臺灣宜蘭地方法院刑事判決 106年度侵訴字第7號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 賴紀康
指定辯護人 本院公設辯人黃之中
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（105年度偵
緝字第347號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯強制性交未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。 事 實
一、丙○○前(1)於民國100年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法 院以100年度審簡字第1077號判決判處有期徒刑四月確定；( 2)因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以100年度審簡字第107 6號判決判處有期徒刑六月確定；(3)因竊盜案件，經臺灣士 林地方法院以100年度審簡字第1084號判決判處有期徒刑四 月確定；(4)因傷害案件，經臺灣士林地方法院以100年度士 交簡字第634號判決判處有期徒刑四月確定，上開(1) (2) ( 3) (4)案件，嗣經臺灣士林地方法院以101年度聲字第94號 裁定定應執行有期徒刑一年二月確定，於101年10月16日縮 刑期滿執行完畢。復(5)因竊盜案件，經臺灣士林地方法院 以102年度審簡字第674號判決判處有期徒刑四月、四月，定 應執行有期徒刑六月確定；(6)因竊盜案件，經臺灣新北地 方法院以103年度簡字第869號判決判處有期徒刑三月確定； (7)因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以103年度士簡字第30 3號判決判處有期徒刑三月、三月，應執行有期徒刑四月確 定；(8)因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以103年度士簡字 第497號判決判處有期徒刑三月、三月、三月，應執行有期 徒刑七月確定，上揭(7) (8)案件，嗣經臺灣士林地方法院 以103年度聲字第1564號裁定定應執行有期徒刑十月確定， 併與上開(5) (6)案件接續執行，於104年12月12日縮刑期滿 執行完畢。詎猶不知悔改，其與0000000000（真實姓名年籍 詳卷，下稱Ａ女）各自向房東乙○○承租位宜蘭縣○○鄉（ 地址詳卷）之2樓房間，於105年7月1日下午2時30分許，丙 ○○（綽號「小六」）見Ａ女在2樓客廳沙發上睡覺，竟基 於妨害性自主之犯意，脫掉Ａ女所著外褲及內褲，並撫摸Ａ 女大腿、陰毛，Ａ女驚覺有人觸摸後醒來，丙○○即以雙腳 跨於Ａ女所躺沙發椅面對Ａ女，並以雙手強壓Ａ女肩膀，將 Ａ女壓制在沙發上之強暴方式，以陰莖靠近Ａ女頭部，並抓 Ａ女頭部，欲以其陰莖插入Ａ女口腔，以此方式為性交行為 ，經Ａ女抵抗，並喊叫呼救後，丙○○接續以桌上綽號「阿 ○」之陳○○所有之手機插入Ａ女口腔內、以手打Ａ女臉頰
之強暴方式（未成傷），要求以陰莖插入Ａ女下體，Ａ女仍 不允抗拒，嗣Ａ女即趁丙○○躺於沙發上時，自沙發椅上起 身，並自2樓逃至1樓向房東乙○○、甲○○、游○○等人求 救，丙○○強制性交犯行因而不遂。
二、案經Ａ女訴請宜蘭縣政府警察局○○分局報請臺灣宜蘭地方 法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第十二條第二項之規定，司法機關所製 作必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。 故本件判決書事實欄及理由欄，關於證人即告訴人Ａ女僅記 載代號（真實姓名年籍住址等詳卷）、證人即告訴人Ａ女之 男友亦僅記載代號Ｂ男（真實姓名年籍住址等詳卷），合先 敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦有明文。