臺灣高雄地方法院刑事判決 九十一年度訴字第一九О三號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（原名林素香）
丙○○
丁○○
右 一 人
選任辯護人 盧世欽律師
右列被告等因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二一一八四號
、九十一年度偵字第一二六０四、一二六０五、一二六０八、一二六一一、一二六一
二、一二六一三號、九十一年度偵緝字第三一七、三一八、三一九、三四０、三五四
、三六三號），本院判決如左：
主 文
乙○○為公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑貳年。丙○○為公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。丁○○無罪。
事 實
一、乙○○（原名林素香）與丙○○分別係如附表所示昌源工程有限公司（下稱昌源 公司）及明達通運有限公司（下稱明達公司）之實際負責人，其等二人均明知公 司申請設立登記時，每位股東均應實際繳納股款，不得僅以申請文件表明收足， 而昌源公司及明達公司之股東並未實際繳足出資股款，竟分別基於違反上開公司 法規定之犯意，透過于愛玉、陳美伶、陳柏粱等會計記帳業者與謝雪妙（業經另 案提起公訴並經臺灣高等法院高雄分院以八十六年度上訴字第一四八九號判決確 定）接洽，利用謝雪妙先前向高雄銀行三多分行申設帳號後所存入之鉅額資金， 約定借款期間二日之短期借貸方式，分別於民國八十三年十二月十七日及八十四 年一月七日，由謝雪妙將新台幣（下同）五百萬元及三千萬元存入上開二家公司 籌備處名義開設之高雄銀行三多分行活期儲蓄存款帳戶，藉以取得銀行存款證明 後，再由該等記帳業者提出上開帳戶存摺影本及存款證明而另行委託不知情之會 計師陶志良及李建利，據以製作上開公司設立登記資本額查核報告書，再連同上 開公司之公司章程、股東繳納股款明細表、公司登記申請書、資產負債表、存款 餘額證明書、國民身分證影本等資料，分別向台灣省政府建設廳及高雄市政府建 設局申請公司設立登記，經該等主管機關實質審核後而誤為准予昌源公司及明達 公司之設立登記，而上開帳戶存款五百萬元及三千萬元則於存入後隔二日即八十 三年十一月十九日及八十四年一月九日旋即為謝雪妙提領挪為他用。嗣於八十四 年十二月二十一日，因謝雪妙在高雄市○○○路二七三號四樓之一為法務部調查 局南部地區機動工作組查獲，經循線追查，始查悉上情。二、案經法務部調查局南部地區機動工作組報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、有罪部分（乙○○及丙○○）：
一、訊據被告乙○○對於右揭事實坦承不諱；被告丙○○則矢口否認有何違反公司法 之犯行，辯稱：公司設立登記時，已收足股款云云。二、經查：
㈠右揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時及被告丙○○於調查局詢問時，坦 承不諱（見本院卷九十三年三月十六日審判筆錄及偵查卷九十年度偵字第二一一 八四卷第九十九頁），核與證人即另案被告謝雪妙之證詞，以及證人陳利惠、會 計師葉志忠、劉嘉雄、張崑銘、張森陽等人之證詞相符，並有經濟部八十七年十 一月二十三日經（八七）商字第八七二二八五○四號函檢附高雄銀行專業檢查報 告附件影本、臺灣省政府建設廳八十三年十二月二十日（八三）建三字第四七九 六八四號函、昌源公司章程、陶志良會計師查核報告書、昌源公司八十三年十二 月十七日資產負債表、股東繳納股款明細表、高雄銀行活期存款存摺（帳號：0 00000000000）、委任狀、公司設立登記事項卡，以及高雄市政府建 設局八十四年一月十二日高市建設二字第○四二六○六○○號函、明達公司八十 四年一月七日公司章程、李建利會計師八十四年一月八日查核報告書、明達公司 八十四年一月七日資產負債表、股東繳納股款明細表、高雄銀行活期存款存摺（ 帳號：000000000000）、委任狀、明達通運有限公司設立登記事項 卡各一份在卷可稽，復有高雄銀行九十二年十二月三十日（九二）高銀密董稽字 第四○二號函檢附昌源公司及明達公司籌備處存提款傳票及交易明細等資料在卷 可佐，堪予認定。
