臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上易字第三號
上 訴 人 即
自 訴 被 告
兼 反 訴 人 丙○○
指定（義務）
辯 護 人 張瓊文
自 訴 人 兼
反 訴 被 告 乙○○
指定辯護人 本院甲設辯護人李佩娟
右上訴人因傷害及反訴殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度自字第二二
二號中華民國九十二年十月三十一日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○係劉吳秀桃（被訴教唆傷害部分，業經乙○○撤回自訴）之女婿，乙○○ 係劉吳秀桃之鄰居，緣於民國（下同）九十一年四月二十日晚間，乙○○因不滿 劉吳秀桃家中所豢養之狗無故亂叫，持鐵椅毆打劉吳秀桃受傷，丙○○因而心生 不滿，竟基於普通傷害之故意，於九十一年四月二十二日下午六時許，在高雄縣 大寮鄉○○村○○路九十七之十號乙○○所經營之廢鐵場內，趁乙○○在廢鐵場 內秤廢鐵，即持不詳之人所有之木棍一支毆打乙○○，致乙○○受有頭部外傷及 前額撕裂傷五˙○×○˙五甲分、左前臂挫傷併尺骨骨折及橈骨脫位之傷害。二、案經乙○○提起自訴。
理 由
甲、自訴部分：
一、訊據上訴人即自訴被告丙○○固坦承於前揭時、地持木棍毆打自訴人乙○○之事 實，惟矢口否認有何殺人未遂及傷害之犯意，辯稱：當天伊岳母劉吳秀桃出院返 家，伊去岳母家載伊妻子回家時，見乙○○在廢鐵場旁，乃上前與乙○○商談和 解事宜，未料雙方一言不合，乙○○即從廢鐵場內拿出鐵條毆打伊，為了自衛， 伊才在路旁撿拾木棍反擊云云。經查：自訴人乙○○係因被告丙○○之毆打，致 受有頭部外傷及前額撕裂傷五˙○×○˙五甲分、左前臂挫傷併尺骨骨折及橈骨 脫位等傷害，已據自訴人乙○○於原審及本院調查時指訴綦詳，並有聖若瑟醫院 九十一年四月二十九日（九一）聖傷字第○○二四號驗傷診斷書一紙及扣案之木 棍一支可資佐證。且就本件事發經過，據自訴人指稱：伊在廢鐵場內幫客戶郭方 梅蘭夫婦秤廢鐵時，被告丙○○即持木棍朝伊頭部揮打，伊立刻舉起左手阻擋， 鄰居李春吉、李錦川立刻過來將丙○○手中之木棍搶走，當時有二位婦人即徐梁 昭英及楊林順目在場目睹等語（見原審卷五一頁），核與證人即當時在附近聊天 之鄰居李錦川於原審調查中具結證稱：事發當時伊坐在家門外之板凳上與李春吉 聊天，丙○○站在岳父劉英源家之鐵門外，乙○○騎機車經過劉英源家時，丙○ ○就閃到乙○○放廢鐵的空地內，伊覺得奇怪，就與李春吉跑過去看，見到丙○ ○手拿木棍，乙○○手上沒有拿東西，且已受傷流血，伊與李春吉二人立刻搶下
丙○○手握之木棍，劉英源就將丙○○帶回家並拉下鐵門等語（見原審卷第五九 、六○頁）；證人李春吉結證稱：當時伊與李錦川在聊天，聽見李錦川說那裡發 生事情，伊回頭一看，見丙○○手拿木棍要揮打乙○○，伊與李錦川就跑去將丙 ○○手中之木棍搶下來，劉英源就把丙○○拉進屋內去，當時乙○○手上並沒有 拿鐵條，且廢鐵場隔壁有一位婦人在場等語（見原審卷第六六、六七頁）；及證 人徐梁昭英具結證稱：當時伊剛運動完，在楊林順目的家門口與她聊天，看到乙 ○○彎腰在幫客人秤廢鐵，丙○○手拿木棍從後面打乙○○，伊很害怕就離開， 楊林順目也進屋去了等語（見原審卷第一七四、一七五頁），就被告丙○○係趁 自訴人乙○○在廢鐵場內秤廢鐵時，持木棍毆打乙○○，且自訴人乙○○於遭被 告丙○○毆打之前，並未持鐵條攻擊被告等情之陳述，大致相符，是被告辯稱因 自衛而持木棍反擊云云，顯係事後避重就輕之詞，無足採信。被告丙○○右揭傷 害之犯行，應堪以認定。至於自訴人於原審聲請傳訊證人郭方梅蘭，以證明被告 丙○○係趁自訴人秤廢鐵時，持木棍毆打自訴人云云，因事證已臻明確，核無傳 喚之必要。
