臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十年度上字第四○五號
上 訴 人 乙○○○
訴訟代理人 楊政憲律師
複 代理 人 林維毅律師
被 上訴 人 丙○○
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 戊○○
被 上訴 人 高雄市立民生醫院
法定代理人 己○○
訴訟代理人 甲○○
訴訟代理人 薛西全律師
當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十六日臺灣高雄地方
法院八十九年度重訴字第五六二號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如
下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及其訴訟費用部分（除確定部分外），均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹佰萬元，及自民國九十年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣貳佰萬元，及自民國九十三年二月二十八日起清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。 事實及理由
一、上訴人主張被上訴人丙○○係被上訴人高雄市立民生醫院（下稱民生醫院）僱用 之麻醉科主任醫生，於為其母謝春美施行麻醉時，因過失致謝春美休克昏迷迄今 ，依侵權行為法則，被上訴人應連帶負損害賠償責任。其得請求扶養費新台幣（ 下同）七萬零二百元、其妹張簡玟真得請求扶養費七萬零二百元、張簡幸真得請 求扶養費十三萬一千四百元；謝春美得請求生存十五年期間應得之薪資一千三百 六十六萬四千九百七十元；其姐妹三人得請求慰撫金各一百萬元；又十五年間應 支出醫護工費用共二百五十二萬元，總計一千九百二十一萬五千三百九十元（實 則為一千九百四十五萬六千七百七十元，上訴人起訴時計算之總金額有誤），爰 僅請求上揭金額中之九百九十萬元（包括上訴人請求慰撫金一百萬元部分）等語 。原審判決上訴人全部敗訴，其事實及理由欄內關於上訴人之主張，雖漏未記載 上訴人請求慰撫金一百萬元部分，惟該判決已載明上訴人所主張之總金額一千九 百二十一萬五千三百九十元，並載明上訴人僅就其中九百九十萬元請求被上訴人 給付，且此九百九十萬元，上訴人亦陳明係包括其請求慰撫金一百萬元部分，應 認原審就上訴人請求給付慰撫金一百萬元部分，已為判決，至原判決事實及理由 欄內關於上開漏載部分顯有錯誤，應屬裁定更正之問題，合先敘明。（又上訴人 於原審並未請求給付「謝春美扶養費二十七萬一千八百元」，原判決記載上訴人 有此請求，亦顯然錯誤，附此敘明。）
二、本件上訴人主張：伊母謝春美於民國八十七年初至民生醫院門診由訴外人康維邦 醫師診治患有子宮肌瘤症，乃於八十七年二月三日施行切除子宮手術，並由丙○ ○負責麻醉作業。詎丙○○於手術前未對謝春美施以過敏測試，且於謝春美手術 中因第一次麻醉劑量不足而有掙扎導致傷口噴血之危急狀態時，疏未注意，貿然 於第二次麻醉時由血管注射50mg之Ketamine，另再由硬膜導管加入2% Xylocaine 6ml，謝春美因對Xylocaine過敏，而發生心跳、呼吸全亂症狀，雖經急救，實施 心臟外按摩術及氣管急救術，謝春美之心跳及血壓等生命徵象雖然恢復，並恢復 呼吸，但仍因腦部缺氧病變呈深度昏迷之植物人狀態迄今。姑不論本件麻醉之給 藥是否合理，惟因麻醉導致謝春美竇性心搏減慢，心跳每分鐘四十次，無血壓、 呼吸停止等危急狀態，丙○○未使用Sa02，監測謝春美之血氧飽和度，而未及時 施予必要之處置，造成謝春美腦部缺氧病變呈植物人，其能注意而不注意防止事 故發生，自應負損害賠償責任。而民生醫院為丙○○之僱用人，就丙○○之過失 行為，自應與丙○○負連帶賠償責任。伊及伊妹張簡玟真、張簡幸真等三人均為 謝春美之女，均得請求被上訴人給付扶養費，伊得請求七萬零二百元、張簡玟真 得請求七萬零二百元、張簡幸真得請求十三萬一千四百元；又謝春美得請求生存 期十五年應得之薪資一千三百六十六萬四千九百七十元；伊及張簡玟真、張簡幸 真得請求慰撫金各一百萬元；另伊得請求十五年間應支出之醫護工費用二百五十 二萬元，以上總計一千九百二十一萬五千三百九十元（實則為一千九百四十五萬 六千七百七十元，上訴人起訴時計算錯誤）。