臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第一六九號
上 訴 人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳建勛
游雪莉
楊清雄 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 鄭國安
陳炳彰
吳麗珠
右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度
訴字第六二０號中華民國九十三年一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方
法院檢察署九十二年度偵字第三二二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○曾於民國（下同）九十二年間，因侵占案件，經原審法院判處有期徒刑六 月確定，於九十二年六月十二日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。二、乙○○先於九十二年二月上旬某日，在臺北縣三重市中興橋頭附近，以新臺幣（ 下同）十五萬元向姓名年籍不詳綽號「林仔」之成年男子購買第一級毒品海洛因 一兩多、第二級毒品安非他命三十多公克；復於同年三月中旬某日，在上述地點 向「林仔」以十五萬元購買第一級毒品海洛因一兩多、三萬元購買安非他命約三 十多公克；再於同年六月十七日，至前述地點以十八萬元向「林仔」購入第一級 毒品海洛因八十幾公克，除安非他命全部及部分海洛因供己施用外（施用毒品部 分已送強制戒治），竟與同居人丙○○共同意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛 因之概括犯意聯絡，自九十二年五月間某日起，多次販賣海洛因予張純容，其等 販賣之方式為張純容以公共電話、或以李佳峰所有之0000000000號行 動電話或警方私下借予之0000000000號行動電話，撥打乙○○所使用 之0000000000號行動電話及丙○○使用之Ｚ000000000號行 動電話，約定在乙○○位於屏東縣萬丹鄉磚仔窯寮五一之三二號住處外（僅一次 進入屋內）或高屏大橋某汽車廠後堤防處（垃圾場處）交易，張純容於確定時間 地點後，前往付款取貨，每次數量一千元至一萬元不等（每千元海洛因約重０‧ 一公克）。乙○○另單獨基於販賣海洛因牟利之概括犯意，於九十二年三月間某 日起至同年六月十六日十五時許止，連續三次在上址住處，以每次一小包（重量 ０‧一公克）一千元之價格，販賣海洛因予施俊傑而牟利。嗣因張純容為求戒毒 ，於九十二年六月九日向警方自首施用毒品犯行，供出毒品來源，並協助警方查 緝，乃先於同年六月十九日某時，以前開方式與乙○○、丙○○聯絡，約定在堤 防處以十餘萬元購買半兩海洛因（確定價格見面再議），張純容與警方駕駛二輛
偵防車至堤防處等候時，乙○○則駕駛他人所有之ＷＱ─五八四三號汽車前往， 然其等因察覺警方車輛而未下車交易，致該次販賣毒品行為未能得逞；張純容因 毒癮難耐，乃於翌日即六月二十日上午七時許，撥打丙○○使用之000000 0000號行動電話，與乙○○、丙○○二人約定購買毒品事宜，並至其二人 住處外，向其等購得一千元海洛因；復於同日上午十一時許，以警方私人行動電 話0000000000號撥打丙○○使用之0000000000號行動電話 ，佯稱要購買一千元海洛因，並帶同警方至乙○○、丙○○前開住處，丙○○開 門擬以手中持有之海洛因與張純容交易，警方則立即出現，並逕行搜索，而在丙 ○○手上及該處共扣得海洛因二十四包（淨重七七‧九七公克，包裝重一０‧三 五公克，起訴書誤載為含袋重八六‧七公克），供販毒所用電子磅秤一台、行動 電話二支（0000000000號、0000000000號）、挑海洛因粉 末吸管五支、預備供販毒所用之未使用空夾鍊袋二包。