㈡被告丙○○於九十年九月十三日調查局詢問時，先是自承稱：公司成立時，資金 確有不足，而不足之部分由會計師代為處理，詳細情形，伊不清楚等語明確（見 偵查卷九十年度偵字第二一一八四卷第九十九頁），嗣於九十一年一月十六日偵 訊時，改口辯稱：資本額三千萬元，股東有拿出來，不足部分向貸款公司借錢， 收足了三千萬元後交給會計師辦理公司設立登記，高雄銀行三多分行是伊開的戶 ，錢也是伊匯的，錢之所以於八十四年一月七日後之二日領出，是要用以買車子 （同偵查卷第一七三頁反面）云云，然被告丙○○於本院九十三年三月十六日審 判期日時，對於股東如何繳款，卻又供稱：「（問：股東如何將錢交給你？）答 ：不是交給我的，但交給何人我忘記了」、「（問：如何繳款）答：應該都是匯 款」、「（問：明達有幾個帳戶）答：好像只有一個」等語，已與其於偵訊時供 稱錢是收足後，由伊匯入上開高雄銀行帳戶內有所不符，又經本院詢問被告丙○ ○為何在調查局時說不足資金是由記帳業者代為處理，被告丙○○則供稱：三千 萬元有可能是股東陸陸續續拿給會計師的，伊不知道云云，又與其於偵訊時辯稱 錢是由伊匯入上開高雄銀行帳戶內云云相互矛盾，且被告丙○○在上開高雄銀行 之存款，係於八十四年一月七日一次匯入三千萬元，並於存入後的二日即同月九 日提領一空等情，有前開高雄銀行（九二）高銀密董稽字第四○二號函檢附明達 公司籌備處存提款傳票及交易明細等資料在卷足憑，自無可能係由股東陸陸續續 匯入，另參照被告丙○○提出之購買、修護車輛發票三十紙以及明達公司財產目 錄一份，可知該公司運輸設備之十四輛車，係陸續於八十四年三月二十一日至同
年十二月三十一日分別取得，應無理由在八十四年一月九日即將上開高雄銀行帳 戶內之公司資本額三千萬元提領一空，是被告辯稱於公司設立登記之時，已收足 三千萬元股款云云，自非可採。
㈢另被告丙○○提出之明達公司八十四年十二月三十一日資產負債表及八十四年度 營利事業所得稅結算申報書各乙份，僅能證明明達公司於設立登記之後，當年度 的營運狀況及資產負債情形，尚與明達公司當初設立登記之時，是否收足股款無 涉，自不足以為被告有利認定之依據。
㈣綜上所述，足認被告乙○○與丙○○等二人，分別於本院審理時及調查局詢問時 之自白，核與事實相符，被告二人右揭違反公司法之犯行，洵堪認定，應予依法 論科。
二、按被告乙○○與丙○○等二人行為後，公司法第九條第三項業於八十六年六月二 十五日修正公布施行，於同月二十七日生效（簡稱第一次修正），復於九十年十 一月十二日再度修正公布施行，自同年月十四日生效（簡稱第二次修正），並移 至同條第一項；另刑法第四十一條亦於九十年一月十日修正公布施行，於同年月 十二日生效。比較新舊法，其論罪科刑之規定，公司法第一次修正前後處罰刑度 相同（僅罰金部分由銀元改為新臺幣），第二次修正就罰金刑提高為新臺幣五十 萬元以上二百五十萬元以下，新舊法比較結果，以第一次修正之公司法第九條第 三項之規定較有利於被告；至易科罰金之要件，則以新法較有利於被告，依刑法 第二條第一項規定之從新從輕原則，自應適用第一次修正之公司法第九條第三項 ，並以修正後之刑法第四十一條第一項，為其易科罰金之要件。三、核被告乙○○與丙○○等二人所為，均係犯八十六年六月二十七日生效之公司法 第九條第三項之罪。爰審酌被告二人因貪圖一時便利，竟委由記帳業者或會計師 以不實資本證明文件申請設立公司，非但違背公司法維護公司財務健全之立法本 旨，亦增加交易相對人之潛在交易風險，惡行非輕，且被告丙○○犯後猶未能坦 承犯行，顯然犯後態度不佳，惟念及其等二人設立及經營公司之目的尚非藉以向 社會大眾施詐或從事其他經濟犯罪行為，而被告乙○○於本院審理時坦承犯行， 顯有悔意等一切情狀，分別量處如主文第一、二項所示之刑，並均諭知易科罰金 之折算標準，以資懲儆。又被告乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣 高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可參，其因一時疏慮，致犯本罪，經此偵 、審程序，應知所惕勵而信無再犯之虞，本院認為對其宣告之刑，以暫不執行為 適當，併予宣告緩刑二年，以啟自新。至於被告丙○○矢口否認犯行，態度非佳 ，本院認尚不宜予以緩刑之諭知，公訴意旨就此部分所認，稍有未洽，併此敘明 。
