臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度重上字第四五號
上 訴 人 甲○○○
丙○○
庚○○○
辛○○○
戊○○
訴訟代理人 黃奉彬律師
上 訴 人 丁○○
被上訴 人 壬○○
訴訟代理人 林朋助律師
被上訴 人 癸○○
己○○
乙○○
當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國九十一年一月九日台灣屏東地方法院九
十年度重訴字第一六七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月十一日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及其訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人壬○○應將坐落屏東縣長治鄉○○段八八九地號土地，經屏東縣屏東地政事務所於八十四年三月六日以屏東字第○六○八○號收件，於同年月七日所為擔保債權額超過新台幣三百七十萬元部分之抵押權設定登記塗銷。被上訴人癸○○應將坐落屏東縣長治鄉○○段八六○、八六一、八六五、八六六、八六九、八七○及八八九地號土地，經屏東縣屏東地政事務所於八十四年三月十日以屏東字第○六七二六號收件，於同年月十一日所為共同擔保債權額超過新台幣一百十一萬元部分之抵押權設定登記塗銷。
被上訴人己○○應將坐落屏東縣長治鄉○○段八七三、八七三之一、八七四、八七六、八七七、八七七之一及八八九地號土地，經屏東縣屏東地政事務所於八十四年四月十二日以屏東字第一○二四四號收件，於同年月二十日所為共同擔保債權額超過新台幣五十五萬五千元部分之抵押權設定登記塗銷。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人癸○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第三百 八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。二、上訴人主張：上訴人之父邱耀光原係坐落屏東縣長治鄉○○段八六○、八六一、 八六五、八六六、八六九、八七○、八七三、八七三之一、八七四、八七六、八 七七、八七七之一及八八九等地號土地之共有人，除八八九地號土地所有權應有 部分為九分之一外，其餘各筆土地應有部分均為五分之一（下稱系爭土地），嗣 邱耀光於民國八十四年六月十四日死亡後，系爭土地乃由上訴人與上訴人之兄弟 邱聰麟共同繼承，嗣邱聰麟於八十七年二月二十三日死亡後，系爭土地由上訴人
與邱聰麟之繼承人邱鄭聰敏、邱鑑燮、邱鑑煥與邱鑑畦共同繼承登記為公同共有 。詎邱耀光病重之際，邱聰麟、邱鄭聰敏、徐鈴與邱鑑畦等人，分持邱鑑燮所盜 刻「邱耀光」印章與偽造「邱耀光」委任書，分赴戶政事務所請領「邱耀光」印 鑑證明，並與被上訴人勾結，竟以邱耀光向被上訴人借貸為由，以不實資料設定 如附表所示抵押權，其抵押債權及設定物權行為均屬無效，並侵害上訴人之權利 致受損害，且被上訴人無法律上原因而受有抵押權設定利益，又系爭抵押權設定 行為既屬無效，抵押權登記對上訴人對系爭土地所有權作用有所妨害等情。爰依 所有權排除侵害規定、不當得利、侵權行為等法則，求為命被上訴人各塗銷系爭 土地上如附表所示之抵押權登記之判決。原審為上訴人敗訴之判決，於本院聲明 ：被上訴人應各塗銷系爭土地上如附表所示之抵押權登記。三、被上訴人則以：㈠鄭聰敏曾於前揭清償借款事件到庭否認被上訴人壬○○之請求 ，並為不利邱鑑燮之陳述，本件訴訟對其有利，上訴人未徵得邱鄭聰敏、邱鑑燮 、邱鑑煥與邱鑑畦之同意提起本件訴訟，本件訴訟當事人不適格。㈡邱耀光分別 向被上訴人借款，其中邱耀光向被上訴人壬○○借款新台幣（下同）四百萬元， 係透過代書黃鶯韻與被上訴人壬○○接洽。邱耀光向被上訴人癸○○借款一百五 十萬元，係透過代書吳英昭與被上訴人癸○○接洽，嗣因清償三十萬元，吳英昭 將抵押權所擔保債權金額變更登記為一百二十萬元。邱耀光向被上訴人己○○借 款六十萬元，係透過代書陳和章與被上訴人己○○接洽。邱耀光向被上訴人林文 福借款八十萬元，係邱鑑燮持系爭土地所有權狀向被上訴人林文福表示因其祖父 （即邱耀光）生病需要借款等語，資為抗辯。
