臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上易字第二七七號
上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
上 訴 人 戊○○
丁○○
被上訴人即
附帶上訴人 甲○○ 住高雄
右三人共同
訴訟代理人 戴國石律師
蔡吉記律師
當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人兩造對於民國九十二年七月三十一日臺灣高雄
地方法院九十二年度訴字第五六三號第一審判決提起上訴，被上訴人甲○○為附帶上
訴，本院於九十三年二月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人兩造各自負擔，附帶上訴部分，由被上訴人甲○○負擔。
事實及理由
一、上訴人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）主張：上訴人鄭道聖於民國 八十七年十一月間出具保證書予上訴人華南銀行，連帶保證訴外人七海修護廠股 份有限公司、高品福仕汽車股份有限公司、七海汽車股份有限公司（下稱七海等 三公司）依序對上訴人華南銀行之新台幣（下同）三千萬元、三千萬元及一億元 借款債務。惟七海等三公司均屆期未償，經上訴人華南銀行各別對七海等三公司 及上訴人鄭道聖起訴，請求連帶給付，獲勝訴判決確定，並取得債權憑證在案。 上訴人鄭道聖總計應連帶給付之保證債務共五千零二十一萬餘元，迄未清償。詎 上訴人鄭道聖為避免上訴人華南銀行執行其財產，竟將僅有如附表所示之土地及 其上建物（下稱系爭房地），先於九十年十二月五日，向高雄縣鳳山地政事務所 辦理設定權利價值二百萬元之抵押權登記予被上訴人，復於同月十五日，又將系 爭房地贈與其妻即上訴人丁○○，並於同月二十日辦理所有權移轉登記。上訴人 鄭道聖與被上訴人間，係就虛偽不存在或早已存在之借款債務為抵押權設定行為 ；而上訴人鄭道聖與其妻丁○○間之贈與及所有權移轉行為，性質上均屬無償， 已害及上訴人華南銀行之債權，爰依民法第二百四十四條第一項、第四項之規定 ，求為判決：⑴上訴人鄭道聖及被上訴人間就系爭房地，所為權利價值二百萬元 之抵押權設定行為應予撤銷；被上訴人並應將九十年抵一字第○四七七七○號收 件，登記日期為九十年十二月五日之抵押權設定登記塗銷，回復原狀。⑵上訴人 鄭道聖及丁○○間就系爭房地，於九十年十二月十五日所為贈與及所有權移轉行 為應予撤銷；上訴人丁○○並應將高雄縣鳳山地政事務所於九十年十二月二十日 以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復原狀。原審就上開抵押權設定部 分，判決上訴人鄭道聖與被上訴人間就系爭房地所為之抵押權設定行為，在超過
一百萬元以外之部分應予撤銷。被上訴人應將前項超過部分之權利價值登記塗銷 ，回復登記為權利價值一百萬元，贈與部分則判決上訴人華南銀行全部勝訴。上 訴人華南銀行提起上訴，上訴聲明：⑴原判決不利上訴人華南銀行部分應予廢棄 。⑵右廢棄部分，上訴人鄭道聖與被上訴人間如附表所示之不動產，於九十年十 二月五日所為權利價值二百萬元之抵押權設定契約及所為抵押權設定行為應予撤 銷，回復原狀。⑶被上訴人就如附表所示之不動產，以九十年抵一字第０四七七 七０號收件，登記日期為九十年十二月五日之抵押權設定登記應予塗銷。