爰依侵權行為法則，請求被上訴人 連帶給付上揭金額中之九百九十萬元（包括上訴人請求慰撫金一百萬元部分）等 語，求為判決：被上訴人應連帶如數給付，並加計自八十九年七月六日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：謝春美之缺氧，係因 Xylocaine引起過敏，致心跳減弱、血壓降 低至量不到血壓，呈休克狀態，影響循環及呼吸，逐漸呈現無法自發性呼吸。而 丙○○本件麻醉給予Xylocaine之劑量亦屬合理，且Xylocaine之敏感測試，國內 外醫院均無此慣例，又文獻報告亦認對此藥敏感測試之意義不大。另本件麻醉時 ，有使用SaO2（即血氧飽和測定器，下稱SaO2），只是漏未記載血氧飽和度測定 值。且謝春美休克後，有進行急救，並使用麻醉機之氧氣面罩及插管輸送氧氣， 此與有無記載血氧飽和度測定值無關。故丙○○施行麻醉及急救措施，均屬正當 處置方式，並無過失。又縱認上訴人之主張為可採，惟請求之慰撫金亦過高，請 予酌減等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第 二項之訴廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人一百萬元（指慰撫金），及自起訴 狀繕本送達翌日（即九十年十二月十三日）起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。㈢追加請求被上訴人應連帶給付上訴人二百萬元（指慰撫金），及自九 十三年二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人則聲 明：駁回上訴及追加之訴。（原審判決駁回上訴人超過一百萬元及自九十年十二 月十三日起至清償日止之法定遲延利息之訴部分，未據聲明不服，已告確定。）五、經查上訴人之母謝春美於八十七年一月二十三日至民生醫院求診，經康維邦醫師 診治疑似子宮肌腺瘤，於同年二月三日住院接受腹式子宮全切除，並由丙○○施
行麻醉，麻醉方式採用脊椎麻醉合併硬膜外麻醉。八時五十分謝春美接受麻醉後 ，手術在九時二十五分開始進行，十時十分由康維邦醫師為謝春美切除子宮，準 備縫合時，十時十五分謝春美感到下腹部不適，經給予硬膜外注射2% Xylocaine 6ml，及靜脈注射Ketamine 50mg，以加深麻醉深度。十時三十分謝春美發生竇性 心搏減慢，心跳約次／分，無血壓記錄，經注射增強心跳（Atropine）及昇血 壓劑（Ephedrine）後，因效果不佳，立即進行心臟按摩及給予強心劑（腎上腺 素，Epinephrine）之注射，十時五十分謝春美之心跳及血壓恢復，至十時五十 分進行氣管內插管後，謝春美之心跳及血壓逐漸恢復穩定，於十二時十五分恢復 自行呼吸，然因腦部缺氧過久，謝春美形成缺氧性腦病變，而呈植物人狀態之事 實，有戶籍謄本、診斷證明書、民生醫院病歷暨麻醉紀錄及行政院衛生署醫事審 議委員會（以下簡稱醫事審議委員會）編號第九二○三五三號號鑑定書附卷可查 ，此部分並為兩造所不爭，自堪信為真實。又謝春美手術當日，其他開刀房另有 病患進行手術，亦由丙○○負責麻醉，謝春美施行麻醉後，丙○○依例巡視其他 開刀房之病患，至當日上午十時十五分謝春美喊痛，丙○○經護士孫麗蓉通知趕 至，指示孫麗蓉對謝春美施打ketala r、Xyocaine等情，業經證人孫麗蓉證述明 確（本院卷㈠第一四七頁）。足見丙○○於謝春美麻醉時並非全程在場，亦堪認 定。
六、本件謝春美病歷資料經送請醫事審議委員會鑑定結果，第一次鑑定以丙○○麻醉 部分尚有疑點而未認定有無疏失。第二次鑑定認為：㈠謝春美手術中經給予硬膜 外注射2%Xylocaine 6ml，及靜脈注射Ketamine 50mg，並無不當，藥物劑量亦屬 合理。㈡謝春美是否對於 Xylocaine產生敏感，雖文獻上說明有此可能，但在本 案例中，丙○○並未提出相關之證據，以資證明該病患確實對 Xylocaine過敏。 ㈢ Xylocaine敏感測試，目前國內外醫院均無此慣例，且文獻報告顯示對本藥敏 感測試的意義不大。