而所謂 「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審 判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具 備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94 年度台上字第3277號、第5830號判決意旨參照）。經查，被 告丙○○及其辯護人不同意證人即告訴人Ａ女、證人即告訴 人之男友Ｂ男於警詢中之陳述作為本案證據，而證人即告訴 人Ａ女、證人Ｂ男於警詢中之陳述為被告以外之人於審判外 之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，無證據 能力。又被告丙○○及其辯護人於本院準備程序及審理程序 同意證人乙○○、張○○○於警詢之證述作為本案證據（見 本院卷第49頁背面、第79頁背面），且未於言詞辯論終結前 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 揆諸前開說明，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，前 揭證人乙○○、張○○○於警詢之證述有證據能力。三、按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者， 始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信
之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦 無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並 釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調 查審認（最高法院100年度台上字第2949號判決要旨參照） 。被告及其辯護人並未主張並釋明證人即告訴人Ａ女、證人 Ｂ男、證人乙○○、證人張○○、證人陳○○、證人甲○○ 、證人陳○○、證人游○○於偵查中之證述顯有不可信之情 況，依前揭說明，證人即告訴人Ａ女、證人Ｂ男、證人乙○ ○、證人張○○、證人陳○○、證人甲○○、證人陳○○、 證人游○○於偵查中之證述自應認有證據能力。四、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第 一項、第二項亦定有明文。本案言詞辯論終結前，檢察官、 被告及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於 審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第一百五十 九條第一項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違 法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調 查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部 分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應 認同具證據能力。
貳、認定被告犯罪所憑證據及論罪科刑部分：
一、訊據被告丙○○固坦承與證人即告訴人Ａ女為各自向房東乙 ○○租用2樓房間之房客，惟矢口否認對Ａ女涉犯強制性交 犯行，先於準備程序辯稱：105年7月1日當天是在房間內睡 覺，原本在樓下跟房東乙○○等人喝酒，因為酒量不好，就 回到房間休息，沒有在客廳跟告訴人講話，案發當天告訴人 到伊房間內，說伊的哥哥要伊拿300元給她，之後告訴人就 走了，過一會兒又進來房間，不知道那時是幾點鐘，當天伊 的衣服是整齊的，根本沒有脫下衣褲，不清楚告訴人的衣服 是不是整齊，當天要離開時，天色已經暗了云云，後於審理 中又辯稱：伊不知道當時伊在那裡，應該不在租屋處，當天 一整天都沒有碰到被害人，也沒有看到被害人，當天11點多 就到老闆娘那裡去了，沒有看到被害人從2樓跑到1樓云云。 惟查：
（一）妨害性自主案件於其特性上，行為人多半不會以除受害人 以外之人易於發覺之方式進行，即令係在非隱密之場所，