乙○○、丙○○二人前後 販毒予張純容共二十餘次，得款十萬元；乙○○連同販賣予施俊傑部分，總計得 款十萬三千元。警方於該處搜索時，乙○○所使用之0000000000號行 動電話響起，警員代乙○○接聽，得知陳湟期以公共電話撥入表示購買海洛因， 並約在「夏威夷汽車旅館」交易，警方乃駕車前往，發現陳湟期臉色有異上前盤 查，進而發覺上情。又警方在乙○○住處搜索時，適施俊傑到來，因行跡可疑， 經警盤查，而供出其向乙○○購買海洛因之情。三、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○均矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行 ，被告乙○○辯稱：我有在施用毒品，但沒有販賣，我不認識張純容，並未販賣 海洛因給她，扣案之海洛因是我自己在施用的等語。被告丙○○辯稱：我不認識 張純容，我只幫乙○○分裝毒品，以控制他的施用量，並沒有販賣海洛因予張純 容等語。但查：
㈠被告乙○○、丙○○二人於右開時地，係經由張純容或以公共電話或他人行動 電話撥打被告二人使用之0000000000號等行動電話聯絡，而共同販 賣海洛因二十餘次（每次一千元至一萬元不等，總計十萬元）予張純容，嗣張 純容因擬戒毒，而於九十二年六月九日向警方自首，供出毒品來源後，與警方 配合，以電話與被告等聯絡，佯稱欲購買海洛因毒品，而帶同警方前往查緝始 查獲本件之事實，業據證人張純容於警訊、檢察官偵訊及原審審理時證述明確 （警卷第十五、十六頁，偵查卷第六至十頁、第二五四至二五六頁，原審卷第 九三至一００頁），核與證人即查獲警員吳政泰於原審審理時證述：「張純容 來自首說要戒毒，她說沒有去關就戒不掉，在外面身上有多少錢都會拿去買海 洛因，我們詢問毒品來源，她就帶我們去看，她說門口有一個廢棄車子上有帆 布蓋的監視器。查獲當天有叫她先打電話假裝要買，確定他們在家，我們再騎 機車帶她去，被告丙○○出來開門時，手上拿著十幾包毒品，那時張純容佯稱 要買一千元海洛因，丙○○已將錢收下，但還沒有拿毒品給張純容。查獲當日 之前，本來要在堤防處抓被告二人，也是叫張純容假裝要買，買多少我不知道 ，因為我們開二台偵防車過去，被告二人有開ＷＱ─五八四三號汽車到現場，
但沒有停下來交易。去現場前我有提供手機讓張純容打，因為她沒有手機」等 語相符（見原審卷第一六三至一六七頁）。又經原審比對被告二人使用之00 00000000號、Ｚ000000000號行動電話通聯記錄結果：㈠九 十二年六月十七日至六月二十日間有與張純容所借用之警方私人000000 0000號行動電話通話之記錄（見偵查卷第五二頁）；㈡六月七日至六月二 十日有與張純容所借用李佳峰所有0000000000號行動電話通話之記 錄（見偵查卷第五三、五四、一一六至一五０頁）；㈢於九十二年五、六月間 有甚多公共電話與被告二人電話通話；㈣六月二十日上午十一時許有二通公共 電話與被告乙○○使用之0000000000號通話；㈤六月二十日上午七 時許有一通公共電話與被告丙○○使用之Ｚ000000000號行動電話通 話，此有通聯記錄數份、中華電信股份有限公司公共電話查詢函一份在卷可按 ；足見證人張純容確實密切與被告二人聯繫，被告二人如非早已認識張純容， 張純容豈可能知悉被告二人之行動電話？並知悉被告家裝有監視器之情形而帶 同警方前往查緝？被告乙○○雖稱其不認識張純容，但據張純容稱其向被告等 購買毒品係透過李佳鋒介紹的等語；被告乙○○於原審遂又稱不認識李佳鋒其 人。但證人李佳鋒於本院審理時則證稱：我確有帶張純容到過被告乙○○家， 且有將0000000000號行動電話借給張純容使用等語，至此被告乙○ ○始又稱李佳鋒只是來修理電視機的等語（均見本院九十三年三月二十三日筆 錄），足見被告乙○○供詞閃爍游移不定，顯見其畏罪情虛，亦見證人張純容 所述與事實相符，應可採信。