四、上訴人主張其父邱耀光原係系爭土地之共有人，除八八九地號土地所有權應有部 分為九分之一外，其餘各筆土地應有部分均為五分之一，嗣邱耀光於八十四年六 月十四日死亡後，系爭土地乃由上訴人與上訴人之兄弟邱聰麟共同繼承，嗣邱聰 麟於八十七年二月二十三日死亡後，系爭土地由上訴人與邱聰麟之繼承人邱鄭聰 敏、邱鑑燮、邱鑑煥與邱鑑畦共同繼承登記為公同共有，而系爭土地設有如附表 所示之抵押權登記之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本可稽，堪信為實 在。本件所應審究者為：㈠本件訴訟有無當事人不適格？㈡邱耀光有無向被上訴 人借貸系爭抵押權擔保債權金額？上訴人請求塗銷如附表所示系爭抵押權，是否 有理？茲分述如後。
五、本件訴訟有無當事人不適格？
系爭土地雖為上訴人與邱聰麟之繼承人邱鄭聰敏、邱鑑燮、邱鑑煥與邱鑑畦共同 繼承登記為公同共有。惟上訴人因主張邱鄭聰敏、邱鑑燮、邱鑑煥與邱鑑畦等人 與被上訴人共同虛偽設立系爭抵押權，上訴人曾向台灣屏東地方法院檢察署對邱 鑑燮提出背信刑事告訴，及對邱鑑燮、邱鑑煥提出偽造文書等刑事告訴，且上訴 人於提起本件訴訟前，曾以存證信函請系爭土地其餘公同共有人即邱鄭聰敏、邱 鑑燮、邱鑑煥與邱鑑畦共同提起本件訴訟，而渠等置之不理等之事實，業經上訴 人提出告訴狀、台灣屏東地方法院檢察署檢察官起訴書、存證信函、限時掛號函 件執據、掛號郵件收件回執及信封等影本為證，堪認上訴人於提起本件訴訟之際 ，依一般社會情理客觀上無從取得其餘公同共有人即邱鄭聰敏、邱鑑燮、邱鑑煥 與邱鑑畦之同意，則為保護全體公同共有人利益計，上訴人對被上訴人就系爭公
同共有土地，本於所有權等之法則而提起本件訴訟，並無當事人不適格之情形。 被上訴人抗辯本件訴訟當事人不適格云云，委無可取。六、邱耀光有無向被上訴人壬○○借貸系爭抵押權所擔保債權金額？ 上訴人主張邱耀光未曾向被上訴人壬○○借款，未收受任何借款云云，已為被上 訴人壬○○所否認，並抗辯邱耀光向被上訴人壬○○借款四百萬元，係透過代書 黃鶯韻接洽，並有切結書、借據、抵押權設定契約書等為證。查： ㈠八十四年三月七日切結書記載：「立切結書人邱耀光茲以本人所有座落．．．設 定抵押權借款新台幣四百萬元，．．．。立切結書人邱耀光、邱鑑燮。」。而八 十四年三月七日借據記載：「茲向壬○○君辦理抵押權設定借款新台幣四百萬元 整，已於民國八十四年三月七日全數現金收到無誤。特立此據。借款人邱耀光、 邱鑑燮。」。在本院九十一年度上更㈠字第四０號清償借款事件，法院將上開切 結書及借據上之立切結書人「邱耀光」、借款人「邱耀光」之簽名字跡編為甲類 ，將上訴人所提供之邱耀光平日書寫之信件十九紙上邱耀光之簽名字跡編為乙類 ，送法務部調查局鑑定結果：認「甲類簽名略有緩慢顫抖現象，其筆劃品質不如 乙類簽名流利順暢，但兩類簽名在結構佈局、態勢神韻及書法習慣有若干相似處 之處，研判乙類書寫者有寫出甲類簽名之可能性。並說明由於甲、乙類簽名之書 寫時間相隔過久，書寫者筆跡可能因生理因素而發生變化，故難肯定確認。此有 法務部調查局九十二年五月二日調科二字第09200124260號鑑定通知書可稽（附 本院九十一年度上更㈠字第四０號卷㈡第五六頁），嗣該事件法院又將上開切結 書、借據、書信委請財團法人台灣經濟技術研究所鑑定，經鑑定結果：認切結書 及借據上之「邱耀光」之簽名字跡與邱耀光平日書寫之信件上邱耀光之簽名字跡 異同程度達百分之六十五，鑑定結論推定為相符（條件欠充分之情形下，可能為 同一人之手筆）。並說明字跡雖不會因時間產生重大變化，但可能因書寫者之身 體狀況或書寫習慣之改變，致同一書寫者之字跡產生差異。有該鑑定報告可按（ 本院年度上更㈠字第四０號民事卷函送鑑定報告書外放）。本院斟酌財團法人台 灣經濟技術研究所鑑定上開字跡係依字跡之風格、神態、筆勢、運筆等特徵進行 比對研判，並採用電腦掃描字跡原稿，採樣進行觀察研究分析（方法過程詳如鑑 定報告第十四頁至三十七頁），復參酌上開法務部調查局之鑑定結果，以及邱耀 光書寫上開切結書、借據之時間為八十四年間，意識雖清楚，但身體狀況並不佳 （詳如後述）等情，足認切結書、借據之邱耀光簽名字跡有緩慢顫抖之情形，因 而與上訴人提供之邱耀光書寫之信件上之字跡無法達到百分之一百相同，係因其 身體不佳因素所致，上開財團法人台灣經濟技術研究所鑑定結果之結論為字跡相 同，應為可採。足證切結書及借據上簽名確為邱耀光本人所書寫，則邱耀光同意 為借款人向被上訴人壬○○借款，應可認定。