甚至公共場所，行為人亦會觀察四周情形，利用他人不易 察覺之方式進行，故妨害性自主案件之證據往往僅有被害 人之證述，如因此即認證據不足，無異於宣告妨害性自主 案件犯罪行為人大多可逃避司法制裁，故即令僅有被害人 之證述，亦不能因此即遽認證據不足，而應詳細審酌被害 人之證述是否可信，決定被告是否有罪。而被害人之證述 是否可採，應綜合其前後證述是否一致、情節是否合理、 有無誣陷被告之動機等加以綜合判斷。又證人之證詞，乃 供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文 書證據具有客觀性及不變性並不相同，此因人類對於事物 之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相 機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未 必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過 往事物之記憶，每隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難 期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，合先敘 明。
（二）前揭被告於105年7月1日下午2時30分許，見證人即告訴人 Ａ女在租屋處2樓客廳沙發上睡覺，竟基於妨害性自主之 犯意，脫掉證人即告訴人Ａ女所著外褲及內褲，並撫摸證 人即告訴人Ａ女大腿、陰毛，證人即告訴人Ａ女驚覺有人 觸摸後醒來，被告即以雙腳跨於證人即告訴人Ａ女所躺沙 發椅，並以雙手強壓證人即告訴人Ａ女肩膀，將證人即告 訴人Ａ女壓制在沙發上之強暴方式，以陰莖靠近證人即告 訴人Ａ女頭部，並抓證人即告訴人Ａ女頭部，欲以其陰莖 插入證人即告訴人Ａ女口腔，以此方式為性交行為，經證 人即告訴人Ａ女抵抗，並喊叫呼救後，被告接續以桌上陳 ○○所有之手機插入證人即告訴人Ａ女口腔內之強暴方式 ，要求以陰莖插入證人即告訴人Ａ女下體，因證人即告訴 人Ａ女抵抗不從而未能得逞，嗣證人即告訴人Ａ女即趁丙 ○○躺於沙發上時，自沙發椅上起身，並自2樓逃至1樓向 房東乙○○、甲○○、游○○等人求救，被告始未能遂行 其強制性交犯行等情，業據證人即告訴人Ａ女於偵查中指 訴「（問：105.7.1這天發生什麼事？）下午2點半左右我 在二樓客廳沙發椅上午睡，睡到一半發現怎麼有一男生跑 到我這邊，我發現我和對方的褲子都不見了，我看到是丙 ○○，當天我穿無袖上衣和短褲，我發現我的短褲和內褲 都被脫了，原因是什麼我不知道，我醒來才發現的。（問 ：為何突然發現褲子被脫？）因對方有撫摸動作過來，我 發現有人摸我的重要部位，我才醒過來。（問：重要部位 是哪裡？）大腿和陰毛，我覺得癢癢的就醒了。（問：為
何有人脫掉你的褲子你沒感覺？）當下我在睡覺不知道， 且我12點吃抗癲癇的鎮定安眠藥，我這是照三餐要吃的。 （問：你醒來後的情形？）我發現是丙○○我就要跑，他 拉扯我的衣服，把我壓在沙發椅上，他用下體塞住我的嘴 ，我就用手捏住他的睪丸，我喊了三聲『乙○○、救命』 」，乙○○他們都在一樓喝醉酒沒聽到，後來丙○○生氣 的拿手機塞我嘴巴，手機是乙○○的朋友阿○的，剛好掉 在沙發椅上被丙○○拿到塞我嘴，當時我沒放手捏住丙○ ○的睪丸，他會痛就放手，我跑掉但他又拉我衣服把我拉 回另一張沙發，然後他想用下體塞我陰道，我用手遮住我 下體反抗，然後丙○○說什麼要生小孩之類的，我說再不 放手你就不是人之類的，他放手後他回到一開始的沙發上 躺著，叫我幫他口交，我趁機跑到樓下，樓下有阿○、乙 ○○、歡○○（台語）、鑲○（台語）、賴○○，他們都 在喝酒，我跑去找歡○○說被丙○○性侵，然後打給刑事 組的張○○，警察派人帶我去○○派出所。（問：你從二 樓跑到一樓，當時下半身有穿嗎？）沒有。是鑲○（台語 ）拿布給我遮，‧‧‧‧‧（問：警詢時你說丙○○打你 ？）我要喊的時候，丙○○用手機塞我嘴巴，當時他用手 打我臉頰3巴掌，但我沒受傷。」