二、上訴人鄭道聖、丁○○、被上訴人則以：㈠抵押借款部分：上訴人鄭道聖於九十 年十月間向被上訴人借款周轉，被上訴人於九十年十月二十六日委由妻蔡麗聰陪 同上訴人鄭道聖自被上訴人、其子紀亮宇及其妻蔡麗聰在高雄縣鳳山第一信用合 作社之帳戶，分別領出九萬元、二十二萬五千元、八十一萬元，共一百十二萬五 千元；又自蔡麗聰所有安泰商業銀行鳳山分行領出六十七萬五千元；另於九十年 五月三十日自蔡麗聰在鳳山新富郵局以郵政定期儲金存單質借二十萬元（郵局扣 除利息一百八十九元，實際質借十九萬九千八百十一元，由被上訴人之妻蔡麗聰 補足為二十萬元），共計提領二百萬元現金，交付借予上訴人鄭道聖，並由上訴 人鄭道聖交付進口汽車證明文件以供擔保，則被上訴人與上訴人鄭道聖間係成立 金錢借貸之法律關係。至上訴人鄭道聖用以轉匯入七海公司使用，係其個人之事 ，無關雙方借款債務關係之成立。該二百萬元之借款，上訴人鄭道聖嗣已償還一 百萬元予被上訴人，並取回進口汽車證明文件，惟被上訴人乃要求須另提供抵押 物擔保餘款，經獲上訴人鄭道聖答允，此乃擔保物之更換，所擔保者仍為前揭該 二百萬元（尚欠一百萬元）借款債務。其後上訴人鄭道聖又以急用為由，欲再借 款一百萬元，並提供所有系爭房地辦理設定抵押權，雙方乃於九十年十二月五日 為權利價值合計二百萬元借款之抵押權設定行為，被上訴人則於九十年十二月六 日及同月二十七日，分別交付上訴人鄭道聖三十五萬元、五十五萬元、及十五萬 元，總計一百零五萬元借款。可知該一百萬元再借款與前揭二百萬元借款所剩之 一百萬元借款債務，均應為本件抵押權設定行為所擔保，性質上屬有償行為。㈡ 無償贈與部分：上訴人鄭道聖與丁○○間於九十年十二月五日所為之贈與及所有 權移轉行為，係夫妻間共有財產之保障方式，符合社會現況。且上訴人華南銀行 提起本件訴訟已逾一年之除斥期間等語，資為抗辯。其於本院上訴聲明：⑴原判 決廢棄。⑵上訴人華南銀行在第一審之訴駁回。三、不爭執事項：
㈠上訴人鄭道聖於八十七年十一月間分別出具保證書，連帶保證七海等三公司依序 對上訴人華南銀行之三千萬元、三千萬元及一億元之借款債務；惟七海等三公司 均屆期未償，經上訴人華南銀行各別對七海等三公司及上訴人鄭道聖起訴，請求 連帶給付，獲勝訴判決確定，並取得債權憑證在案，有上訴人華南銀行提出之保 證書三紙及債權憑證二紙為證（原審卷第一一至一三、二八頁），而上訴人鄭道 聖應連帶給付之保證債務共五千零二十一萬餘元，迄未獲償。 ㈡就系爭房地，上訴人鄭道聖與被上訴人先於九十年十二月五日為權利價值二百萬 元之抵押權設定行為，並辦理抵押權登記。未久，又於同月十五日與其妻即上訴 人丁○○為贈與及移轉所有權之行為，並於同月二十日辦理以贈與為原因之所有
權移轉登記，有土地及建物登記謄本在卷可憑（原審卷第七至一○頁）。四、爭執事項：
㈠上訴人華南銀行行使本件撤銷訴權，是否於一年之除斥期間內為之？ ㈡上訴人鄭道聖與被上訴人間二百萬元借款及其後一百萬元之借款債務，是否存在 ？是否為抵押權效力所及？
㈢本件抵押權設定及贈與，其法律性質是否屬無償行為？是否已害及上訴人華南銀 行之債權？
五、經查：
㈠按民法第二百四十四條第一項之撤銷訴權，依同法第二百四十五條規定，自債權 人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間 經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院 亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院八十五年台上字第一九四一號判 例要旨參照）。上訴人華南銀行主張撤銷本件抵押權設定、贈與及所有權移轉行 為，依系爭房地登記謄本記載，其登記日期分別為九十年十二月五日及同月二十 日，而被上訴人之訴訟代理人乙○○於九十一年一月二十一日即向高雄縣鳳山地 政事務所調閱系爭房地之登記謄本，有高雄縣鳳山地政事務所函及申請書可稽（ 本院卷第二六、二七頁），其發生迄於九十二年二月二十六日起訴時（原審起訴 狀首頁戳章），固已逾一年期間。