㈡屏東縣長治鄉戶政事務所人員徐玉珠證稱：邱耀光曾聲請變更印鑑，變更印鑑手 續必須本人攜帶身分證及欲變更之印鑑章，然後填寫印鑑變更登記申請書及印鑑 條，經承辦人員核對身分證上相片與申請者本人相符後，即可變更印鑑。邱耀光 於七十六年七月二十三日前來本所辦理變更印鑑手續，當時說其原來之印鑑章遺 失，所以才要辦理。經我核對之結果，的確是邱耀光本人來申請變更的，於是本 所就准予變更，申請印鑑證明不需要本人來辦理，可以委託他人來辦理，但必須
出示本人之委託書，委託書上必須蓋有印鑑章，經我們核對委託書上印鑑與印鑑 條上之印文相符，即發給印鑑證明。經我查閱印鑑證明申請書，邱耀光變更印鑑 後，於七十六年七月二十三日曾經申請發給印鑑證明，八十三年一月十日曾經委 託邱鑑畦申請一次，八十三年七月四日又曾經委託邱鄭聰敏申請一次，八十四年 二月十四日曾經委託徐鈴申請一次，八十四年三月一日曾經委託徐鈴申請一次， 八十四年四月十二日曾經委託徐鈴申請一次，八十四年四月二十六日曾經委託邱 聰麟申請一次等語（本院前開上更㈠第四０號卷之前審本院八十八年度上字第四 一號清償借款事件卷㈠第六十六頁至六十七頁），足認邱耀光本人確於七十六年 七月二十三日聲請印鑑變更，並於七十六年七月二十三日聲請印鑑變更登記申請 書上蓋印，足認該申請書上之邱耀光之方形章為真正。 ㈢被上訴人壬○○主張邱耀光向其借款而設定如附表所示編號一系爭抵押權擔保， 提出抵押權設定契約書為證。依該抵押權設定契約記載：連帶債務人邱鑑燮，義 務人兼債務人邱耀光，約定擔保金額四百萬元等語。嗣經本院將上開抵押權設定 契約書上「邱耀光印文」與上開邱耀光七十六年七月二十三日聲請印鑑變更登記 申請書上「邱耀光印文」（即邱耀光方形章印文）送請台灣經濟技術研究所鑑定 。經該所鑑定結果：認二者之符合程度為百分之七十至八十，推定應為相符。本 院斟酌該所初步比對係將上開「邱耀光印文」標示以掃描器將其輸入電腦，並逐 一由影像轉換成向量值，即每一印文於電腦中有詳細X、Y軸座標值，再視大小情 況予以放大倍數，並將「比對」即「被比對」印文分別處理（未修飾，僅作描框 處理），再予以逐一比對。差異性小或經人為判斷仍有疑義較複雜，類似之印文 ，逐一再依適合之鑑定方法檢驗並綜合推定其結論，嗣經初步比對再重疊分析後 （詳細鑑定過程方法如鑑定報告第十頁至五六頁），而得上開鑑定結果，該鑑定 結果為可採。又該鑑定報告並說明同一印章所產生印文差異之可能原因為：⒈因 紙質及印文之油墨經歷年數不同產生差異。⒉用印者施力或習慣不同產生誤差⒊ 不同印泥材質或印章之清潔程度、底墊之材質不同而產生差異。至於上訴人主張 本院八十八年度上字第四一號清償借款事件審理中，曾囑託憲兵學校對上開印文 進行鑑定，經該校所提出鑑定結果表示確屬偽造云云。然查憲兵學校檢覆本院之 八十八年十一月二十四日（八八）執正字第四九五九號鑑定書所附四組印文的大 小、字體、樣式大致相同，僅印字粗細不甚相符，而該鑑定書記載：「．．．七 、鑑定情形：㈠資料編號：編號１：76.7.23屏東縣長治鄉戶政事務所印鑑卡上 「邱耀光」之印文。編號２：84.3.6土地登記申請書上「 (8)」備註欄內「邱耀 光」之印文。編號３：84.3.6抵押權設定契約書背面上方空白處「邱耀光」之印 文。編號４：84.3.1屏東縣長治鄉戶政事務所印鑑證明上之「邱耀光」之印文。 ㈡鑑定方法：⒈比對顯微鏡檢驗法。⒉透明片比對法。㈢結論：編號１印文與編 號２、３、４號印文間均明顯不能吻合。惟印文粗細乃用印的印泥多寡及力道不 同等事由均足以對印文粗細產生影響，經比較台灣經濟技術研究所與憲兵學校上 開檢鑑之方法，台灣經濟技術研究所之檢鑑方法過程較為精細，尚難僅就印文粗 細不同，遽認此等印文非出自同一印章，憲兵學校之上開鑑定結果委無可採。足 認被上訴人壬○○之系爭抵押權設定契約書上之「邱耀光印文」係真正。就上開 切結書及借據上「邱耀光簽名」與印鑑聲請書、印鑑變更登記聲請書上之「邱耀
