臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上字第一七○號
上 訴 人 甲○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 黃奉彬律師
被上訴人 泛亞商業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國九十二年六月三十日臺灣屏東地
方法院九十二年度訴字第一二五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月十七日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決第一項關於上訴人丁○○所分配金額應更正為零元部分，暨除確定部分外訴訟
費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
甲○○之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由上訴人甲○○負擔四分之三，餘由被
上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人鴻仁建設股份有限公司（下稱鴻仁公司）於民國八十
五年十二月間，以興建坐落屏東縣潮州鎮○○段一０五之七九、之八０、之八一
、之八二、一一０之九、之十一、一一一之七、之八三、之八四等地號九筆土地
（下稱系爭土地）上五樓透天店舖十二戶及六、七層公寓各一棟之工程，向高雄
市第十信用合作社（下稱高市十信）借款新台幣（下同）一億九千五百萬元，並
將上開土地設定抵押權登記予高市十信擔保在案，詎鴻仁公司自八十六年三月間
即未依約繳息，俟被上訴人於八十六年十月二十五日概括承受該合作社後，聲請
原審以八十六年度執字第八二一八號強制執行事件查封拍賣上開土地，併付拍賣
坐落該土地上如原判決附表二所示十二棟建物（下稱系爭建物）。系爭建物拍賣
價金，原審於九十一年十二月二十六日重新製作分配表，上訴人甲○○主張其為
系爭建物之承攬人，已於原審八十六年度潮調字第五二四號確認法定抵押權存在
事件成立調解，對鴻仁公司有五千四百九十二萬三千零九十元之承攬債權；上訴
人丁○○則主張伊與鴻仁公司有借款關係，已向台灣高雄地方法院聲請以八十六
年度票字第一二四七八號本票裁定，取得一千五百萬元之債權，上訴人均分別以
上開執行名義之債權額連同原判決附表一所示之執行費，聲請參與分配。惟被上
訴人認渠等之債權均屬虛設，不得參與本件分配表之分配，原審就上開上訴人之
債權同意渠等之參與分配，上訴人等所分配之總金額（債權分配金額及執行費用
）如原判決附表一編號一、二所示。爰依強制執行法第三十九條、第四十一條第
一項之規定提起本件訴訟。求為：原審八十六年度執字第八二一八號強制執行事
件，上訴人甲○○所分配三百十三萬七千二百十五元、上訴人丁○○所分配一百
零九萬一千九百三十三元，均應減為零元之判決（原審就上開部分為被上訴人勝
訴之判決，而駁回被上訴人其餘請求，被上訴人敗訴部分未聲明不服，已告確定
）。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人甲○○辯稱：系爭建物原由福雄建設股份有限公司（下稱福雄公司）與鴻
仁公司合建，嗣兩公司發生糾紛，鴻仁公司乃委由伊承建，雙方於八十五年十月
二十日簽訂委建契約書。伊與鴻仁公司有承攬關係，惟因當時系爭工程已開工，
基於工程進度速便與稅務考量，伊遂未解散工人重新發包，而與鴻仁公司負責人
陳清文約定，由伊概括承受福雄公司、鴻仁公司與下游廠商之承攬關係，完成承
攬工作，並支付報酬，又鴻仁公司無力給付下游廠商報酬，乃由伊先墊款，由伊