四、公訴意旨認被告乙○○與丙○○二人所為另犯刑法第二百十四條使公務員登載不 實文書罪等情，並認被告二人與不詳姓名記帳業者、另案被告謝雪妙間有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯等情。惟按：
㈠刑法第二百十四條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報 ，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者 ，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實 與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。查九十年十一
月十二日修正前之公司法第三百八十八條規定：「主管機關對於公司登記之申請 ，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記 。」（該條修正後之規定為：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法 或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」）。另九十年 十一月十二日修正前第四百十二條第一項規定「有限公司應於章程訂立後十五日 內，將左列事項，向主管機關申請為設立之登記：一、第一百零一條所列各款事 項。二、繳足股款之證件。三、以現金以外之財產抵繳股款者，其姓名及其財產 之種類、數量、價格或估價之標準。」同條第二項規定「主管機關對於前項之申 請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」（該條文於九十年十一月十二日修 正時已將之刪除）。依上開規定觀之，向主管機關申請為有限公司設立之登記， 其於申請設立登記時，公司應收之股款是否確已繳足，主管機關應派員檢查，並 得通知公司限期申復，亦即須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申 請或聲明即為一定登載之形式審查，則有限公司負責人明知申請設立登記時，公 司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登 載，應僅成立公司法第九條第三項前段之罪，無適用刑法第二百十四條論罪之餘 地（最高法院九十一年度臺上字第二四三一號判決、八十九年度臺非字第四六號 判決可資參照）。
㈡公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體。公司負責 人為公司之代表，其為公司所為之行為，應由公司負責，故公司負責人明知股款 並未實際繳納，為公司以申請文件表明收足股款，縱當時公司尚未成立而僅為「 設立中公司」，然依「法人格同一性理論」，設立中公司之行為仍應視同設立後 公司之行為，故其行為人仍為公司，而非公司負責人，僅因公司於事實上無從負 擔自由刑之責任，基於刑事政策上之考慮，同法第九條第三項始將刑事責任轉嫁 於公司負責人，是公司負責人依該條所受之處罰，乃屬代罰之性質，並非因其本 身之犯罪而負行為責任。又刑法第二十八條所規定之共同正犯，以數行為人間基 於犯意聯絡與行為之分擔，而共同實施犯罪，始克相當，公司負責人既非公司法 第九條第三項之犯罪主體，僅因該條規定代替公司受罰，自無與非公司負責人之 他人基於犯意聯絡與行為分擔共同實施犯罪之餘地。 ㈢本件主管機關對於被告等二人為昌源公司及明達公司辦理公司登記時，既然依法 須為實質之審查，縱被告等二人之申請有不實，亦與刑法第二百十四條之要件不 符。惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不 另為無罪之諭知。
㈣本件被告等二人雖應負公司法第九條第三項所定罪責，然僅係代昌源公司及明達 公司受罰之性質，並無與不詳姓名年籍之記帳業者或謝雪妙有基於犯意聯絡及行 為分擔共同實施犯罪之可能，自無刑法第二十八條共同正犯之適用，附此敘明。貳、無罪部分（丁○○）：
一、公訴意旨略以：被告丁○○係如附表所示總源配管材料有限公司（下稱總源公司 ）之實際負責人，其明知所委託真實姓名、年籍、住所不詳之各會計記帳業者辦 理公司設立登記時，股東均未依規定繳足出資股款或雖有收繳股款，惟事後又予 發還，竟與該等記帳業者基於共同犯意之聯絡及行為分擔，由該等記帳人員負責