綦詳（見臺灣宜蘭地方 法院檢察署105年度偵字第4373號偵查卷宗〈以下簡稱105 年度偵字第4373號偵查卷〉第66頁正背面、第67頁），並 與證人即告訴人Ａ女於本院審理中證述「105年7月1日下 午2時30分左右，被告突然跑回來，當時我男朋友已經離 開了，被告站在我的椅子旁邊突然脫我褲子，當時地點是 在客廳。（問：被告突然脫你褲子，你的反應？）我當時 想要掙脫，被告強壓我，要求我對他口交。（問：當天你 是否有呼叫？）有，我有呼叫3聲，很大聲。（問：你是 否有抵抗被告？）有，我有反抗回去，我有把被告推回去 。（問：你把被告推回去之後，是否有跑下樓？）事發之 前我在睡覺，被告跑上來的時候我不曉得，我人當時正在 睡覺，我將被告推回去之後，被告有拿到陳先生的手機， 塞在我的嘴巴裡，我不曉得他塞多久，當時我人癱軟在地 上，後來被告躺在沙發上，我趁被告躺在沙發上後我就跑 了，我跑到樓下。（問：你當天的衣服有無被被告脫下？ ）只有褲子被脫下，衣服我還穿著。（問：照你剛才所述 ，你癱軟在地，你趁被告躺在沙發的時候跑下樓，當天在 2樓被告有無對你作何事？）被告對我要求口交及性行為 ，但是我沒有答應。（辯護人問：你跑下1樓之後，你的 褲子是否已經穿上？）我還沒有穿褲子。（問：當天被告
只是想要口交及發生性行為，但是沒有成功，是否如此？ ）是。（問：你之前於偵查中稱，被告當天有把你壓在沙 發上，用下體塞住你的嘴巴，有何意見？）沒有，確實是 沒有這樣子，被告沒有將生殖器塞入我的嘴巴內。（問： 當天被告的生殖器有無進入你的生殖器內？）沒有。（問 ：當天被告只有用手機塞入你的嘴巴？）是的，沒錯。‧ ‧‧‧‧因為被告跨在我身上，將下體硬塞過來，我將被 告推走，被告推不走，被告不知道在那裡發現手機，就拿 手機來塞我的嘴巴‧‧‧‧‧我也確定丙○○沒有將他的 下體塞進我的嘴巴。我沒有印象我在偵查中為何這樣講， 也沒有丙○○要用他的下體塞我的陰道這件事，丙○○有 用嘴巴講說叫我跟他發生性關係，但是沒有這個動作，確 實沒有這個動作。（問：被告的下半身是否有穿褲子？） 沒有，被告沒有穿褲子，連內褲也沒有穿。‧‧‧‧‧（ 問：被告是如何強壓你？）被告是用兩隻手強壓我的肩膀 ，沒有用身體壓我，被告將雙腳跨在沙發椅上，下體面對 我。（問：被告的生殖器有無碰到你的嘴巴？）沒有。（ 問：被告強壓你之後，對你做何動作？）只有用手機塞我 嘴巴，還有恐嚇叫我一定要幫他口交，及跟他發生性行為 。（問：你在偵查中稱，你醒過來之前，感覺到被告有摸 你的大腿及陰毛，是否如此？）有，那是在我睡覺的時候 ，我還沒有醒來之前。（問：是何種手機，怎麼塞的進嘴 巴？）是三星，寶藍色的手機，大約是5點多吋的，被告 硬塞進我的嘴巴，我的嘴角有點裂開。（問：照你剛才所 述，被告是要對你性侵但未遂？）是的‧‧‧‧‧（問： 你剛才稱，被告有恐嚇你一定要幫他口交，被告是如何恐 嚇你？）被告抓住我的頭，硬要去塞，我不願意，被告就 拿手機來塞我的嘴巴。（問：你當時睡在沙發上，何時醒 來發現被告？）我睡夢中覺得奇怪，覺得大腿有被撫摸， 癢癢的感覺，我醒來的時候，我看到被告站在我旁邊，就 是剛才在照片上標示的位置，我問被告要幹嘛，被告就說 你幫我口交，被告就開始用雙手壓制我的肩膀，把我壓在 沙發椅上，我整個被被告壓在沙發椅上，我要掙脫被告的 時候，被告就拉掉我的褲子，內褲跟外褲都被一起拉掉， 當時我無法反抗被告，因為我被被告壓制住。‧‧‧‧‧ （問：你從沙發上醒來的時候，被告對你做何動作？）當 時我的褲子已經被脫掉了。（問：你剛才為何稱，褲子是 後來才被脫掉？）褲子不是在醒來掙扎的時候被脫掉的， 我剛剛說錯了，是在一開始醒來，就發現褲子被脫掉了。 （問：當天是否有看到被告的下體？）有，非常清楚。（
問：你看到被告的下體時，被告有無穿著褲子？）沒有， 被告用手機塞我嘴巴時，沒有穿褲子，我只記得那一幕。 ‧‧‧‧‧（問：當天你到1樓之後的情形？）當天我哭 著跑下樓，下半身沒有穿褲子，有一個綽號叫鑲○的拿一 塊布還是衣服給我遮，我忘記我有沒有跟樓下的人說發生 的事情。」