不僅有表現原告公司之名稱 「合信」（原告公司原名合信國際企業股份有限公司）者，或係刊登者係原告 公司之各部業務經理即股東，並原告公司又是採股東集體決策方式，故前述記 載不實之招募員工廣告，是原告公司之意思透過集體決策之股東執行公司事務 之行為甚明。尤其依據行政院公平交易委員會檢具之民眾檢舉資料，原告公司 是於面試者面試成功之時，再告知求職者欲成為正式職員或保留職位，可先行 以信用卡購買電療器，嗣再以基本底薪購買電療器（事實上業務員並無固定底 薪）繼而又以晉升「輔導員」需有業績為由，使求職者再買進之經營方式，有 檢舉資料在原處分卷可憑；暨原告曾經被告分別以九十年八月二十七日九十南 市勞資字第二二七五七四號函及九十二年四月二日南市勞資字第０九二０二二 四三七一０號函通知就刊登徵人廣告一事為說明，則原告公司更是知曉有以不 實徵才廣告推銷電療器之情，然迄至九十二年十二月間報紙上仍有該等不實廣 告之刊登，有該等報紙在卷可按，益見本件刊登不實招募員工之廣告確是原告 公司意思之行為，原告以其刊登人均非原告，爭執系爭不實廣告與原告無涉云 云，顯係事後避重就輕之辯解之詞，實難採取。（二）又系爭刊登不實招募員工之廣告，既是原告公司意思之行為，則原告公司就其 有違反前述就業服務法第五條第二項第一款規定之行為，縱非故意，依首開所 述，其既未能舉證證明無過失，亦應推定其有過失。原告既確有招募員工刊登
不實廣告，違反就業服務法第五條第二項第一款規定之行為，且其就此違章行 為，縱無故意亦應推定有過失，是被告依據就業服務法第六十五條第一項規定 對原告裁處罰鍰即屬有據。
四、綜上所述，原告之主張並無可採。被告以原告以刊登徵「倉庫管理」、「門市收 銀員」、「文書助理」、「資料管理員」等不實招募員工廣告，而行招募推銷人 員之行為，係違反就業服務法第五條第二項第一款規定，依同法第六十五條第一 項規定，對原告裁處最低額之三十萬元罰鍰，並無違誤，訴願決定予以維持，亦 無不合；原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、 第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 四 日 高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀
法 官 李協明
法 官 楊惠欽
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。中 華 民 國 九十三 年 三 月 四 日 法院書記官 李怡緻
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