㈡被告乙○○單獨於上述時地三次販賣海洛因予施俊傑之事實，已據證人施俊傑 於警訊及檢察官偵查時證稱：「我是直接到乙○○家向他買海洛因的，每次都是一千元０‧一公克，從九十二年三月到六月都有買，沒有向丙○○買過，她 有沒有在賣我不知道，我知道乙○○有裝監視器，他跟我說是用來監視警察的 」等情綦詳（見警卷第十二頁，偵查卷第二七０至二七一頁）；其雖於原審審 理中改稱：「我是拿錢請乙○○幫我向別人拿海洛因，大約拿過二、三次，每 次都是一千元」等語（見原審卷第一０一至一０四頁）。惟查，原審將證人施 俊傑與被告乙○○隔離訊問，就海洛因在何處購買一節，證人施俊傑答稱：「 乙○○騎機車出去買，不知道去哪裡，我大約等十幾分鐘」等語（見原審卷第 一０五頁）；被告乙○○則供稱：「有時我和施俊傑一起去買，有時我自己去 ，是去高雄澄清湖買的」等語（見原審卷第一一五頁），然被告乙○○上開住 處萬丹鄉與高雄澄清湖距離非近，有地圖一紙附卷可稽，其機車車程豈有來回 僅十幾分鐘之理？又證人施俊傑稱不知購買地點，被告乙○○竟稱二人曾一起 去買，亦互有矛盾。況乙○○屢次販毒予張純容，已如前述，警方查扣之海洛 因多達二十四包（淨重七七‧九七公克，包裝重一０‧三五公克），可見其貨 源充裕，殊無必要為區區一千元（０‧一公克）之海洛因而外出向人調貨，故 證人施俊傑於原審證稱係請被告乙○○幫忙調貨云云，顯屬避重就輕、迴護被 告乙○○之詞，自難採信，其有直接向被告乙○○購買海洛因之事實，應無疑 義。
㈢證人陳湟期於九十二年六月二十日上午十一時許，因擬向被告乙○○購買海洛
因而以公共電話撥打乙○○0000000000號行動電話，適逢警方前往 乙○○住處查緝，警方於接到電話後佯裝乙○○並前往交易，於夏威夷汽車旅 館附近查獲之過程，業據其於警訊證稱：「我在夏威夷旅館附近用公共電話打 0000000000給乙○○，並約在夏威夷旅館外交易，沒想到就被警察 抓了」等語明確（見警卷第九至十頁），核與證人即查獲警員吳政泰於原審審 理時證述：「我們在乙○○房間查到好幾支手機，有一支手機在響，我們拿起 來聽，對方說約在夏威夷汽車賓館，我們就開車過去，確實有二個人騎機車在 那裡，臉色像吸毒，我們上前盤查，就查獲陳湟期及使用過的針筒」等情相符 （見原審卷第一六五頁）。此外，被告乙○○使用之0000000000號 行動電話於九十二年六月二十日上午十一時許確有二通公共電話來電，有該通 聯記錄在卷可參（見偵查卷第一八五頁）。雖證人陳湟期於原審審理時改稱： 「我以前曾至被告乙○○住處向他要海洛因，但要不到，第二次是在六月二十 日上午十一時打電話向乙○○要毒品時被抓的」云云，然證人陳湟期既在被告 乙○○住處已要不到毒品，被告乙○○豈有願意拿毒品出去給陳湟期之理？故 證人陳湟期證稱向乙○○要毒品云云，顯為避重就輕之詞。另證人陳湟期又稱 ：「當天在警訊指證乙○○販賣是警察脅迫我說的，他帶我去小房間叫我說的 」等語；然查，本件查獲當日因人數眾多（約六人），為避免串供及尋求良好 錄音環境，乃將陳湟期隔離至隊長室訊問，當時證人陳湟期有親戚姑姑陳麗美 到場，陳麗美並攜同小孩旁聽，且罵稱被告乙○○販毒害人，該錄音全程並無 中斷一情，業據原審當庭勘驗警訊錄音帶屬實，有審判筆錄可查，並經證人即 該警訊筆錄訊問警員洪明彰於原審證述：「我們沒有強暴脅迫，當天是因為人 多要隔離，才把陳湟期帶到隊長室問」等語屬實，顯見其警訊並未受到任何強 暴、脅迫等外力介入。