等情（見本院卷第69頁背面至第72頁、第72頁 背面、第73頁正背面、第74頁正背面）大致相符，雖證人 即告訴人Ａ女於偵查中證稱當時被告有以下體塞入其嘴巴 及有以手捏住被告睪丸制止被告乙節（見105年度偵字第 4373號偵查卷第66頁背面），於本院審理中則證述「被告 係跨在其身上，要強壓住其肩膀及頭，要將生殖器塞過來 要其口交，但沒有將生殖器塞入其嘴巴內」、「沒有用手 捏住被告的睪丸」（見本院卷第70頁背面、第71頁）等節 ，惟證人即告訴人Ａ女就本案發生之次序、情節於偵查及 本院審理中均大致相符，證人即告訴人Ａ女於本院審理中 就其於偵查中所述上開內容已陳稱「我確定我沒有捏丙○ ○的睪丸，我不敢摸，我也確定丙○○沒有將他的下體塞 進我的嘴巴。我沒有印象我在偵查中為何這樣講，也沒有 丙○○要用他的下體塞我的陰道這件事，丙○○有用嘴巴 講說叫我跟他發生性關係，但是沒有這個動作，確實沒有 這個動作。」，是應以證人即告訴人Ａ女於本院審理中之 證述為據。再證人即告訴人Ａ女於遭被告強壓肩膀於沙發 椅上，被告欲將陰莖插入其嘴巴內及要求為性交行為，為 證人即告訴人Ａ女抗拒而不遂後，證人即告訴人Ａ女即趁 被告躺於沙發上之際，自沙發椅上爬起並自2樓跑下1樓， 向在1樓之房東乙○○、陳○○、甲○○、游○○求救， 當時證人即告訴人Ａ女未著下身並哭訴遭被告性侵等情， 業據證人即綽號「番○○」（即「歡○○」）之甲○○於 偵查中證述「（問：105/7/1下午1、2點時，丙○○跟2樓 的房客被害人Ａ女發生什麼事情？）被害人Ａ女哭著下樓 ，當時我還在場，被害人Ａ女哭說丙○○對他怎樣，因為 我有事情，我就先離開。當時我沒有看到丙○○有下樓。 （問：後來警察有過來？）我已經不在現場。‧‧‧‧‧ 後來也沒有遇到丙○○。」及於本院審理中結證「（問： 被害人下樓的時候，被害人情況如何？）被害人衣服整齊 ，上衣很長蓋住下半身，下面沒有穿長褲，衣服裡面有沒 有褲子我沒有看清楚。（問：被害人下樓時有無說話？） 被害人說他被人強姦〈臺語〉，只有這樣講，被害人當時 在哭，我有事情我就先離開。（問：當天你有無喝酒？） 有，我沒有喝很多酒，我看到被害人下來在那邊哭，因為
我有事情我就先走了。‧‧‧‧‧被害人的下半身有沒有 穿我不知道，但是我有說要人拿毯子給被害人蓋，才不會 難看，之後我有事情我就先離開，我也怕麻煩，才先離開 ，他們在樓上的事情我沒有看到。（問：當天被害人下樓 之後大約多久你離開現場？）大約1分多鐘，當時被害人 在樓下哭，我就說叫人拿毯子給被害人蓋著，才不會難看 ，講完我就走了，有沒有人拿毯子給被害人遮我沒有看就 離開了。（問：被害人除了說他被強姦，還有無說什麼？ ）沒有，被害人就一直哭。」明確（見105年度偵字第437 3號偵查卷第97頁背面、本院卷第78至79頁），依前揭證 人甲○○之證述可知，證人甲○○於見證人即告訴人Ａ女 下樓後有叫人拿毯子給證人即告訴人Ａ女遮蓋下半身，顯 見證人即告訴人Ａ女於案發當日下樓時應未著下半身，證 人甲○○始會叫人拿毯子給證人即告訴人Ａ女遮蓋下半身 ，且前揭證人甲○○之證述亦與證人即綽號「鑲○」之游 ○○於偵查中證述「（問：105/7/1下午1、2點時，丙○ ○跟2樓的房客被害人Ａ女發生什麼事情？）被害人Ａ女 哭的下樓，我有跟被害人Ａ女講這種事情，我也不知道， 你報警好了，我沒有看到丙○○有下來。」、證人即綽號 「阿○」之陳○○於偵查中證述「（問：後來警察有過來 ？）當天有什麼情形我都不知道。是後來被害人Ａ女跟我 說丙○○用我的手機塞在被害人Ａ女的嘴巴，讓他不能說 話或叫出聲音，後來確實我也找不到手機。從那天後我也 沒有遇過丙○○。（問：你有問被害人Ａ女，為何丙○○ 要把手機塞在被害人Ａ女的嘴巴？）被害人Ａ女說丙○○ 想要強姦她，用這種方式不讓她叫。」情節（見105年度 偵字第4373號偵查卷第97頁背面至第98頁）大致相符，更 足資佐證證人即告訴人Ａ女確遭被告為強制性交未遂行為 ，於驚慌下逃跑求救並已哭泣下樓告知在場之人遭被告「 強姦」，又依前揭證人甲○○之證述可知證人即告訴人Ａ 女下樓時下半身未穿著任何褲子，苟非情況緊急，證人即 告訴人Ａ女焉有於未著下身外褲及內褲之情況下即下樓求 救？是前揭證人甲○○、證人游○○、證人陳○○均足以 佐證證人即告訴人Ａ女前揭於偵查及本院審理中之指訴為 真。至證人乙○○雖於偵查及本院審理中均證述：當天什 麼都不知道，沒印象看到Ａ女，也沒印象看到被告云云， 惟證人乙○○亦證述：當日喝酒已酒醉了等情，是證人乙 ○○因已喝醉，不知發生何事，其前揭證述亦不足據為有 利被告之認定。再徵諸證人即告訴人Ａ女係與被告間係同 向房東租屋居住之房客關係，彼此間並無任何恩怨糾紛，