第三次鑑定除認為丙○○為謝春美採半身麻醉方式及用藥， 均屬正常外，並以麻醉記錄及病歷記載謝春美於注射 Xylocaine後出現心跳變慢 及休克症狀，認為：「Xylocaine導致的過敏性反應不能排除，但亦有可能是Xyl ocaine引起全身性的毒性反應所致（發生的可能原因是置放於硬膜外的導管，因 姿勢改變而移動進入脊椎的血管內，致 Xylocaine直接注入血管所致）。至於病 患變成植物人乃因對急救反應不佳、腦部缺氧時間過久所致。」。第四次鑑定認 為：「㈠整體而言，依病歷之記載，包括麻醉記錄及麻醉報告，高雄市民生醫院 麻醉科丙○○醫師，於病患手術過程中之急救處置，符合醫學常規，並無明顯之 疏失。但麻醉發生異常變化過程中，『麻醉記錄』對是否發生缺氧之重要指標「 氧飽和度」之測定值及變化並未作連續記錄，是造成鑑定上困難的主要因素。」 ，有鑑定意見書可按（本院卷㈠第二五七至二五九頁）（第四次鑑定主要就急救 部分所為鑑定，后述之）。又 Xylocaine限由醫師使用，注射時應特別小心，以 免注射入靜脈引發急性毒性反應，且使用 Xylocaine發生過敏反應之機率相當低 ，除非係藥物過量或誤打入血管內，可能發生相當嚴重之影響外，使用Xylocain e局部麻醉劑很少引起不良反應等情，亦有被上訴人提出之Xylocaine使用說明書 附卷可查（本院卷㈠第一二七頁）。準此，謝春美手術中經給予硬膜外注射Xylo caine ，既無不當，劑量亦屬合理，則謝春美於麻醉過程中發生心跳變慢及休克
症狀之異常變化，應排除藥物過量所致，而有下列二種可能，即：㈠ Xylocaine 誤注入血管。㈡謝春美對Xylocaine產生過敏反應。若係謝春美對Xylocaine產生 過敏反應之情形，因目前國內外醫院對於 Xylocaine敏感測試，既無慣例，文獻 報告亦認對此藥敏感測試之意義不大，故尚難以丙○○於手術前未對謝春美施以 過敏測試，遽認丙○○有過失。而若係因 Xylocaine注入血管所引起，則除係置 放於硬膜外之導管，因謝春美之姿勢改變而移動進入脊椎之血管內所致，而難認 丙○○有過失外，丙○○因未依 Xylocaine之使用說明書所載，由醫師使用，竟 委由護士注射，顯有過失。惟無論謝春美係因Xylocaine誤注入血管或對 Xyloca ine過敏，而引起心跳變慢及休克症狀，丙○○均有予以急救之義務。七、經查：
㈠按人體之腦部若缺氧時間過久，會造成腦部缺氧性病變，產生難以回復之損害， 故任何醫療行為，應當注意此一危險性，並採取預防及必要之醫療措施。又麻醉 醫師對病患進行麻醉行為時，除使病人達到手術時所需之麻醉程度外，尚需注意 使病患能維持供氧狀態，使其生命徵象得以維持。且病患由能自主呼吸狀態，經 施行麻醉致無法自主呼吸以取得足夠之氧氣時，若麻醉醫師無法掌握病患之供氧 狀態，甚至面臨危急情況，未能把握時間，做緊急應變措施，則病患之安全將無 法獲得保護。又SaO2血氧飽和測定器，係用以監測病患之血氧飽和度，俾及時發 現病患缺氧狀況，以採取能供足氧氣之急救措施。故麻醉過程中使用SaO2血氧飽 和測定器，監測病患之血氧飽和度，是麻醉醫師發現病患是否缺氧及掌握供氧狀 況之重要措施。
㈡依醫事審議委員會第四次鑑定認為：㈠整體而言，依病歷之記載，包括麻醉記錄 及麻醉報告，高雄市民生醫院麻醉科丙○○醫師，於病患手術過程中之急救處置 ，符合醫學常規，並無明顯之疏失。但麻醉發生異常變化過程中，『麻醉記錄』 對是否發生缺氧之重要指標『氧飽和度』之測定值及變化並未作連續記錄，是造 成鑑定上困難的主要因素。⑴有關十時三十分發生竇性心搏減慢時急救過程之鑑 定：使用之急救處置包括：注射增強心跳及昇血壓劑後，因效果不佳，故立即進 行心臟按摩及給予強心劑之注射，十時五十分心跳及血壓恢復，但同時因發現「 呼吸停止」現象，故又進行氣管內插管。插管後使用人工控制換氣，病患之心跳 及血壓逐漸恢復穩定。於十二時十五分病患恢復自行呼吸，此時氧飽和度之記錄 正常，記為100%。插管後情況改善歸因於多種因素：呼吸改善，氧供應充足，及 先前之急救措施發生效果（包括：增強心跳及血壓劑之注射、心臟按摩、腎上腺 素強心劑之注射等）。⑵有關十時三十分出現心跳過慢時未做氣管內插管是否有 疏失之鑑定：一般原則下，當呼吸或氧氣不足時，亦可使用其他非插管方式處置 ，例如：氧氣呼吸及面罩輔助呼吸。．．㈡有關呼吸狀況之鑑定：依「麻醉報告 」部分之記載，於十時五十分，病患謝春美確曾發生呼吸停止；「麻醉記錄」部 分之記載，因缺乏氧飽和度之測定記錄，無法看出是否發生呼吸不足、呼吸停止 、或缺氧之狀況。⑴有關病患謝春美缺氧時間為多久之鑑定：因無氧飽和度測定 記錄，無法確知是否有缺氧之發生及時間的長短。但當醫師發現病患有「呼吸停 止」狀況，即進行氣管內插管及成功的處置來看，應無延誤。⑵有關病患於十時 三十分出現心跳過慢時，是否有呼吸停止或異常，無法確知。但根據麻醉記錄之