證人陳湟期之警訊證言係於當日甫為警緝獲時所為，尚 未受到他人不當影響及干預（查被告乙○○使用之0000000000號行 動電話登記在陳湟期名下，足見二人頗有私交，偵查卷第一五四頁參照），參 以證人陳湟期有多項前科，對於刑事訴訟之訴追程序應均知悉，其於親友及小 孩在場之情況下，警方亦不可能為任何脅迫行為，故其於警訊證稱要向被告乙 ○○購買毒品等情，自屬可信，足見九十二年六月二十日上午十一時證人陳湟 期確係要向被告乙○○購買毒品無誤，雖當次因警方之介入致未能進行交易， 但由此乃可看出被告乙○○平日即有販毒之行為，亦足印證前開證人張純容、 施俊傑所述分別向被告二人購買毒品等情係屬真實，可以採信。 ㈣被告二人所持有之白色粉末二十四包經送法務部調查局以化學呈色法及氣相層 析質譜儀分析法鑑定結果認：「送驗白粉二十四包均含第一級第六項毒品海洛 因成分，合計淨重七七‧九七公克（包裝重一０‧三五公克）」，有法務部調 查局調科壹字第二四０００二六五三號鑑定通知書一紙在卷可憑，此為鑑定機 關本於專業知識及精密儀器測試後所得之結論，自可憑信，被告二人並非收入 豐厚之人，竟持有如此高量之毒品，應非單純供己施用。又電子磅砰通常為販 賣毒品者作為精密計量分裝毒品海洛因之用，一般單純施用毒品者少有該等物 品，被告二人竟持有該物，自與常理有悖，其等雖辯稱：鴿子飼養在豬寮處， 電子磅秤係用來秤鴿子飼料云云，惟查，證人施俊傑、李佳峰、吳政泰、陳湟
期於原審審理時均供稱未見被告二人住處有飼養鴿子，且衡諸常情，鴿子之飼 養必須在通風良好之處，以利鴿子生長及避免滋生細菌、感染疾病，安有可能 養在豬寮，被告二人上述所辯，即與常情有違，不足採信。又被告二人上址住 處大門旁貨車上裝有監視器一節，業據被告二人自承在卷，核與證人張純容、 施俊傑證述情節相符，被告等未在上址專業飼養雞、鴨或豬隻一節，亦據證人 吳政泰、陳湟期於原審審理時證述明確，被告二人既無專業規模飼養動物，何 須裝設監視器防盜？即便裝設亦應裝置於鴨寮、豬舍之處，豈有裝設在住處大 門旁之理？況據證人施俊傑於檢察官偵查時證稱：乙○○有跟我說監視器是用 來監視警察的等語（見偵查卷第二七一頁）益徵被告二人裝設監視器乃為觀察 門至明。此外，復有行動電話二支（0000000000號、000000 0000號）、挑海洛因吸管五支、未使用空夾鍊袋二包等扣案可資佐證，故 被告二人應有販賣海洛因之事實無訛。
㈤被告等之選任律師雖均指稱：警方於九十二年六月二十日進入屏東縣萬丹鄉磚 仔窯寮五一之三二號逮捕被告並扣押海洛因毒品等物，依搜索筆錄雖載稱係依 刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款之規定逕行搜索，然而張純容已在九 十二年六月九日向警方檢舉被告等販賣海洛因，之後並多次配合警方誘捕被告 ，則從九十二年六月九日至同年月二十日之間，警方並非事先無充裕之時間報 請檢察官許可，向法院聲請核發搜索票，此情顯與「情形急迫者」之要件不符 ，再該次係警方與張純容配合誘捕，且依被告丙○○之供述，警方人員是翻矮 牆進入，因而發現屋內有海洛因毒品等物，則警方亦係以不甲當之方法取得證 物，警方之逕行搜索，其手段欠缺純潔性，所得之證據應排除其證據能力等語 。經查，警方係於證人張純容供出被告等有販賣毒品海洛因之犯行後，經派員 到被告住所，埋伏查勘，發現被告屋外設有一監視攝影機，以監視要進入該處 之人，其大門上鎖，然該處出入之人員複雜，進入該處皆以翻牆之方式進入， 而停留時間短暫，研判係在毒品交易完成後迅速離去，此經屏東縣警察局於逕 行搜索結果報告書載述綦詳，於此情形，警方如僅憑張純容之供述，因懷疑被 告住處有販賣毒品之嫌疑，即報請檢察官許可後向法院聲請核發搜索票，甲式 持搜索票前往搜索，因門口有監視錄影機監視來人，欲進入被告住處搜索而有 成果，殊非易事，是警方利用張純容以電話與被告等聯絡，談好交易後，陪同 張純容前往，趁張純容入內甲與丙○○進行交易時，才由警員翻牆入內，予以 