業據證人即告訴人Ａ女於偵查中供述明確（見105年度偵 字第4373號偵查卷第67頁），亦為被告於偵查及本院審理 中所自承在卷（見臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵緝 字第347號偵查卷第19頁、本院卷第46頁背面、第84頁背 面），證人即告訴人Ａ女實無故為誣攀被告之緣由。是證 人即告訴人Ａ女於偵查及本院審理中指訴被告有為上開強 制性交未遂行為，應屬真實可採。
（三）況參以本件證人即告訴人Ａ女於105年7月1日案發當日下 午2時31分38秒即撥打電話證人即宜蘭縣政府警察局宜蘭 分局偵查佐張○○，業據證人張○○於偵查中結證「（問 ：被害人Ａ女稱在105/7/1時曾有打給你，詢問你有關被 性侵害的事情？）時間我忘記，但被害人Ａ女曾有打給我 說被性侵害的事情，我就通報轄區○○分局○○派出所處 理。（問：被害人Ａ女在電話中怎說？語氣如何？）被害 人Ａ女叫我阿明哥，她說小六給我強姦（台語），有點哭 音，沒有大哭。我有點忘記他有沒有要求我過去。」明確 （見105年度偵字第4373號偵查卷第81頁），並有證人即 告訴人Ａ女持用之門號0000ⅩⅩⅩⅩⅩⅩ號通聯調閱查詢 單在卷足稽（見105年度偵字第4373號偵查卷第58頁正背 面），嗣並於同日下午2時36分23秒撥打電話告知其男友 Ｂ男遭被告性侵乙事，業據證人Ｂ男於偵查中結證「（問 ：105/7/1下午2:30，被害人Ａ女稱他有被丙○○做不禮 貌的行為，你是否知道？）我知道，當初被害人Ａ女有先 打給我，時間是下午2點多，她說被丙○○性侵害及被丙 ○○打，我沒有多問，我就說直接先報警。後來被害人Ａ 女去派出所報警，後續情形我就不知道。（問：當天有去 找被害人Ａ女？）有，就是事情發生後，約當天下午的3 點多去派出所找被害人Ａ女，我問事情經過，被害人Ａ女 沒有說什麼，當天（105/7/1)有在派出所報警。（問：在 派出所時，被害人Ａ女怎說？）被害人Ａ女有問我怎處理 ，我說交給警察處理。（問：被害人Ａ女打給你時，他的 狀況如何？是在哭？緊張？）很緊張的樣子。（問：認識 丙○○？）不認識，他好像是在那邊租房子，丙○○會找 我們聊天，像一般的聊天，我們都沒有跟丙○○發生過口 角。（問：被害人Ａ女有說這事情是在哪裡發生？）租屋 處的2樓客廳。（問：被害人Ａ女有說他為何在2樓的客廳 ？）她說她在睡覺，後來是丙○○過去騷擾，就是丙○○ 脫被害人Ａ女的褲子，有猥褻，有對被害人Ａ女做性行為 ，被害人Ａ女說有反抗，丙○○有用手機打被害人Ａ女， 也有用手機塞在被害人Ａ女的嘴巴。」明確（見105年度
偵字第4373號偵查卷第79頁正背面），並有證人Ｂ男持用 之門號0000ⅩⅩⅩⅩⅩⅩ號通聯調閱查詢單、證人即告訴 人Ａ女持用之門號0000ⅩⅩⅩⅩⅩⅩ號通聯調閱查詢單在 卷足稽（見105年度偵字第4373號偵查卷第56頁、第58頁 正背面），顯見證人即告訴人Ａ女除於案發後逃離2樓下 樓至1樓即告知在場證人甲○○、游○○等人遭被告性侵 外，並確實立即電話告知證人即宜蘭縣政府警察局宜蘭分 局偵查佐張○○及證人Ｂ男，若無其事，證人即告訴人Ａ 女自不可能向證人甲○○、證人游○○、證人張○○及證 人Ｂ男均告知相同之遭性侵內容之事，是依證人張○○、 證人Ｂ男之證述亦可資佐證證人即告訴人Ａ女前揭指訴為 真。
（四）再者，又本案證人即告訴人Ａ女遭被告為強制性交未遂行 為後，即以電話求助於認識之證人即宜蘭縣政府警察局宜 蘭分局偵查佐張○○，已如前述，證人張○○即通報轄區 ○○分局○○派出所處理，嗣宜蘭縣政府警察局○○分局 ○○派出所巡佐陳○○即至案發現場處理，證人即告訴人 Ａ女在現場等候並告知遭被告性侵乙事，業據證人即其時 任識宜蘭縣政府警察局○○分局○○派出所之陳○○於偵 查中結證「（問：105/7/1是否有被害人0000000000至○ ○派出所報案？）有，是下午2點多左右，但被害人Ａ女 先打電話給宜蘭分局的偵查隊的偵查佐，偵查佐再打給派 出所值班的說有一個女子被性侵，我就過去案發地點，我 到現場後，有個女子站在門口我就過去問，被害人Ａ女說 有個丙○○用手機塞他嘴巴，要對他性侵，後來被害人Ａ 女要帶我到案發地2樓，到一樓時，該處有3、4個人在喝 酒，都是男生，我看到現場有許多米酒罐，‧‧‧‧‧後 來帶我去二樓，二樓有3、4個房間，被害人Ａ女帶我到二 樓客廳，被害人Ａ女指著沙發，她說這是案發地。