記載，在手術過程中有給予病患氧氣呼吸。依一般的慣例，急救期間均會使用面 罩輔助呼吸。」準此，謝春美於十時三十分發生竇性心搏減慢時，丙○○施予增 強心跳及血壓劑之注射及心臟按摩及腎上腺素強心劑之注射等急救處置，及謝春 美於十時五十分發生呼吸停止，丙○○施予氣管內插管，雖均符合醫學常規；及 被上訴人主張丙○○於十時三十分左右為謝春美進行急救時，有使用麻醉機之氧 氣面罩輔助呼吸，亦舉證人康維邦為證。惟本件麻醉記錄對是否發生缺氧之重要 指標「氧飽和度」之測定值及變化並未作連續記錄，且因缺乏氧飽和度之測定記 錄，由麻醉記錄之記載，無法看出是否發生呼吸不足、呼吸停止、或缺氧之狀況 ，亦無法確知謝春美於十時三十分出現心跳過慢時，是否有呼吸停止或異常及缺 氧時間多久等情，既經鑑定屬實，參以財團法人長庚紀念醫院鑑定結果，亦認： 「依據病歷記載．．手術過程並無發現有使用 pulseoxime nter（SaO2）監視病 患。」（原審卷第八一頁），是上訴人主張丙○○未使用Sa02，監測謝春美之血 氧飽和度，洵非無據。
㈢雖證人孫麗蓉證述：本件麻醉有使用體外血氧飽和度監測器（SaO2）夾在病患謝 春美手指頭上測血中氧氣飽和濃度，麻醉記錄上雖漏寫測定值，但血壓記錄上有 寫SaO2。儀器面板上會顯現血氧飽和濃度，如果正常，就不會紀錄，後來謝春美 血壓下降時，儀器面板上有顯現出血氧飽和濃度，因已急救了，故未記錄云云。 惟謝春美於十時三十分發生竇性心搏減慢、心跳每分鐘四十次、無血壓記錄時， 同時發現呼吸減弱，丙○○才施以氧氣面罩控制呼吸等情，為被上訴人所自承； 且依上開鑑定意見，丙○○係發現謝春美有「呼吸停止」狀況，才施予氣管內插 管，可知丙○○先後採取氧氣面罩及插管之供氧措施，係依謝春美出現「呼吸減 弱」、「呼吸停止」之症狀以為判斷。而本件麻醉若有使用Sa02，丙○○理應經 由SaO2監測謝春美血氧飽和度之變化，掌握謝春美之缺氧狀況，及時採取能供足 氧氣之措施，然丙○○並非依謝春美之缺氧狀況，採取供氧措施，足見本件麻醉 並未使用Sa02甚明，被上訴人及證人孫麗蓉所稱有使用云云，並非可採。且麻醉 記錄上血壓項內記載「SaO2」，亦不足採為被上訴人有利之認定。又謝春美經氣 管內插管後，順利通氣，可供足氧氣，固使其生命得以維持，惟謝春美仍因缺氧 過久，致缺氧性腦病變而呈植物人狀態，顯見謝春美進行氣管內插管之前，其腦 部缺氧之時間已過久甚明。是丙○○因未使用SaO2，監測謝春美之血氧飽和度， 而未能於插管前及時發現謝春美之缺氧狀況已須使用插管之急救措施，迨發現謝 春美呼吸停止時，才進行氣管內插管，致使謝春美因腦部缺氧過久病變而呈植物 人狀態，自有過失。
㈣又縱認本件麻醉有使用SaO2，丙○○自得由SaO2監測之血氧飽和度測定值及變化 ，及時發現謝春美之缺氧狀況，並及時採取能供足氧氣之急救措施，以避免謝春 美因缺氧過久，形成缺氧性腦病變之危險。惟謝春美進行氣管內插管之前，既已 缺氧過久，足見丙○○疏未注意SaO2監測謝春美之血氧飽和度及變化，而未及時 給予充足之氧氣，迨發現謝春美呼吸停止時，才進行氣管內插管，已屬延誤。上 訴人另執此主張丙○○就謝春美腦部缺氧過久病變而呈植物人，亦有過失等語， 即屬可採。
㈤至醫事審議委員會第三次鑑定意見所稱：「至於病患變成植物人乃因對急救反應
不佳、腦部缺氧時間過久所致。」，其中關於「對急救反應不佳」部分，及第四 次鑑定意見認為：「但當醫師發現病患有『呼吸停止』狀況，即進行氣管內插管 及成功的處置來看，應無延誤。」一節，均未審酌丙○○採取供氧之急救措施， 有前述之過失，此部份鑑定意見自難採為被上訴人有利之認定，被上訴人執此主 張丙○○無過失云云，自非可採。