惟上訴人華南銀行主張其於七海等三公司債務 逾期後，即陸續透過國稅局調查各保證人鄭道聖、彭福全、邱永仁、曾郁麗、花 秀蘭等人之財產，其中邱永仁查有不動產六筆及八家公司之投資；彭福全查有不 動產三筆及五家公司之投資；鄭道聖查有不動產一筆、汽車一部及五家投資公司 ；花秀蘭查有不動產一筆、十家公司之投資；另並有各債務人於金融機構之各項 存款，惟因債務人名下人數眾多，名下財產及所得亦極為複雜，須逐一清查執行 價值，故上訴人當時並不能確知上開財產如經扣押執行，是否即足以清償所有之 債權，是無法就債權是否因系爭設定抵押及贈與之行為而受損害，立即作出判斷 ，而決定是否提起撤銷之訴，故乃先就系爭房地先為假處分，以避免法律關係再 複雜化，而於九十一年三月十三日向原審聲請假處分，其後再查核債權是否受有 損害，嗣發現各保證人多已脫產，故於九十一年三月間始確定各保證人之財產， 絕大部分均已執行或執行無實益等情，業據其提出財團法人金融聯合徵信中心查 詢單、國稅局財產清單、台灣高雄地方法院執行命令、執行通知、元富證券股份 有限公司函、華南商業銀行收入傳票、台灣高雄地方法院民事裁定、提存書、不 動產鑑定報告書、台灣屏東地方法院民事執行處囑託查封登記函、台灣屏東地方 法院民事執行處函、分配表、民事假扣押聲請狀、台灣南投地方法院民事裁定、 提存書、台灣南投地方法院民事執行處通知、台灣高雄地方法院債權憑證等為證 （本院卷第六六至一一四頁），並為上訴人鄭道聖、丁○○、被上訴人所不爭， 堪信為真正。至上訴人鄭道聖、丁○○、被上訴人雖抗辯債權人撤銷權之行使， 係以個別債務人之行為有無害及債權而定，並非以全部債務人之財產為判斷標準 云云，惟債務人之負有連帶債務者，倘證明他債務人之資力足以清償其分擔額， 則就該部分即不得列入消極財產，蓋連帶債務之債務人對於債權人負全部給付之 責任，若於他債務人有資力償還其分擔額，其負擔可獲彌補，即應自消極財產中
扣除之。是上訴人華南銀行既對債務人七海等三公司、上訴人鄭道聖、及各連帶 保證人聲請強制執行，俟於九十一年十一月二十三日，始因執行無效果，而發給 債權憑證在案（本院卷第一一二頁），則上訴人華南銀行主張上訴人鄭道聖就系 爭房地為設定抵押權及贈與，是否有害及債權，尚無法立即得知，即堪採信。故 上訴人華南銀行自知悉起至起訴時，尚未逾一年期間，尚足憑信，故上訴人華南 銀行之本件聲請撤銷訴權尚未消滅。
㈡上訴人鄭道聖與被上訴人間之借款債務，是否存在？是否為抵押權效力所及？ ⑴上訴人鄭道聖及被上訴人抗辯，上訴人鄭道聖於九十年十月間向被上訴人借款周 轉，被上訴人於九十年十月二十六日由妻蔡麗聰陪同上訴人鄭道聖自被上訴人、 其子紀亮宇及其妻蔡麗聰在高雄縣鳳山第一信用合作社之帳戶，分別領出九萬元 、二十二萬五千元、八十一萬元，共一百十二萬五千元；又自蔡麗聰所有安泰商 業銀行鳳山分行（下稱安泰銀行）領出六十七萬五千元；另於九十年五月三十日 自蔡麗聰在鳳山新富郵局以郵政定期儲金存單質借二十萬元（郵局扣除利息一百 八十九元，實際質借十九萬九千八百十一元，由被上訴人之妻蔡麗聰補足為二十 萬元），共計提領二百萬元現金，交付借予上訴人鄭道聖等事實，業據被上訴人 提出被上訴人、紀亮宇、蔡麗聰之高雄縣鳳山第一信用合作社之存摺各一件、蔡 麗聰之安泰商業銀行綜合存款存摺一件、郵政定期儲金存單、被上訴人全家戶籍 謄本為證（原審卷第七六至八○頁、八三至八四頁），足見確有該二百萬元借款 債務，並為上訴人華南銀行所自認（原審卷第八八頁），且該二百萬元借款無約 定利息及違約金，有土地及建物登記謄本可參。嗣上訴人鄭道聖業已清償一百萬 元，則尚有一百萬元借款尚未清償，是上訴人鄭道聖及被上訴人嗣於九十年十二 月五日所為權利價值二百萬元之本件抵押權設定行為，係為擔保該未清償之一百 萬元借款債務部分，自屬有據。至上訴人華南銀行雖又主張上開匯款申請書及郵 局定期存單質借款，無法證明係借款予上訴人鄭道聖，且不能證明實際貸與人為 被上訴人云云（原審卷第一三一頁），乃與其上開自認事實相矛盾，其未舉證以 實其說，委不足採。