與謝雪妙（業經另案提起公訴並判決確定）接洽，自民國八十三年間起，利用謝 雪妙先前向高雄銀行三多分行申設帳戶後所存入之鉅額資金，約定借款期間二日 之短期借貸方式，貸與總源公司設立所需資本額，並將該款項存入總源公司籌備 處設於高雄銀行三多分行活期儲蓄存款帳戶內，藉以取得存款證明，其後即提出 該等帳戶存摺影本表示已收足股款，利用不知情之會計師陶志良制作公司設立登 記資本額查核報告書，連同公司章程，記載各股東分別出資若干，股東繳納股款 明細表、公司登記申請書、資產負債表、存款餘額證明書及股東印章、身分證影 本等資料，向高雄市政府建設局申請公司設立登記，致使該主管機關承辦公務員 誤以為股東已繳足股款，而將該等不實事項登載於所職掌之公司設立登記事項卡 之公文書，核准設立登記並發給公司執照，足以生損害於高雄市政府建設局辦理 公司設立登記之正確性，因認被告丁○○涉犯公司法第九條第三項及刑法第二百 十四條之使公務員登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項 分別定有明文。次按認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而 所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據 資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪 之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高 法院三十年上字第八一六號及七十六年台上字四九八六號分別著有判例可資參照 。
三、本件公訴人認被告丁○○涉犯公司法第九條第三項及刑法第二百十四條之使公務 員登載不實罪嫌，無非以被告丁○○之供述、證人謝雪妙、陳利惠、葉志忠、劉 嘉雄、張崑銘、張森陽等人之證詞，以及經濟部八十七年十一月二十三日經（八 七）商字第八七二二八五○四號函檢附高雄銀行專業檢查報告附件影本、高雄市 政府建設局八十三年十一月二十四日高市建設二字第一二○五五八○○號函、總 源公司章程、陶志良會計師八十三年十一月二十日查核報告書、總源公司八十三 年十一月十九日資產負債表、股東繳納股款明細表、高雄銀行八十三年十一月二 十日存款餘額證明書、高雄銀行活期存款存摺（帳號：00000000000 0）、委任狀各一份為其主要之論據。
四、依公司法第三百八十八條及九十年十一月十二日修正前第四百十二條第一項之規 定，主管機關對於有限公司申請公司設立登記時，就公司應收之股款是否確已繳 足，應為實質之審查，以判斷其真實與否，已詳如前述，是被告丁○○於申請設 立登記時，不論公司應收之股款是否繳足，而仍以申請文件表明收足，應僅涉及 是否成立公司法第九條第三項前段之罪，並無成立刑法第二百十四條使公務員登 載不實罪之問題，合先敘明。
五、訊據被告丁○○固坦承於辦理公司設立登記時，透過記帳業者將五百萬元存入總 源公司籌備處名義開設之高雄銀行三多分行活期儲蓄存款帳戶，藉以取得銀行存 款證明後，再由該記帳業者以上開帳戶存摺影本及存款證明及其他相關證件向高 雄市政府建設局辦理公司設立登記之事實，惟堅詞否認有何違反公司法及使公務
員登載不實之犯行，辯稱：伊有收足股東股款，由於股款是陸續匯進以其名義在 臺灣中小企業銀行開立之帳戶內，而公司於設立前因需購買相關原料及物品，因 此便以收到之股款先行支付，故於辦理公司登記時，帳戶內僅有二百多萬元，始 委託記帳業者幫忙處理等語。
六、經查：
㈠總源公司在上開高雄銀行帳戶內的五百萬元，並非被告丁○○自總源公司股東所 收的股款，而係被告丁○○委託記帳業者幫忙週轉，以辦理公司設立登記等情， 業據被告丁○○坦承不諱，核與證人謝雪妙、陳利惠、葉志忠、劉嘉雄、張崑銘 、張森陽等人之證詞相符，並有經濟部八十七年十一月二十三日經（八七）商字 第八七二二八五○四號函檢附高雄銀行專業檢查報告附件影本、前開高雄市政府 建設局函、公司章程、會計師查核報告書、資產負債表、股東繳納股款明細表、 存款餘額證明書、活期存款存摺、委任狀各一份在卷可稽，復有高雄銀行九十二 年十二月三十日（九二）高銀密董稽字第四○二號函檢附總源公司籌備處存提款 傳票及交易明細等資料在卷可佐，而堪認定。