逮捕，並當場在桌上及房間搜索查扣海洛因等物，則警方係在有明顯事實足信 有人在內犯罪情形急迫之下，逕行搜索，雖無搜索票，亦難認有何違法；且違 反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據 ，是否有害於公平甲義，倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情 節，犯罪所生危害等綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合 審判公平甲義，而不予排除，自不能指為違法（最高法院八十八年度台上字第 二三三號判決意旨參照），退一步言之，警方之搜索之程序縱有瑕疵，惟考量 查獲之海洛因共有二十四包，淨重七七．九公克，數量不少，且為政府公告查 禁之違禁物，其他扣案之電子磅秤、空夾鏈袋、吸管行動電話、監視器等物均 係為配合販賣毒品所用之物，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原
則，應認警員逕行搜索查扣之前開海洛因等物均有證據能力；被告等之選任律 師上開指陳，應不足取。
㈥被告乙○○自承係向綽號「林仔」之成年男子以十五萬元買一兩多（一兩為三 七‧五公克）或以十八萬元買八十幾公克之海洛因，故其每公克之成本約為二 千二百五十元至四千元（180000÷80＝2250；150000÷37.5＝4000），而被告 二人以零點一公克一千元之價格販售海洛因，已如上述，足證被告二人有從中 獲利至明。且販賣海洛因刑責至重、風險甚高、為警方查緝之重點，更可證明 被告二人甘冒警方查緝之危險而販賣海洛因予他人，其必從中獲取不法利益， 而有營利之意圖無訛。至證人張純容雖就何時開始向被告二人購買海洛因及一 千元購買之份量為何，略有記憶不清之情形；然查，證人張純容非僅向被告二 人購買毒品一節，業據其於原審審理時供述明確，其長期施用毒品，購毒次數 甚多，偶有記憶不清，亦屬合理；另證人張純容、施俊傑於警訊時均稱一千元 可購買零點一公克，證人張純容於原審審理時亦供稱半兩約十幾萬元（以上述 比例計算半兩約須十八餘萬元），足見被告二人販賣海洛因之價格應係一千元 零點一公克無誤，證人張純容於查獲後一個月之檢察官偵訊中稱一千元可買零 點二公克應係記憶錯誤所致，均不影響被告二人販毒行為之成立。又證人張純 容向被告二人購買毒品之金額因次數太多已無法細算，參以其自檢察官偵訊及 原審審理中均供稱向被告二人購毒之金額為十萬元左右，本院以此認定其等販 賣予張純容之金額以十萬元為適宜。另證人施俊傑於檢察官偵訊中供稱：自九 十二年三、四、六月都有向被告乙○○購買毒品，詳細時間忘記了等語，復於 原審審理時供稱拿取毒品之次數為二、三次，本院從最有利被告乙○○之解釋 ，認定被告乙○○於九十二年三、四、六月各販賣海洛因一次予施俊傑，故此 部分販毒所得以三千元為合理。綜上所述，本件事證明確，被告二人販賣第一 級毒品海洛因牟利之犯行應可認定。
二、公訴意旨另以：被告乙○○、丙○○於九十二年六月二十日上午九時及十一時許 ，在上址住處共販售一千元海洛因二次予陳湟期；被告丙○○亦參與前述販賣海 洛因予施俊傑之犯行，因認被告乙○○、丙○○此部分涉犯毒品危害防制條例第 四條第一項之連續販賣第一級毒品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據 不得認定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。本件公訴人認被告二 人有上述犯行，係以證人陳湟期於警訊之指證、被告二人有同居關係、扣案毒品 及販毒工具為其主要論據，訊據被告乙○○、丙○○則均堅決否認有上述犯行， 經查：