⑵上訴人華南銀行再主張被上訴人、紀亮宇、蔡麗聰於九十年十月二十六日由鳳山 信用合作社之個人帳戶所為九萬元、二十二萬五千元、八十一萬元，合計一百十 二萬五千元，均係匯款轉入，另六十七萬五千元亦係由蔡麗聰於安泰銀行匯出， 既均是匯款，當不可能以現金提出交付上訴人鄭道聖，且上開一百十二萬五千元 及六十七萬五千元係當日匯入七海公司帳戶，借用人應係七海公司云云。惟依高 雄縣鳳山信用合作社九十二年四月三十日鳳信總字第九二○四七一號函所附匯款 單，匯款人為上訴人鄭道聖，表示被上訴人、及其子紀亮宇、妻蔡麗聰於九十年 十月二十六日，領出款項一百十二萬五千元，係由上訴人鄭道聖轉匯入七海公司 。另依安泰銀行九十二年四月二十四日（九十二）安鳳作字第○九二七○○八八 號函所附匯款單，匯款人為上訴人鄭道聖，亦表示九十年十月二十六日自被上訴 人之妻蔡麗聰之安泰銀行帳戶所領出之六十七萬五千元，亦由上訴人鄭道聖匯入 七海公司，此有上開函件附卷可稽（原審卷第一一八至一一九頁），是借款人應 係上訴人鄭道聖，而上訴人鄭道聖欲如何運用該款，係其個人之事，不影響其與 被上訴人間之借貸關係。至鳳山第一信用合作社與安泰銀行何以記載「匯款轉」
，應屬銀行作業程序，上訴人華南銀行主張上開款項係匯入七海公司，借用人應 係七海公司一節，委不足採。
⑶上訴人華南銀行復主張，蔡麗聰以其郵政定期儲金存單二十萬元質借二十萬元， 並由郵局扣除利息一百八十九元，惟依該存單背面注意事項第九條規定，最高貸 款成數九成，故不可能質借二十萬元，且鳳山郵局亦回函該定期存單係於九十年 五月三十日辦理質押借款十六萬三千元，日期金額亦與被上訴人所述借款不同云 云。然上訴人鄭道聖及被上訴人抗辯，於九十年十月二十六日自蔡麗聰在鳳山新 富郵局以郵政定期儲金存單質借二十萬元，郵局扣除利息一百八十九元，實際質 借十九萬九千八百十一元，由被上訴人之妻蔡麗聰補足為二十萬元之情，業據上 訴人華南銀行自認在卷，前已述之，並有郵政定期儲金存單背面記載蔡麗聰確於 九十年十月二十六日提前解約，經扣除利息一百八十九元，返還十九萬九千八百 十一元可稽（原審卷第八○頁），是蔡麗聰於是日確有提領上開款項，至上訴人 鄭道聖及被上訴人雖稱係質借，與提前解約有所不符，惟不影響上開提領之事實 ，不足採為不利之證據。又鳳山郵局於九十二年五月二十六日鳳營字第○九二五 ○六○一四○○七號函，雖函覆蔡麗聰質押借款十六萬三千元，但此筆借款已於 九十年七月十二日收回而清償，此有上開郵政定期儲金存單可參，是尚不足以認 定於九十年五月三十日自蔡麗聰在鳳山新富郵局以郵政定期儲金存單質借二十萬 元等情為不可採。
⑷至該一百萬元再借款部分，按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有 被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院七十一年台抗字第三○六號 判例參照）。上訴人鄭道聖及被上訴人抗辯，上訴人鄭道聖借款二百萬元，係以 進口汽車證明文件為質，而於九十年十二月三日償還一百萬元，上訴人鄭道聖取 回該進口汽車證明文件，嗣又以急用為由欲再借款一百萬元，惟被上訴人要求須 另提供抵押物擔保餘款，上訴人鄭道聖則提供系爭房地為抵押，係抵押物之更換 ，被上訴人乃再匯款一百零五萬元云云，固提出於九十年十二月六日之世華聯合 商業銀行五十五萬元、富邦商業銀行三十五萬元、及同月二十七日第一商業銀行 十五萬元共三紙匯款單為證（原審卷第八一至八二頁），並經原審調取上訴人鄭 道聖華南銀行鳳山分行之存款往來明細表，確有被上訴人匯入三十五萬元、五十 五萬元之記載（原審卷第一一五、一一六頁），惟消費借貸為要物契約，以借款 交付為契約之成立要件，是上訴人鄭道聖再借款一百零五萬元債務，係於抵押權 設定登記後始成立，依上開判例意旨，自非抵押權之效力所及，是此部分之抗辯 尚難採取。