二、核被告丙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。自訴人雖認 被告涉有殺人未遂罪嫌云云，惟按持木棍毆打人之頭部，是否有殺人之決意，原 應參酌當時情況觀其行為之動機，視其下手之情形及砍向之部位，與受傷之輕重 等等，以為綜合之判斷（最高法院七十七年度台上字第一○六九號判決參照）。 經查，本件被告係因不滿自訴人毆打其岳母劉吳秀桃，始一時衝動憤而持木棍毆 傷自訴人，是被告應無置自訴人於死之決意，再從上開自訴人所提出之聖若瑟醫 院驗傷診斷書上所載自訴人之傷勢觀之，自訴人受傷之部位雖位於頭部，惟其傷 痕僅為五˙○×○˙五甲分之撕裂傷，深度不深，顯見被告持木棍毆傷自訴人時 並未用力，且就左前臂挫傷併尺骨骨折及橈骨脫位之傷害部位，並非人體要害之 處，受傷之部位及實際造成之傷害尚無生命危險之虞，又當日自訴人之頭部除前 開一處撕裂傷外，並無其他傷害，足見被告於持木棍毆傷告訴人之頭部後，即無 再持續對自訴人之頭部為擊打之行為，是被告並無殺人之犯意，其應係基於普通 傷害之犯意為之，自訴意旨認被告係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺 人未遂罪云云，容有誤會，惟基本事實相同，自訴法條應予變更。三、原審就被告丙○○部分，以被告丙○○傷害犯行事證明確，變更自訴法條（刑法 第二百七十一條第二項、第一項），適用刑法第二百七十七條第一項、第四十一 條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，審酌被告丙○ ○前無犯罪紀錄，素行尚佳，又其係因不滿自訴人乙○○前因細故即毆打其岳母 劉吳秀桃成傷，始持木棍毆打自訴人乙○○，然卻致自訴人乙○○受有頭部、手 臂等多處之傷害，及迄今尚未賠償自訴人所受損害等一切情狀，量處有期徒刑五 月，並諭知易科罰金之折算標準；並以扣案之木棍，雖係被告丙○○持以毆打自 訴人所用之物，然被告否認為其所有，且乏證據證明該扣案之木棍確係被告丙○ ○所有之物，又非違禁物，故不另為沒收之諭知。原審認事用法核無違誤，量刑 尚稱妥適，被告丙○○上訴意旨以其係出於自衛，且原審量刑過重云云，而指摘 原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴意旨略以：反訴人丙○○之岳父母劉英源、劉吳秀桃住於高雄縣大寮鄉寮潮 村九十五之十一號，與反訴被告乙○○隔鄰而居，平日二家即因狗吠細故而有怨 隙，於九十一年四月二十日，反訴人之岳父母家所豢養之狗因亂叫，引起反訴被 告家人不滿，反訴被告即持鐵椅及長刀侵入反訴人岳父母家內，將反訴人之岳母 劉吳秀桃打得遍體鱗傷而住院，反訴人之妻即案外人劉小茹前去醫院看護，至同 年四月二十二日下午五時許始出院返家，反訴人空手驅車前往岳母家欲接回妻子 返回屏東縣東港鎮住所，於同日下午六時許，反訴被告乙○○見反訴人出現在岳 母家附近路上，誤以為反訴人欲找其理論，二人因而發生口角，反訴被告即在其 所經營之廢鐵工廠拿取一根鐵條欲毆打反訴人，反訴人見狀乃在路邊撿拾木棒一 支以自衛，惟仍遭反訴被告以鐵條猛烈攻擊而受有右手挫傷及右上肢、右下肢擦 挫傷之傷害。因認反訴被告乙○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺 人未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再 ，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追 為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又被害人之陳 述如無瑕疪，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述 尚有瑕疪，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院三 十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十二年台上字第一三○○號、 六十一年台上字第三○九九號分別著有判例可資參照）。而所謂無瑕疪，係指被 害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾 而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害 結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理 上無從另為其他合理原因之假設，有不合於此，即不能以被害人之陳述做為論斷 之證據；易言之，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上證明，須於通常一般人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其 證明尚未達此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法 院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