光簽名」字跡部分，經送請台灣經濟技術研究所鑑定結果為：無法做出結論。惟 係因印鑑證明、印鑑變更登記聲請書可供鑑定參考之筆跡太少，在條件不充足之 情形下，無從認定所致，尚不能以此否定二者即非同一人所為。 ㈣綜上㈠㈡㈢所述，邱耀光有以其為借款人，將附表所示編號一系爭土地設定系爭 抵押權與被上訴人壬○○為擔保向壬○○借款債權之意思，應可認定。上訴人雖 抗辯邱耀光於八十四年初因病住院，以鼻胃管灌食，包紙尿褲，生活已無自理能 力，且意識不甚清楚，否認邱耀光有借貸及設定抵押之意思云云。然查．財團法 人長庚紀念醫院高雄分院八十八年四月二十八日（88）長庚院高字第○九四三號 函文影本記載：「病患邱耀光於八十一年三月至八十三年一月十九日，因血液造 血異常，診斷為骨髓纖維化，一直在本院追蹤治療，也曾於八十一年三月二十三 日至同年三月二十七日住院治療，在追蹤治療期間其意識清楚，可以獨立活動， 但從八十三年一月十九日最後一次門診以後，及即未再來本院診治。」等語；又 依國軍高雄總醫院屏東分院民國八十八年五月五日屏東郵政九○三八四號函文影 本記載：「病患（指邱耀光）八十四年四月以前共三次於本院內科住院，期間均 無不能獨自行走且日常生活可自理，且無意識狀態不清現象。」等語；參以邱耀 光於八十四年間在台灣省立屏東醫院就醫期間的主治醫師王士人證稱：「（問： 邱耀光住院期間意識是否清楚？）他意識還算清楚」等語（見台灣屏東地方法院 檢察署八十六年度偵續字第三七號偵查案件八十八年六月十七日訊問筆錄），且 依台灣省立屏東醫院八十八年四、五間邱耀光之急診護理記錄亦均記載邱耀光意 識清楚，有該護理紀錄可按（附上開偵查卷內），足認邱耀光於八十八年三、四 、五月間，其意識尚屬清楚，而本件被上訴人壬○○及以下被上訴人癸○○、己 ○○、乙○○主張設定系爭抵押權之時間為八十四年三、四月間，上訴人抗辯邱 耀光無法為借貸及設定系爭抵押權之意思表示云云。委無可取。 ㈤證人即代書黃鶯韻證稱：邱耀光向壬○○借錢，設定抵押權是我辦理的，我們是 第三胎，借錢之前就有第一、二胎，是邱鑑燮提供資料給我們，等到我們要辦理 時，當時是借四百萬元，金主（被上訴人壬○○拿）出三百七十萬元，有先扣除 三十萬元，邱耀光在場簽名，邱耀光站著，拿一支拐杖，他人高瘦有一百七十多 公分等語（見八十六年度偵續字第三七號偵查案件八十九年三月十七日訊問期筆 錄）；又證稱：在付錢簽約當日見過邱耀光本人，他也有簽名，我（在高雄區中 小企銀屏東分行設有甲存四五二之一號帳戶）有簽三百一十萬元及五十萬元支票 交與邱鑑燮去處理，當時我有去把錢領出來，付與前三胎，三百一十萬元是一次 領出，五十萬元也已被領走了等語（同上偵查卷八十九年五月十七日訊問筆錄） 。該證人黃鶯韻所證稱借款金額及付款日期，與被上訴人壬○○所提存摺記載於 八十四年三月七日自鄭龍琴（壬○○之父）屏東市農會帳戶匯出三百七十萬元， 及支票交易認證登錄單記載自高雄區中小企業銀行於八十四年三月七日領出三百 七十萬元及於翌日領出五十萬元之情相符，足認被上訴人壬○○確已交付三百七 十萬元借款。
㈥證人黃鶯韻證稱：壬○○要求辦理第一順位抵押權人，邱鑑燮同意辦理，我們才 將辦理抵押權資料送地政機關設定抵押權，因當時設定之土地還有第一、二、三 順位之抵押權存在，所以壬○○只能辦理第四順位之抵押權人，辦好之後，就在