匯款入鴻仁公司帳戶，並以鴻仁公司名義發放下包廠商之工資。伊承攬系爭工程
支出共計五千五百四十八萬零三百九十元。八十六年八月間因鴻仁公司無力給付
報酬，伊向原審聲請調解，於八十六年九月十一日在原審潮州簡易庭調解成立，
金額為五千四百九十二萬三千零九十元。伊就系爭建物有承攬關係存在，自得就
拍賣價金受償，又縱認伊與鴻仁公司就系爭建物未存有法定抵押權，然伊確提供
資金予鴻仁公司興建房屋，與鴻仁公司成立有借貸之法律關係，伊主張依普通債
權參與分配，依法有據等語。上訴人丁○○則以：鴻仁公司法定代理人陳清文於
八十二年、八十三年間以支票向其借款，支票退票後始簽發本票換回支票，伊等
均為中小企業，企業主與公司之財務不分，伊以鴻仁公司簽發之本票，取得系爭
本票裁定，參與分配並無不合等語，資為抗辯。並均於本院聲明：㈠原判決不利
於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張之事實，業據提出原審八十六年度執字第八二一八號強制執行事件
民事執行處通知、民事執行處強制執行金額計算書分配表各一件為證（原審卷第
十七至二０頁），上訴人除否認債權係虛設之事實外，其餘並不爭執，自堪信被
上訴人此部份之主張為真實。本件之爭執要點，厥為上訴人甲○○與債務人鴻仁
公司間有無承攬人與定作人之關係？上訴人丁○○與債務人鴻仁公司間有無借貸
關係？爰分別論述於下：
㈠、上訴人甲○○與債務人鴻仁公司間有無承攬人與定作人之關係？
①上訴人甲○○自認「系爭建物原由福雄公司與鴻仁公司合建，嗣因鴻仁公司資金
問題無力再建，乃委由上訴人甲○○承建，雙方於八十五年十月二十日簽訂委建
契約書。上訴人甲○○與鴻仁公司有承攬關係，惟因當時系爭工程已開工，基於
工程進度問題速便與稅務考量，上訴人甲○○遂未解散工人重新發包，而與鴻仁
公司負責人陳清文約定，由伊直接承受福雄公司、鴻仁公司與下游廠商之承攬關
係，完成承攬工作，並支付報酬，惟伊與下游廠商並未再訂立契約，鴻仁公司因
無力給付報酬，由伊匯款入鴻仁公司帳戶，另僱請陳清文任工地經理，並以鴻仁
公司名義發放下包廠商工資，俟將來銀行貸款下來，再一併返還伊代墊之款項並
給付工程款」等語（原審卷第一五八、一五九、一九二、一九三、二九一頁），
並經證人陳清文證述屬實（原審卷第二九一至二九三頁）。另依本院八十九年度
上字第二五一號分配表異議之訴事件審理時證人謝士松證稱：「我承包水電及消
防工程」、「向鴻仁建設公司承包，工程款本來係向鴻仁建設公司領取，鴻仁建
設公司後來沒有資金，由甲○○提供資金給鴻仁建設公司再發放給我們」（原審
卷第十五頁）；證人鴻仁公司工地監工趙新興亦證稱：「（我的薪資）有三個月
是向鴻仁建設公司領取」（原審卷第二一０頁）；另證人陳清文證稱：「八十五
年我以鴻仁公司與福雄公司定合建契約，八十五年底興建時，因鴻仁公司資金不
足，所以將合建契約交給甲○○承建，鴻仁公司與上訴人另定契約，由甲○○出
資興建」（原審卷第二０六、二０七頁）；證人鴻仁公司會計方陳麗卿於證稱：
「工程款是甲○○支付，錢先匯到鴻仁建設負責人陳清文的帳戶，由陳清文領出
發放」（原審卷第二一三頁反面）各等語觀之，足見上訴人甲○○與鴻仁公司間
之關係，上訴人甲○○係鴻仁公司之資金提供者，係承受鴻仁公司之定作人地位
，而非鴻仁公司之承攬人，甚為明顯。上訴人甲○○所辯鴻仁公司與福雄公司之
關係，鴻仁公司為承攬人，福雄公司為定作人，上訴人甲○○係承受鴻仁公司承
攬人地位云云，並無可採。
②其次，上訴人甲○○自認「伊承攬鴻仁的工程接收他原來的人（鴻仁之下包廠商
），我沒有與他們打契約」（原審卷第二九一頁）等語；證人方陳麗卿於上開案
件（本院八十九年上字第二五一號)復證述「（原先鴻仁建設之下包是否知悉系
爭工程已由上訴人承包？）有的知道，有的不知道」（原審卷第二一三頁反面）