㈠證人陳湟期雖於警訊供稱：六月二十日上午九時許以公共電話打000000 0000給乙○○買一次等語，然其已於原審審理時否認當時曾打電話購買毒 品，且經原審查詢通聯記錄，當時並無任何通話記錄存在，此部分顯與事實不 符，尚難採信；另同日上午十一時許，證人陳湟期固曾打電話至被告乙○○上 述行動電話表示要買海洛因，惟該通電話係由警方當場攔截並佯裝成乙○○予 以接聽，並非被告乙○○自為，此據證人即警員吳政泰於原審審理時證述明確 ，自難認定被告二人當時有何販毒予陳湟期之行為。
㈡證人施俊傑於警、偵訊至原審均未指證被告丙○○販毒，其更明白指稱販毒者 僅為被告乙○○一人，故亦難以被告二人係同居關係，或在同居之處查獲毒品 、販毒器具等物，即認被告丙○○有何參與被告乙○○販毒予施俊傑之犯行。 ㈢綜上所述，公訴人所舉證據不足以證明被告二人有販賣海洛因予陳湟期，及被 告丙○○有販賣海洛因予施俊傑之行為；此外，復查無其他積極證據足證被告 二人確有公訴人所指前述犯行，被告等此部分被訴犯罪尚屬不能證明。三、查海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得持有、販 賣，被告竟持之以供販賣。故核被告二人共同販賣海洛因予張純容；被告乙○○ 單獨販賣海洛因予施俊傑既遂之行為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之 販賣第一級毒品罪；被告二人於九十二年六月十九日某時、六月二十日上午十一 時許著手販賣海洛因予張純容未遂之行為，均係犯同條例第四條第五項、第一項 之販賣第一級毒品未遂罪，公訴人認被告二人於九十二年六月二十日上午十一時 許販毒予張純容部分係屬既遂，尚有未洽。又九十二年六月十九日販賣海洛因予 張純容未遂部分雖未據公訴人起訴，然此部分與上述起訴且判決有罪部分有連續 犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告二人持有第一 級毒品之低度行為已被販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人 就販賣毒品予張純容部分有犯意聯絡及行為分擔，均為共同甲犯。其等先後多次 販賣第一級毒品之既遂行為，及二次未遂行為，時間緊接，態樣相同，顯係基於 概括之犯意而為之，為連續犯，均應論以販賣第一級毒品既遂之一罪，並就其法 定刑罰金部分加重其刑，至法定刑為死刑或無期徒部分，依法不得加重。被告乙 ○○曾於九十二年間，因侵占案件，經原審法院判處有期徒刑六月確定，於九十 二年六月十二日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷 可稽，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 四十七條之規定，就法定刑罰金部分加重其刑。又販賣第一級毒品之刑度為死刑 或無期徒刑，刑責至重，考量其立法意旨在於防制毒品危害，維護國民身心健康 ，然本件被告二人未曾有販毒前科，查扣之海洛因二十四包（淨重七七‧九七公 克，包裝重一０‧三五公克），數量固然不少，但被告二人販賣毒品非屬大量（ 被告乙○○販賣十萬三千元，被告丙○○販賣十萬元），足見被告二人犯罪情節 尚與大量販售毒品，毒化社會之大毒梟有異，衡其情節，縱處以法定最低度刑， 猶嫌過重，其情狀顯堪憫恕，爰均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，其等有 刑之加重及減輕事由，應先加後減之。