八十四年三月七日當天，由我代理壬○○在邱鑑燮之事務所並由邱鑑燮將前三順 位抵押權之代理人（即代書）找來，並將邱耀光本人請來，大家一起協商，由邱 耀光簽名，邱耀光人瘦瘦的，很老，人比我高，還能說話，我當時唸給他聽時， 他還說好，當時是由邱鑑燮之妻子騎機車去載他來的，而且我有核對過身分證等 語（見屏東地方法院八十七年度訴字第一四八號清償借款事件八十七年十月二十 七日筆錄），其所證述邱耀光外表尚與上訴人丁○○所述大致相符，且所證稱稱 付款日期，與土地登記謄本記載前一、二、三順位抵押權清償日期相符，應為可 採。又證人黃鶯韻於證稱：是邱耀光提供財產給鑑燮去清償第一、二、三順位抵 押權，辦好第四順位抵押權後要去交錢，我要確認本人；我是在屏東市○○路邱 鑑燮的超越房屋裡，我先在那裡等，邱鑑燮的太太去載邱耀光來，我有問邱耀光 是否同意土地借四百萬元，他用客家話說同意，而且還用客家話問邱鑑燮說你要 還，後來邱耀光在契約書還有借據上簽名，我們要塗銷的第三順位是鍾林松英， 但是因為沒有她的戶籍謄本，所以塗銷遲了一天，當天我有拿到邱耀光的身分證 ，上面有寫他是民國前出生，我核對照片，他有像照片中人等語（見原審九十年 十月三十一日言詞辯論期日筆錄），而邱耀光講客家話乙節，上訴人並不爭執， 且證人所證稱邱耀光是民國前出生乙節，與上訴人所提戶籍謄本記載相符。綜觀 證人黃鶯韻歷次陳述關於借款金額、借款地點與抵押權設定情節大致相同，並與 被上訴人壬○○所提存摺及支票交易認證登錄單相符，參以與前一、二、三順位 抵押權登記清償日期相符，其證詞尚堪信為真實。 ㈦證人黃鶯韻所證稱借款地點係邱鑑燮所經營房屋仲介公司乙節，與邱鑑燮於前揭 八十八年六月十七日訊問期日陳述大致相符，至渠等所稱公司地點不同，乃因時 日過久記憶模糊所致。上訴人雖抗辯被上訴人壬○○在民、刑事案件中所陳述借 款經過前後矛盾，且邱耀光之帳戶並無上開借款金額入帳，支票之兌領人非邱耀 光，且邱耀光之鄰居范興妹、劉貴昌可證明邱耀光未向他人借款云云。然查，證 人黃鶯韻所證稱借款地點係邱鑑燮所經營房屋仲介公司乙節，與邱鑑燮陳述大致 相符，至渠等所稱公司地點不同，乃因時日過久記憶模糊所致。而被上訴人壬○ ○就付款之細節之陳述或因時日之經過而略有出入，但既有理由六㈤所述提款及 支票之提領可證被上訴人壬○○確已交付三百七十萬元，而邱耀光借款係供何人 花用，本非被上訴人壬○○所得干涉，況邱耀光借款目的顯係供其孫鄭鑑燮花用 ，其已同意為借款人並設定抵押為擔保，兩造自成立借貸契約，證人范興妹、劉 貴昌之證言均不足以證明邱耀光未向被上訴人壬○○或以下被上訴人癸○○、己 ○○、乙○○借貸。
㈧綜上所述，足認邱耀光確實曾向被上訴人壬○○借款三百七十萬元，並同意提供 系爭土地為被上訴人壬○○設定如附表編號一所示抵押權，上訴人主張無此部份 借貸及設定抵押權云云，尚難信為真實。至於被上訴人壬○○主張係借四百萬元 ，因超過三百七十萬元部分，係預扣利息三十萬元而未給付，為被上訴人壬○○ 所自承，依民法第二百零六條規定債權人不得以折扣或其他方法巧取利益，則此 三十萬元借款既實際並未給付，自不成立借貸契約，故上訴人主張逾三百七十萬 元之債權不存在，應屬可採。
七、邱耀光有無向被上訴人癸○○借貸系爭抵押權所擔保債權金額？
上訴人主張邱耀光未曾向被上訴人癸○○借款，並未收受其所交付任何借款，亦 無設定抵押權之意思云云，已為被上訴人癸○○所否認，並提出本票、存摺、他 項權利證明書等為證。經查：
㈠原審依職權調閱系爭八八九地號土地的抵押權設定申請相關文件顯示，其中被上 訴人癸○○之妻鍾林松英於八十四年二月十七日之抵押權設定契約書記載：義務 人兼債務人邱耀光，約定擔保金額一百五十萬元，權利存續期限自八十四年二月 十七日起至同年五月十六日止等語，而被上訴人癸○○於同年三月十日抵押權設 定契約書記載：義務人兼債務人邱耀光，約定擔保金額一百四十四萬元，權利存 續期限自八十四年三月十日起至同年六月九日止等語，且被上訴人癸○○之抵押 權設定契約書上「邱耀光印文」與上開邱耀光七十六年七月二十三日聲請印鑑變 更登記申請書上「邱耀光印文」送請台灣經濟技術研究所鑑定，該所先印鑑取樣 、經初步比對再重疊分析後，鑑定結果認二者之相符度為百分之七十至八十，推 定應為相符（同事實及理由六㈠），足認抵押權設定契約書上「邱耀光印文」為 真正。