⑸上訴人華南銀行另聲請向金融機構調取上訴人鄭道聖、丁○○、被上訴人甲○○ 、其妻蔡麗聰、其子紀亮宇自八十九年一月一日起至九十二年三月三十一日止存 款往來交易明細帳，及被上訴人甲○○、蔡麗聰、紀亮宇自八十九年一月一日起 至九十二年三月三十一日止放款往來交易明細帳目云云，尚難認與本件有何關聯 性，自無調查之必要。
㈢按債務人以其所有之不動產抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為 ，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係 ，即屬無償行為（最高法院五十一年台上字第三五二八號判例要旨參照）。又按
債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；又債權人依 第一項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀，民法第二百四十四 條第一項、第四項定有明文。本件上訴人鄭道聖既有五千餘萬元連帶債務，尚未 清償，則上訴人鄭道聖就其系爭房地為無償之本件抵押權設定、贈與及所有權移 轉行為當時，雖尚有不動產一筆、汽車一部及五家投資公司，然價值僅有二百零 七萬二千八百四十元，有財政部台灣省南區國稅財產歸屬資料清單可憑（本院卷 第八四頁），是上訴人華南銀行主張其抵押權設定及贈與行為已害及債權，依上 開規定聲請法院撤銷上開無償行為，並命回復原狀一節，除上開上訴人鄭道聖及 被上訴人嗣於九十年十二月五日所為權利價值二百萬元之抵押權設定行為，其中 一百萬元借款債務部分，因確有該借款債權存在，且上訴人華南銀行並未舉證有 何詐害債權情事，自不得撤銷之，其餘部分自屬有害於債權，上訴人華南銀行聲 請法院撤銷其餘部分無償行為，並命回復原狀，即堪採取。六、綜上所述，上訴人鄭道聖與被上訴人二人間之該二百萬元借款債務，係早已存在 ，並已清償一百萬元，故二人間為權利價值二百萬元之本件抵押權設定行為，該 一百萬元範圍內，其抗辯為可採。至其登記超過一百萬元部分設定行為，及上訴 人鄭道聖與丁○○間為本件贈與及所有權移轉行為，均屬無償，且已害及上訴人 華南銀行之債權。從而，上訴人華南銀行主張依民法第二百四十四條第一項、第 四項規定請求，即屬有據，自應准許；逾此部分之設定行為，則無理由，自應駁 回。原審為上開判決並無違誤，上訴及附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回其上訴及附帶上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘 攻擊防禦方法，經核與判決結果，不生影響，爰不一一論述。據上論結，本件兩造之上訴為無理由，附帶上訴亦無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 九 日 民事第一庭
~B1審判長法 官 黃金石
~B2 法 官 吳登輝
~B3 法 官 魏式璧
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 九 日~B法院書記官 唐奇燕
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