‧‧‧ ‧‧被害人Ａ女有說丙○○有打她嘴巴，要性侵她，我就 先安撫被害人Ａ女，後來帶被害人Ａ女到派出所，後來就 聯絡偵查隊來處理。（問：你看到被害人Ａ女時，被害人 Ａ女當時衣著情形？）很正常，衣著沒有什麼異常，她的 表情很緊急，我現在忘記穿什麼。被害人Ａ女有說丙○○ 用手機塞他嘴巴，也有打她嘴巴，但當時我看到被害人Ａ 女的嘴巴沒有什麼紅腫，我有請他可以去驗傷，被害人Ａ 女說不要，並說要提告丙○○性侵。」等情（見105年度 偵字第4373號偵查卷第93頁正背面），並有證人陳○○接 獲報案至現場所攝得之現場照片5幀在卷足稽（見105年度 偵字第4373號偵查卷第71至72頁），是就本案發現過程及
證人即告訴人Ａ女報案經過均屬合理，且依上述證人即告 訴人Ａ女於案發後第一時間，即循正常報案管道由警方處 理，且證人即告訴人Ａ女所陳述內容，亦未故意誇大、醜 化被告行為，且尚難認有何故意虛構情事。益見證人即告 訴人Ａ女於偵查及本院審理中之指訴並非子虛，堪以採認 。
（五）是綜上所述，被告所辯不足採信，被告所為如犯罪事實欄 所示之強制性交未遂犯行，事證明確，堪以認定，應予依 法論科。
二、論罪部分：
（一）按刑法妨害性自主罪，係88年4月23日修正公布施行，其 立法理由之一係因原條文中的「致使不能抗拒」，要件過 於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「搏命抵抗」而造 成生命或身體方面更大的傷害，故修正為「違反其意願之 方法」。因此條文中所規定之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠 術」僅屬例示性質，而以「其他違反其意願之方法」概括 之。所謂「違反意願之方法」而為性交，並不以類似同條 項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要 ，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護 ，以任何違反被害人意願之方法為性交者，均屬之。因此 ，性交行為，祇須行為人施用上開手段而於違反被害人性 意願失其性自主之情況下為之，即與本罪所定之要件相當 ，至行為人所用之方法是否以使被害人處於不能抗拒、難 以抗拒或無從抗拒之狀態，俱與本罪之成立無關（最高法 院90年度台上字第3439號、97年度台上字第4705號判決意 旨參照）。又行為始於著手，故行為人於著手之際具有何 種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為 人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（ 即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來 之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化 前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發 生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其 轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如 何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣 後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收 之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意 升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99 年度台上字第3977號判決意旨參照）。又按稱性交者，謂 非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入 他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性