㈡被上訴人癸○○提出面額分別為一百十萬元與十三萬元，發票日均為八十四年三 月十三日，發票人均為邱耀光的本票二張，而證人邱鑑燮證稱：是我爺爺邱耀光 在我家向被上訴人癸○○借了一百多萬元，有拿到錢，一共拿到一百二十萬元， 錢是一個姓吳的代書拿給我的，目前沒有還。本票名字是我爺爺本人簽的，住址 及金額是我寫的等語（原審卷九十年十一月二十一日言詞辯論筆錄）。而被上訴 人癸○○之原審訴訟代理人吳英昭陳稱：我一共見過邱耀光二次，一次是在他家 交一百五十萬元給他時候，第二次是在超越房屋，是邱鑑燮還我三十萬元，當時 邱耀光有在場。我會知道他就是邱耀光本人，是因為交錢給他當時我要求要看身 分證，我核對無誤，只是身分證照片年輕一些，我才將錢交給他。當時我有問他 是否有要借錢，邱耀光說要。我也有告訴邱耀光他說要設定抵押，邱耀光說他知 道。邱耀光一共向被告癸○○借款一百五十萬元，設定抵押是先設定一百五十萬 元給鍾林松英的名字，後來還了三十萬元，所以後來塗銷了一百五十萬元的抵押 權，又重新設定以被上訴人癸○○為抵押權人，設定一百二十萬。我二次見到他 時，他都是說客家話。我見他第一次他說話比較有力，臉色比較好，但是第二次 就好像生病，比較沒有力氣」等語（原審九十年十月三十日言詞辯論筆錄）。是 吳英昭所陳稱交款地點與證人邱鑑燮前揭證稱交款地點相符，且其陳稱先塗銷鍾 林松英（即被上訴人癸○○之妻）之第三順位抵押權，另為被上訴人癸○○設定 抵押權等情，有土地登記謄本可按，核與證人黃鶯韻前述證稱被上訴人壬○○要 求塗銷前順位抵押權相符，參以邱耀光講客家話等情，所述與事實相符。 ㈢吳英昭並陳稱：第一次是八十四年二月十幾號時說有土地要借錢，說是邱耀光要 借錢，我有去看地，我說好，土地所有權狀及印鑑證明是邱鑑燮拿給我的，後來 我設定好後，在八十四年二月二十一日大約晚上六點多，我就拿現金一百四十一 萬元去邱耀光的長治鄉老家，因為邱鑑燮說老人家不想出門，所以我才去他的老 家，他老家就在大馬路旁邊，是二間店面二層樓房，而邱耀光家門關著，我是由 邱鑑燮帶去的，我大門進去之後向右轉，就有一個小門，那就是邱耀光住的地方 ，而我是將現金交給邱耀光，而邱耀光也當場在他房間的桌子上簽了一張一百五
十萬元的本票給我。我是用紙袋裝現金去的，當時邱耀光先簽本票後，我才將現 金給他。八十四年三月二十一日邱耀光跟邱鑑燮一起在邱鑑燮的超越房屋拿現金 三十萬元給我，我就將一百五十萬元本票還給他。然後就變更將抵押權設定為一 百二十萬元，而在八十四年三月十八日或十九日左右在邱鑑燮的超越房屋跟邱耀 光一起拿所有權狀及印鑑給我的。大概是在八十四年三月二十一日左右，我設定 完之後，我又去超越房屋找他，我看到邱耀光在旁邊的椅子上坐，是他簽這張面 額一百一十萬元的本票給我，他交給我之後，我說這樣還不夠，而十三萬元的本 票是後來邱鑑燮拿來給我的等語（原審九十年八月一日言詞辯論筆錄）。即吳英 昭所陳稱邱耀光與邱聰麟同住乙節與事實相符，且其陳稱交款時間與前揭土地登 記謄本記載鍾林松英之第三順位抵押權登記日期大致相符，雖其陳稱還款日期與 本票記載的發票日相差數日，及其陳稱重新設定抵押權日期與土地登記簿記載第 五順位抵押權登記日期相差數日，惟就確定日期之記憶因時日經過而記憶難免模 糊，綜觀吳英昭之上開陳述，其關於借款、交款與抵押權設定一事與證人邱鑑燮 之證詞，縱在部分之細節陳述，稍有出入，但就邱耀光確同意以其為借款人，向 被上訴人鍾萬福借款，並設定如附表所示編號二抵押權擔保之陳述均相符，吳英 昭上開陳述，堪信為真實。
㈣上訴人抗辯前開邱耀光之本票上「邱耀光簽名」係邱鑑燮偽造云云。然查，附表 所示編號二抵押權設定契約書上「邱耀光印文」為真正，已於理由七㈠說明，而 上訴人雖對邱鑑燮提起偽造文書等罪刑事告訴，惟邱鑑燮否認犯罪，該刑事案件 亦尚未確定，綜上被上訴人所提出之證據，尚難認邱耀光無借款之意思。 ㈤被上訴人癸○○自承一百五十萬元之借款，因預扣九萬元利息，實際給付一百四 十一萬元，嗣後清償三十萬元等語（本院卷第一二六頁），足認邱耀光確實積欠 被上訴人癸○○借款一百十一萬元，並同意提供系爭土地為設定如附表編號二所 示抵押權，上訴人主張無此部份借貸及設定抵押權云云，尚難信為真實。至於被 上訴人癸○○主張借款為一百二十萬元，因其中九萬元部分，係預扣利息而未給 付，自不成立借貸契約，故上訴人主張逾一百十一萬元部分之債權不存在，應屬 可採。