等語；揆之常理，如下包廠商原為鴻仁公司之承攬人，甲○○與鴻仁公司訂立委
建契約書後，竟成為甲○○之次承攬人，權益顯受很大影響，甲○○與鴻仁公司
竟未告知下包廠商上情；鴻仁公司亦未經下包廠商同意先與渠等終止原訂之承攬
合約；甲○○亦未經下包廠商同意再與渠等訂立次承攬契約；在甲○○與鴻仁公
司之私相授受下，自稱甲○○為系爭工程之承攬人，下包廠商由鴻仁公司之承攬
人變為甲○○之次承攬人，顯難令人憑信。是上訴人甲○○及證人陳清文供述「
下包廠商均知情，且同意」云云，尚無可採。
③即由證人謝士松、韓明商、陳俊利於本院八十九年重上字第一○二號分配表異議
事件九十年四月十七日審理時均證稱：「曾受僱於甲○○。」、證人謝士松證稱
：「承作水電工程部份。本來是和鴻仁建設公司有合約，後來鴻仁建設發生問題
，就由甲○○找我，要我繼續完成，是甲○○支付工程款給我，是按照工程進度
付款。」「甲○○沒有扣繳憑單，但我有開發票給甲○○及鴻仁建設公司。我和
鴻仁公司合約期間，是開發票給鴻仁公司，在鴻仁公司交給甲○○之後，我就把
發票開給甲○○。」、證人韓明商證稱：「我載運砂石，是我的車，甲○○向我
買砂石，也是甲○○付錢給我。」、證人陳俊利證稱：「我是水泥經銷商供應材
料給鴻仁建設，剛開始是鴻仁建設與我們接洽，後來鴻仁公司財務有問題，等到
鴻仁公司交給甲○○之後，我們才繼續出貨，工地都還用鴻仁名義在進料，可是
實際上在經營的是甲○○。」「我是蔡永豐僱用的，鴻仁公司那裡的業務是由我
接洽的。」、證人王忠仁證稱：「我是工地管理員，以前是鴻仁建設僱用我，後
來鴻仁建設出問題，就由甲○○繼續僱用我，我的薪水以前是鴻仁公司給我的，
後來是甲○○支付的，甲○○支付我一年多薪水，後來該處被查封。」各等語（
原審卷第二六一、二六二、二六四、二六五頁），亦均不能證明上訴人甲○○為
承攬人。
④上訴人甲○○復抗辯其與鴻仁公司間於八十五年十月二十日訂有委建契約書，並
提出委建契約書一份為證（本院卷第九二至九六頁）。惟查甲○○於本院自承「
簽約是在八十五年十月二十日，但之前我已經進場做了，福雄與鴻仁談好合約已
經寫好，我姐姐才回來找我說我姊夫沒有資金銀行已經講好了，希望我把工程完
成，本來要將鴻仁與福雄契約改為我的名字，因為金額太大後來沒有改，我就開
始進場砂石衛浴設備都由我主導，我進場之後才訂契約給我保障。」、「( 簽約
之前你替你姊夫作何承攬工作？）我作一些砂石、沒有承包的都由我主導，估價
單是領錢之後補的，因為錢已經交給鴻仁公司發放要留下證據，調解五千四百九
十二萬三千零九十元，是差在運砂石部分五十五萬七千三百元還沒有算進去，砂
石款是逢每月五、十付款，估價單後補，訂契約之前都是由我墊款給小包，只是
我寄到公司由會計負責發放。」（原審卷第一九二、一九三頁）等語，足認甲○
○係先進場施作後才與鴻仁公司訂委建契約書，是委建契約書內容為事後所補載
，核與實際施工之狀況不符；而上訴人甲○○除提出其訂購材料之相關單據（原
審卷第一二四至一三八頁）外，並無其本人與鴻仁公司間施作工程項目及其本人
與下包廠商之請款單據等相關資料；再者，核諸該委建契約書，記載工程金額高
達四千四百餘萬元（每坪四三○○○元乘一○三三坪），甲○○對於此部分卻迄
未提出證據供審酌，是該委建契約書不能用以證明其與鴻仁公司有承攬關係之證
據亦明。
⑤上訴人甲○○與債務人鴻仁公司間之承攬關係，甲○○顯無法證明之。是被上訴
人主張甲○○與鴻仁公司無承攬關係，自不得以對鴻仁公司之承攬債權，用以取
得系爭調解筆錄，而參與本件分配等語，洵屬有據。
⑥上訴人甲○○辯稱：縱認伊與鴻仁公司就系爭建物未存有法定抵押權，然伊確提
供資金予鴻仁公司興建房屋，與鴻仁公司成立有借貸之法律關係，伊主張依普通
債權參與分配，依法有據云云。惟查，原審八十六年度執字第八二一八號民事強
制執行事件，九十一年十二月二十六日分配表中，就上訴人甲○○所分配三百十