㈡被告丁○○提出戶名為丁○○之臺灣中小企業銀行存摺，僅能證明該帳戶內的資 金往來情形，並不足以證明該帳戶內所有資金之存入，均為公司應收之股款，而 該帳戶內所有資金之支出，均為因總源公司業務之需要而支付；另其所提出之總 源公司八十三年十二月三十一日資產負債表、八十四年度營利事業所得稅結算申 報核定通知書、九十二年五月至六月營業稅繳款書、九十二年七至八月繳款書， 均僅能證明總源公司設立登記之後，該公司的資產負債及營運狀況，尚不足以證 明該公司於公司設立登記之時，是否確實有收足股款一事；至於其所提出之總源 公司八十九年度及九十二年度產品目錄各，亦僅能證明該公司的營業內容與項目 ，要與該公司是否收足股款一事，毫不相關。
㈢雖然被告丁○○所提出之上開證據，均無法證明其於公司設立登記之時，確實已 收足股款，然其迭於偵、審程序中堅稱：伊確實有收足股款，股款是陸續匯進其 個人的帳戶內，再由其從帳戶內提出以購買公司業務所需的物品，因辦理公司登 記時，帳戶內僅有二百多萬元，始委託記帳業者幫忙處理等語，由於申請公司設 立登記之實際運作上，並非不可能存有公司股款確實已經收足，然因某種原因而 將收足之股款先行挪作他用，而另行以向他人借得之資金，取得銀行存款證明後 ，辦理公司設立登記之情形，於此情況下，尚難認該公司應收之股款，股東並未 實際繳納。由於本件公訴人提出之證據，僅能證明被告丁○○向高雄市政府建設 局申請公司設立登記時，所提出之高雄銀行存款證明，並非總源公司股東所繳納 之股款，然客觀上既然無法排除總源公司曾將收足之股款移作他用，致使於辦理 公司設立登記之手續時，另向他人短期借貸以取得銀行存款證明之可能，則基於 無罪推定之原則，公訴人既然無法舉出其他積極證據以排除此種可能性存在，以 資證明被告確有右揭違反公司法第九條第三項之犯行，揆諸前揭說明，現存之證 據既然不足為不利於被告事實之認定，即應為被告有利之認定，此外，亦無其他 積極證據證明被足以告丁○○涉犯使公務員登載不實罪之犯行，依法自應為其無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，八十
六年六月二十五日修正公布施行之公司法第九條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項、修正後第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十九 日
臺灣高雄地方法院刑事第十一庭
審判長法 官 徐美麗
法 官 鄭詠仁
法 官 高增泓
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 陳威志
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十九 日
附表：
┌──────┬────┬───────────┬────┬───────┐
│公司名稱 │實 際│登記時間及核准機關 │資本額 │辦理登記之會計│
│ │負 責 人│ │新台幣 │記帳業者 │
├──────┼────┼───────────┼────┼───────┤
│昌源工程有限│乙○○ │八十三年十二月二十日設│五百萬元│于愛玉 │
│公司 │（即林素│立 │ │ │
│ │香） │臺灣省政府建設廳 │ │ │
├──────┼────┼───────────┼────┼───────┤
│明達通運有限│丙○○ │八十四年一月十二日設立│三千萬元│陳美伶 │
│公司 │ │高雄市政府建設局 │ │ │
├──────┼────┼───────────┼────┼───────┤
│總源配管材料│丁○○ │八十三年十一月二十四設│五百萬元│陳柏樑 │
│有限公司 │ │立 │ │ │
│ │ │高雄市政府建設局 │ │ │
└──────┴────┴───────────┴────┴───────┘
附錄本案論罪科刑之法條：
公司法第九條第三項《民國八十六年六月二十五日修正公布施行》：公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。
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