四、原審因而適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條 第一項、刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第 二項、第三十八條第一項第二款，審酌被告二人之素行（被告乙○○有吸毒前科 、被告丙○○並無前科）、犯罪動機、目的、手段、販毒次數、所得、販賣海洛 因之行為，危害社會至鉅，及其等犯後態度等一切情狀，分別量處被告乙○○有 期徒刑貳年，被告丙○○有期徒刑玖年，並以依被告二人販賣毒品之性質，認有 褫奪公權之必要，併予宣告乙○○褫奪公權陸年，丙○○褫奪公權肆年，被告乙 ○○、丙○○共同販賣海洛因所得十萬元、被告乙○○單獨販毒所得三千元，應 依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒
收時，以其財產抵償之。又敍明扣案之第一級毒品海洛因二十四包（淨重七七‧ 九七公克，包裝重一０‧三五公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前 段之規定，沒收銷燬之。扣案電子磅秤一台、行動電話二支（00000000 00號、0000000000號）、挑海洛因粉末吸管五支，為被告二人所有 ，業據其等自承在卷，顯係供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第 一項之規定宣告沒收。監視器一組雖未扣案，但無證據證明已滅失，且顯為被告 二人販毒所用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額。未使用空夾鍊袋二包，為被告二人所有，乃係 預備供販毒所用，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。至警方 在現場查扣之安非他命四包（毛重十‧八公克）、注射針筒二支、使用過之空夾 鍊袋二包，均為被告乙○○施用毒品所用，與本案販毒行為無關；行動電話（0 000000000號）一支雖為被告丙○○所有，但無證據證明為供犯罪或預 備供犯罪所用；扣案現金十七萬二千五百元，被告二人均供稱係為其母購買醫療 器材之用，尚乏證據證明為被告二人販毒所得；另鑑驗耗損之海洛因，顯已滅失 ，敍明均不為沒收之諭知。並以被告乙○○、丙○○被訴販賣海洛因予陳湟淇及 被告丙○○被訴共同販賣海洛因予施俊傑犯罪不能證明部分，因公訴人認與科刑 部分有連續犯之裁判上一罪關係，敍明不另為無罪之諭知，原審認事用法皆無不 合，量刑亦稱允當，被告等上訴否認犯罪，而指摘原判決不當，非有理由，應予 駁回，檢察官上訴則以援引刑法第五十九條規定減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫 恕時，始得為之，被告等販賣海洛因之行為，易使人沈迷毒癮，無法自拔，輕則 戕害身心，荒廢工作事業，重則引發各項犯罪，為犯罪之源頭，危害社會至鉅， 尚無可憫恕之處，指摘原審引用刑法第五十九條予被告等減輕其刑為不當，但查 被告乙○○因本身染有施用毒品之惡習，花費不貲，為挹注施用毒品之大量開支 ，乃進而販賣，被告丙○○則無前科，因係乙○○之同居人，乃參與販賣毒品行 為，惟渠等僅係將乙○○購入之海洛因，之一部分販賣予他人，數量不多，以之 與交易數量動輒上億元或數千萬元之大毒梟，及可直接向毒梟或大盤商取貨交易 數額每高達百萬以上之中盤商相較，其危害社會之程度，究不可同日而語，依比 例原則，原審適用刑法第五十九條減輕其刑，難謂不當，是檢察官之上訴亦無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 李嘉興
法官 陳吉雄
右甲本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黎 珍
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ｋ