三萬七千二百十五元，係依上訴人甲○○提出債權憑證參與分配所製作，而債權
憑證記載執行名義名稱為原審潮州簡易庭八十六年度潮調字第五二四號調解筆錄
，該調解筆錄記載鴻仁公司願給付上訴人甲○○五千四百九十二萬三千零九十元
，為系爭建物法定抵押債權，有卷附原審調解筆錄（原審卷第一七七、一七八頁
）及本院調來原審八十六年度執字第八二一八號執行卷可稽。上訴人甲○○係以
與債務人鴻仁公司間之承攬關係法定抵押債權參與本件分配，並非以其提供資金
予鴻仁公司興建房屋之借貸關係參與分配，是上訴人甲○○上開辯解，尚無可採
。
㈡、上訴人丁○○與債務人鴻仁公司間有無借貸關係？
查上訴人丁○○對鴻仁公司確有一千五百萬元債權之事實，業據其提出台灣高雄
地方法院准許本票強制執行裁定及匯款單為證（原審卷第三四、三五、一０七至
一一五頁），經核與證人陳清文證稱：「八十年、八十一年間起，伊因買土地有
向丁○○借錢，陸續約借三千五百萬元，是我本人向丁○○借的，利息依銀行借
款利率計算，沒有擔保，只開支票，是開鴻仁公司及我本人的支票，丁○○匯到
臺灣中小企銀北鳳山分行我私人的帳號、一千二百萬元則匯入公司的帳號。都是
伊私人借的，但供公司使用。八十一年借一千多萬元已清償，八十三年土地開工
，再借二千多萬元，當時是有借有還，到八十五年無法還才開本票給他」（原審
卷第二八七至二八九頁）等語屬實，並有高雄銀行桂林分行九十二年四月二十三
日九二高銀桂林字第六二七號函附卷可稽（原審卷第一八三至一八六頁）。足見
鴻仁公司確有向上訴人丁○○借款，否則，上訴人丁○○為何要匯款至鴻仁公司
之帳號。被上訴人主張上訴人丁○○與鴻仁公司間無借貸關係云云，並無可採。
上訴人丁○○以系爭本票裁定金額一千五百萬元參與分配核無不合。
四、綜上所述，被上訴人請求對原審八十六年度執字第八二一八號民事強制執行事件
，九十一年十二月二十六日分配表中，就上訴人甲○○所分配三百十三萬七千二
百十五元應更正為零元，為有理由，應予准許。原審此部分為上訴人甲○○敗訴
判決，並無不合，甲○○上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應
予駁回。至被上訴人請求上開分配表就上訴人丁○○所分配一百零九萬一千九百
三十三元，應更正為零元部分，則為無理由，不應准許，原審此部分為丁○○敗
訴之判決，尚欠允洽，丁○○上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有
理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。五、據上論結，本件丁○○之上訴為有理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法 第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文 。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日 民事第五庭
~B1審判長法 官 蔡明宛
~B2 法 官 黃科瑜
~B3 法 官 曾錦昌
正本係照原本作成。
吳萬呈部分對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。泛亞商業銀行股份有限公司部分不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日~B法院書記官 王婉蓉
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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