臺灣新北地方法院刑事判決 106年度簡上字第724號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 廖仁定
上列上訴人因被告犯竊盜案件，不服本院106 年度審簡字第857
號，中華民國106 年5 月22日第一審刑事簡易判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第36971 號），提起上訴
，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之廖仁定犯罪所得現金新臺幣陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、廖仁定基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國105 年 11月16日1 時40分許，徒手破壞新北市○○區○○路0 段00 0 巷00○0 號工廠之鐵窗後，由窗戶進入工廠，徒手竊取吳 文備所有置於上址工廠內之新臺幣（下同）600 元及SAMSUN G 廠牌行動電話1 支（價值約3,000 元）。嗣於同年12月4 日21時30分許，在新北市泰山區全興路18巷口，因形跡可疑 為警攔檢，經廖仁定主動交付竊得之上開行動電話1 支為警 查扣（業經發還吳文備），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決所引用之下列證 據，或有被告廖仁定以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 而屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告於本院準備程序表示同 意作為證據而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異 議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當， 以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
訊據被告對於上開犯罪事實，於警詢、偵查、原審準備程序 及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被害人吳文備於警詢 時證述之情節相符（詳臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵 字第36971 號偵查卷第15至19頁），並有新北市政府警察局 新莊分局泰山分駐所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據、贓物認領保管單、監視錄影畫面翻拍照片8 張、現場 及扣案物品照片8 張、本院公務電話紀錄表等在卷可稽（詳 同上偵查卷第20至25頁、第28至36頁；本院105 年度審易字 第5129號卷第27頁），足認被告之任意性自白應與事實相符 ，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論 科。
三、論罪：
觀諸刑法第321 條第1 項第2 款之立法意旨，本款規定係考 量行為人若毀損他人之門扇、牆垣或安全設備，將使他人其 他財物喪失原有之保護，而陷入受侵害之危險，故須對該等 情事予以加重處罰，而財產權人將其財物置於設有門扇、牆 垣或其他安全設備之建物內，除信賴此等防護措施可防止財 物遭竊外，亦同時對此等防護措施可阻絕入侵，保障其獨立 空間使用之安全性不受任意干擾與破壞，具備一定之信賴， 此等保障概念應涵蓋於住居安寧保障之範疇內，因而殊難將 住居安寧之保障從中切割。是以，刑法第321 條第1 項第2 款所謂之門扇、牆垣或其他安全設備，應係指為保護住宅或 有人居住之建築物之安全而裝設，故該條款所謂之安全設備 ，是自必與住宅或有人居住之建築物有關者，始屬之（臺灣 高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第8 號研討 結果、臺灣高等法院105 年度上易字第1509號判決意旨參照 ）。查本案係被告以徒手破壞上址工廠鐵窗而入內行竊，然 該工廠僅係單純之工作場所，既非屬住宅，亦非平日供人居 住或供人在內生活起居之建築物，此有本院公務電話紀錄表 在卷可查，是該工廠之鐵窗即非屬刑法第321 條第1 項第2 款所謂之安全設備甚明。核被告所為，係犯刑法第320 條第 1 項之竊盜罪。起訴書認被告涉犯同法第321 條第1 項第2 款之加重竊盜罪，容有未合。又被告在工廠內竊取現金600 元及SAMSUNG 廠牌行動電話1 支之行為，係基於單一之竊盜 犯意，於密切接近之時間及同地實施，且侵害同一被害人之 財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行 ，論以接續犯之一罪。
四、維持原判決之理由（本案部分）：
觀諸檢察官上訴書所載內容，既未表明係僅對沒收部分提起
上訴，應認其上訴範圍及於本案部分。又原判決就本案部分 ，以被告犯行罪證明確，援引刑事訴訟法第449 條第2 項、 第3 項、第454 條，刑法第320 條第1 項、第41條第1 項前 段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，並審 酌被告年值中壯，竟未思以正當管道獲取所需財物，僅一時 貪圖己利，恣意徒手竊取他人財物據為己有，其行為對社會 經濟秩序及他人財產安全之危害尚非輕微，亦徵其法治觀念 殊有偏差，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知坦認犯行， 態度尚非至劣，兼衡其犯罪之動機、手段、情節及所竊得之 財物價值非鉅、犯罪時未受特別刺激及其智識程度、平日生 活與經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科 罰金之折算標準，核其認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適 ，檢察官上訴意旨對此部分並無具體指摘，自非有據，應予 駁回。
五、撤銷改判之理由（沒收部分）：
（一）刑法於104 年12月30日修正公布、並於105 年7 月1 日施 行時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一 、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除 ，並增訂刑法第36條第1 項：「從刑為褫奪公權。」將沒 收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨 立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一、參 照），其出發點在於達成任何人皆不得保有因不法行為而 來之獲利的立法目的，認為沒收本質為一種「準不當得利 的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規 定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法 第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴 訟法第455 條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本 得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，非必附屬於 本案部分。本件檢察官就本案全部提起上訴，於本案部分 及沒收部分均在上訴範圍之情形下，本於沒收之獨立性， 本院自得於本案上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分， 另行諭知適法之沒收，合先敘明。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項定有明文。又按追徵乃屬沒收之替 代處分，性質上並非獨立之保安處分，故是否有「全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收」之情形，應俟判決確定後 ，由執行檢察官視個案情形以決定之，倘法院逕認有「全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之情形，而僅宣告追 徵，致性質上為替代處分之追徵未能附麗於沒收，於法理
上容有未恰。本件被告為上開竊盜犯行所竊得之現金600 元，為被告之犯罪所得，未實際合法發還被害人吳文備， 且該現金既未扣案，尚無法特定沒收標的，自有全部或一 部不能沒收之情形，復無刑法第38條之2 第2 項不宜執行 沒收之情事，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定， 諭知沒收如主文第2 項所示，並諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決主文欄諭知「 犯罪所得新臺幣陸佰元沒收之，並追徵其價額」，與上開 法律規定於不能或不宜執行沒收時始追徵價額等情相違， 並經檢察官上訴理由指摘及之，自應由本院就沒收部分予 以撤銷，另諭知如主文第2 項所示。
（三）至被告為上開竊盜犯行所竊得之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支，已由被害人吳文備領回，有贓物認領保管單在卷可佐 ，故被告此部分之犯罪所得既已實際發還被害人吳文備， 即毋庸宣告沒收或追徵，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條、第369條第1項前段，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳亭君偵查起訴，由檢察官彭毓婷到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王瑜玲
法 官 洪任遠
法 官 劉凱寧
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 蘇秋純
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日