八、按「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」；「受僱人因執 行職務不法侵害他人權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」；「不 法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人 格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」 、「前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而 情節重大者，準用之。」，民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第 一項前段、第一百九十五條第一項前段及第三項分別定有明文。本件被上訴人丙 ○○為被上訴人民生醫院之麻醉科主任醫師，其為上訴人之母謝春美進行麻醉行 為時，因有如前述之過失，致謝春美腦部缺氧時間過久，形成缺氧性腦病變而呈 植物人，令上訴人精神上受有莫大痛苦，自屬情節重大，依上開規定，被上訴人 就上訴人所受非財產上之損害，應負連帶損害賠償責任。查上訴人係長榮管理學 院資訊管理系畢業，在偉僑電腦股份有限公司擔任工程師，有土地五筆，投資一 筆，金額二十萬七百八十元；被上訴人丙○○為國防醫學院畢業，於本件手術後 之八十八年十月八日因車禍致頭部嚴重外傷，合併大腦兩側急性硬模和腦內挫傷 性出血，經送醫診治結果，呈意識昏迷，非短期所能痊癒，業經法院宣告禁治產 等情，為兩造分別所陳明，並有學位證書、服務證明書、所得資料、財產歸戶資 料及原審法院八十九年禁字第五七號民事裁定可稽。且上訴人八十八年度所得總 額一萬零三百五十三元；八十九年度所得總額十六萬三千五百八十八元；九十年 度所得總額四十二萬四千二百五十八元；九十一年度所得總額四十一萬一千九百 四十一元。而丙○○八十八年度所得總額三百四十九萬六千四百七十八元；八十 九年度所得總額一百七十二萬三千四百五十四元；九十年度所得總額九十八萬七 千四百十六元；九十一年度所得總額一百零六萬四千七百十八元，並有房屋、土 地各一筆等情，亦有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽。被上訴人民生 醫院則係高雄市立之公立醫院。本院爰斟酌兩造之身分、地位、經濟狀況，及上 訴人因其母謝春美於本件麻醉後腦部缺氧過久，形成缺氧性腦病變成為植物人一 事，所受之痛苦非輕等一切情狀，認上訴人於原審請求慰撫金一百萬元，於本院 追加請求慰撫金二百萬元，合計三百萬元，尚屬妥適。九、綜上所述，上訴人依侵權行為法則，請求被上訴人連帶給付一百萬元（指於原審 請求慰撫金部分），及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十二月十三日（見本院卷 ㈡第五０頁）起至清償日止，按年息百分之五計算，即屬正當，應予准許。原審 就此部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，應由本院就此部分，予以廢棄，改判如主文第二項所 示。又上訴人於本院追加請求被上訴人連帶給付二百萬元，及自九十三年二月二 十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。十、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不逐一論斷，及被上訴
人雖請求本件再送請醫事鑑定委員會補充說明，惟本件事證已臻明確，被上訴人 未陳明須補充說明何事項，本院因認無必要，附此敘明。、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一 項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日 民事第三庭
~B1審判長法官 張國彬
~B2法 官 黃清江
~B3法 官 徐文祥
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日~B1法院書記官 黃富美
附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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