器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或 使之接合之行為，刑法第十條第五項定有明文。而本件被 告初始因見Ａ女熟睡而不知抗拒性交，即乘機脫下Ａ女外 褲及內褲，撫摸Ａ女之大腿及陰毛，著手於乘機性交之行 為，Ａ女驚醒後，被告即以雙腳跨於Ａ女所躺沙發椅面對 Ａ女，並以雙手強壓Ａ女肩膀，將Ａ女壓制在沙發上之強 暴方式，以陰莖靠近Ａ女頭部，並抓Ａ女頭部，欲以其陰 莖插入Ａ女口腔，以此方式為性交行為，經Ａ女抵抗，並 喊叫呼救後，被告接續以桌上陳○○所有之手機插入Ａ女 口腔內之強暴方式，要求以陰莖插入Ａ女下體，Ａ女仍不 允抗拒，嗣Ａ女即趁隙起身逃離求救，被告強制性交犯行 因而未能得逞，被告所為自係以違反告訴人Ａ女意願之方 法所為，且嗣後其已提升其犯意為強制性交之犯意，因被 告當時轉化提昇犯意，尚非屬另行起意，其轉化犯意前後 之行為，仍應整體評價為一個強制性交罪，其所為乘機性 交未遂之前行為，應依重行為吸收輕行為之法理，為強制 性交未遂罪所吸收，不另論罪。故核被告所為，係犯刑法 第二百二十一條第二項、第一項強制性交未遂罪。公訴意 旨雖認被告係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪 ，然依前揭證人即告訴人Ａ女於本院審理中之證述可知， 被告雖著手於強制性交犯行，但因證人即告訴人Ａ女反抗 ，未有性器官接合或性器官與口腔接合之行為，而未能既 遂其強制性交犯行，已如前述，是被告所為應僅尚屬未遂 階段，起訴法條尚有未當，惟起訴之基本社會事實同一， 且經本院當庭諭知被告變更法條（見本院卷第85頁），不 影響被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第三百條規定， 變更起訴法條。
（二）又被告有犯罪事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷足稽，其於104年12月12日受 有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上 之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其 刑。又被告已著手於強制性交犯行，惟證人即告訴人Ａ女 反抗因而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項規 定減輕其刑，並先就累犯部分加重後減輕之。
三、科刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有如事實欄所載之犯罪 科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷 可按，素行難謂良好，本次為滿足一己私慾，竟在租屋處之 供房客使用之公共空間客廳內，欲趁Ａ女熟睡之際為性交行 為，Ａ女驚醒後被告即提昇犯意，以強暴方式欲以陰莖插入
Ａ女口腔內、要求為性交行為，幸Ａ女強力反抗，而未能得 逞，然已對告訴人Ａ女心理造成不易消除之傷害，對告訴人 Ａ女所生之危害非輕；另考量被告國中畢業之智識程度（被 告審理自陳），之前從事地方戲劇演員、家中有二哥及四哥 同住之家庭生活狀況（被告審理自陳），另審酌被告犯後否 認犯行，且未能與告訴人Ａ女達成和解之犯後態度等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百二十一條第二項、第一項、第二十五條第二項、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官張立言到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 王耀興
法 官 林楨森
法 官 林惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。 書記官 林恬安