八、邱耀光有無向被上訴人己○○借貸系爭抵押權所擔保債權金額？ 上訴人主張邱耀光未向被上訴人己○○借款，並未收受其所交付任何借款，亦無 設定抵押權之意思云云，已為被上訴人己○○所否認，並提出借據、借款契約書 、本票、抵押權設定契約書與他項權利證明書等件為證，並請求訊問證人陳和章 。經查：
㈠被上訴人己○○所提出抵押權設定契約書記載：債務人邱鑑燮，義務人兼債務人 邱耀光，約定擔保金額六十萬元，權利存續期限自八十四年四月十日起至同年五 月十日止等語，且抵押權設定契約書上「邱耀光印文」與上開邱耀光七十六年七 月二十三日聲請印鑑變更登記申請書上「邱耀光印文」送請台灣經濟技術研究所 鑑定，該所先印鑑取樣、經初步比對再重疊分析後，鑑定結果認二者之相符度為 百分之七十至八十，推定應為相符（同事實及理由六㈠），足認抵押權設定契約 書上「邱耀光印文」為真正。
㈡被上訴人己○○所提出面額六十萬元，發票八十四年四月八日，發票人邱耀光的
本票一張，又被上訴人己○○所提出借據記載：「一、．．．借款金額新台幣六 十萬元。二、該款項當日親收足訖無訛。．．．。」等語。而證人陳和章之妻吳 明桂陳稱：邱鑑燮帶我先生到邱耀光家，先得到邱耀光的同意抵押權後，我才找 己○○。我要付款給邱鑑燮時，邱耀光當時在屏東醫院，我們過去找他，他正好 在注點滴，他說錢交給邱鑑燮就可以，本票就由邱鑑燮代簽，他將印鑑章交給我 蓋，他並說要邱鑑燮按時繳付利息等語（見八十四年度偵字第五六八○號偵查案 件八十四年九月十八日訊問筆錄）。證人陳和章證稱：當時是邱鑑燮經人介紹找 到我，說要借錢，但是我說要借錢可以，但是要有擔保品。後來邱鑑燮拿他爺爺 邱耀光的所有權狀給我，我拿到相關證件之後（包括身分證正本、印鑑證明、委 任授權書），然後邱鑑燮就帶我去屏東醫院，我本來是要問他是否同意設定抵押 權，但是因為邱耀光說客家話我聽不懂，但是邱鑑燮有拿所有權狀給邱耀光看， 邱耀光當時有點頭。我也有拿邱耀光的身分證當場比對是否邱耀光本人。後來我 設定好之後，將錢交給邱鑑燮，邱鑑燮才將本票及借據交給等語（原審九十年八 月二十二日言詞辯論），證人陳和章、吳桂明所證稱邱耀光借款當時在屏東醫院 乙節，與台灣省立屏東醫院八十八年四、五間邱耀光之急診護理記錄相符（附八 十六年度偵續字第三七號偵查卷）。復參以抵押權設定契約書上「邱耀光印文」 為真正，證人吳明桂、陳和章之證詞尚堪採信。 ㈢被上訴人己○○自承六十萬元之借款，因預扣四萬五千元利息，實際給付五十五 萬五千元等語（本院卷第一二六頁），綜上，足認邱耀光確實積欠被上訴人己○ ○五十五萬五千元，並同意提供系爭土地為設定如附表編號三所示抵押權，上訴 人主張無此部份借貸及設定抵押權云云，尚難信為真實。至於被上訴人己○○主 張借款為六十萬元，因其中四萬五千部分，係預扣利息而未給付，自不成立借貸 契約，故上訴人主張逾五十五萬五千元部分之債權不存在，應屬可採。九、邱耀光有無向被上訴人乙○○借貸系爭抵押權所擔保債權金額？ 上訴人主張邱耀光未向被上訴人乙○○借款，並未收受其所交付任何借款，亦無 設定抵押權之意思云云，已為被上訴人乙○○所否認，並提出活期儲蓄存款對帳 單、本票、他項權利證明書與抵押權設定契約書等件為證。經查： ㈠被上訴人乙○○所提出抵押權設定契約書記載：債務人邱鑑燮，義務人兼債務人 邱耀光，約定擔保金額八十萬元，權利存續期限自八十四年四月十二日起至同年 五月十二日止等語，且抵押權設定契約書上「邱耀光印文」與上開邱耀光七十六 年七月二十三日聲請印鑑變更登記申請書上「邱耀光印文」送請台灣經濟技術研 究所鑑定，該所先印鑑取樣、經初步比對再重疊分析後，鑑定結果認二者之相符 度為；百分之七十至八十，推定應為相符（同事實及理由六㈠），足認抵押權設 定契約書上「邱耀光印文」為真正。
㈡被上訴人乙○○提出面額分別為五十萬元、十萬元與一萬五千元，發票日除面額 五十萬元者為八十四年八月一日，其餘為均為同年二月二十三日，發票人均為邱 鑑燮的本票三張；又被上訴人乙○○提出活期儲蓄存款對帳單記載自其保證責任 屏東縣屏東市第二信用合作社帳戶，分別於八十四年三月九日提領現金四十萬元 ，及於翌同年月二十一日提領現金三十五萬元。而證人邱鑑燮證稱：向乙○○借 款八十萬元，有拿到借款等語；並證稱：「本票是我簽的。錢還沒有還。他是設
定在我爺爺邱耀光另外一筆土地，我爺爺有同意讓他設定。我是將設定文件交給 住在廣東路的一位劉先生。乙○○拿給我八十萬元之後，我將本票交給他，本來 沒有要設定抵押，但是他要求土地設定抵押，我有告訴我爺爺，我爺爺同意讓我 拿土地去設定抵押，因為我從事房地產生意，而他年紀大了，所以他同意讓我拿 土地去設定抵押等語（原審九十年十一月二十一日言詞辯論期日筆錄）。復參以 上開抵押權設定契約書上「邱耀光印文」為真正，證人邱鑑燮證述應為可採。 ㈢上訴人雖抗辯：被上訴人乙○○未與邱耀光接洽，無從成立借貸合意，借款未交 予邱耀光，本票又無邱耀光簽名云云。然查，被上訴人乙○○確已交付八十萬元 鄭鑑燮，而邱耀光借款係供己或何人花用，本非被上訴人乙○○所得干涉，況邱 耀光借款目的顯係供其孫鄭鑑燮花用，其已同意為借款人，並同意提供系爭土地 為被上訴人乙○○設定如附表所示編號四抵押權以為擔保，上訴人主張無此部份 借貸及設定抵押權云云，尚難信為真實。
十、綜上所述，被上訴人壬○○就如附表所示編號一抵押權所為擔保債權額超過三百 七十萬元部分；被上訴人癸○○就如附表所示編號二抵押權所為擔保債權額超過 一百十一萬元部分；被上訴人己○○就如附表所示編號三抵押權所為擔保債權額 超過五十五萬五千元部分，均不存在，而抵押權係從屬權利，故此部份之抵押權 亦不存在，上訴人本於所有權被侵害，不當得利法則，依民法第七百六十七條、 一百七十九條、第八百二十一條、八百二十八條等之法律關係，請求被上訴人壬 ○○、癸○○、己○○各將上開擔保債權不存在之抵押權登記塗銷，為有理由， 應予准許。逾此部分及對被上訴人乙○○請求部分，因邱耀光確實向被上訴人借 款，並同意設定該部分抵押權為擔保，故上訴人此部份請求為無理由，應予駁回 。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三ˋ四項所示，至於上訴 人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴 意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十 九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日 民事第二庭
~B1審判長法 官 簡色嬌
~B2 法 官 沈建興
~B3 法 官 陳真真
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附表
編號一：壬○○就坐落屏東縣長治鄉○○段八八九地號土地，經屏東縣屏東地政事 務所於民國八十四年三月六日以屏東字第○六○八○號收件，於同年月七 日所為擔保債權額新台幣（下同）四百萬元之抵押權設定登記。 編號二：癸○○就坐落屏東縣長治鄉○○段八六○、八六一、八六五、八六六、八 六九、八七○及八八九等地號土地，經屏東縣屏東地政事務所於八十四年
三月十日以屏東字第○六七二六號收件，於同年月十一日所為共同擔保債 權額一百四十四萬元之抵押權設定登記。
編號三：己○○就坐落屏東縣長治鄉○○段八七三、八七三之一、八七四、八七六 、八七七、八七七之一及八八九等地號土地，經屏東縣屏東地政事務所於 八十四年四月十二日以屏東字第一○二四四號收件，於同年月二十日所為 共同擔保債權額六十萬元之抵押權設定登記。
編號四：乙○○就坐落屏東縣長治鄉○○段八六○、八六一、八六五、八六六、八 六九、八七○等地號土地，經屏東縣屏東地政事務所於八十四年四月十八 日以屏東字第一○九四五號收件，於同年月二十日所為共同擔保債權額八 十萬元之抵押權設定登記。
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十九 日~B法院書記官 高惠珠
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。