三、本件反訴人丙○○反訴被告乙○○涉犯殺人未遂之犯行，無非以其所提出之安泰 醫院診斷證明書乙紙，及證人劉英源、劉懿慧及李輝昇之證述為其主要論據。然 訊據反訴被告乙○○堅詞否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：丙○○係趁伊低頭秤 磅廢鐵時，持木棍毆打伊頭部，伊舉起左手抵擋，左手臂乃因此骨折，根本無法 持鐵條毆打丙○○等語。經查：
（一）反訴人丙○○指訴遭反訴被告乙○○毆打致受有前開傷害，固提出安泰醫院出 具之診斷證明書（附於原審卷第二三頁）為憑，惟該紙診斷證明書，固可證明 丙○○於九十一年六月二十三日門診時受有前開傷害，然尚難憑之即為該傷害 必係乙○○所造成之推論，是自仍應佐以其他事證而為事實之認定。
（二）本件係反訴人先行動手持木棍毆打反訴被告乙○○，反訴被告並未持鐵條毆打 反訴人等節，已詳如前述，故反訴人指訴先遭反訴被告乙○○持鐵條毆打其右 手及右腳云云，顯然不實，參以前開證人李錦川及李春吉目睹反訴人丙○○於 右揭時、地持木棍毆打反訴被告乙○○時，在反訴被告乙○○之廢鐵場前之Ｔ 字路口處搶下反訴人丙○○之木棍時，反訴人丙○○曾跌倒在路旁農地之籬笆 處等情，業經證人李錦川與李春吉於原審調查中證述在卷（見原審卷第六二、 六七頁），核與反訴人自承「是李春吉將我的木棍搶下來」（見原審卷第六七 頁）、「我那時有跌倒，腳有受傷」（見原審卷第二五一頁）等語，大致相符 乙節，益徵反訴人前開所受之傷害，並非遭反訴被告乙○○傷害所致，而係與 證人李錦川、李春吉在搶奪木棍之過程中，不慎跌倒所造成甚明。（三）至反訴人聲請傳訊之證人李輝昇、劉懿慧於原審，證人劉英源於原審及本院， ，固均證稱：被告乙○○有持鐵棒云云。然查，證人李輝昇證稱：丙○○係在 今年找到我朋友「阿源」（按台語同音）請我出來作證云云（見原審卷第二三 九頁），與反訴人丙○○供稱：係向朋友「松仔」（按台語同音）提起開庭之 事，才請「松仔」拜託李輝昇出庭作證云云（見原審卷第二五三頁），互相矛 盾。原審因而質疑反訴人指訴及證人李輝昇證言之真實性，於本院審理時，反 訴代理人所提出之證人江一雄（據反訴代理人聲請調查證據清單稱，江一雄綽 號「松仔」），於本院九十三年二月二十六日審理時雖證稱：其到「源仔」之 蔡金源那裡泡茶，有聽到李輝昇說有看到人家打架，就去問蔡金源，蔡金源說 他自己沒看到，是李昇輝看到，所以我去找李輝昇的資料給丙○○云云，以附 和證人李輝昇及反訴人丙○○上開說詞。但查，反訴人丙○○於原審證稱「（ 是否認識李輝昇？）我不認識他，因為我去我朋友那裡，提起那天的事，我朋 友才問我為何要開庭，我跟他說因為打架的事情要跑法院，那天剛好李輝昇在 場，所以我跟我朋友說拜託他出庭幫我作證。我那個朋友叫松仔」（見原審卷 第二五二頁），但證人江一雄於本院九十三年二月二十六日卻證稱：「（丙○ ○有無提到說他有跟別人打架的事情？何時跟你說的？）我們是同車回去彰化 的時候說的」等語。依此，反訴人丙○○陳稱：係伊到朋友「松仔」（指江一 雄）那裡，才提起的云云，而證人江一雄則證稱：係同車回去彰化時說旳云云 ，彼此供述不相吻合，足見證人李輝昇、江一雄之證述，係事後附和反訴人丙 ○○之詞。另證人劉英源於原審審理中固證稱：有一婦女跟伊說丙○○與人打 架，伊立刻出去將丙○○帶回來，當時丙○○手上沒有拿東西，但是地上有沾 染血跡木棍及鐵條云云（見原審卷第二四四頁），此項證述核與證人劉懿慧於 原審中證稱：伊聽到外面有人喊打架，立刻與伊父親劉英源跑出去，看見丙○ ○手持木棍與手持鐵棒之乙○○對峙，就趕快叫丙○○進來並幫其擦藥云云（ 見原審卷第二四七頁），並不相符；且證人劉英源於原審證稱：「（九十一年 四月二十二日下午六時左右，知否丙○○有無跟人打架﹖）那時候我下班回來 ，有人跟我講，他們已經打完了」（見原審卷第二四三頁），但於本院九十三 年二月二十六日審理時，經交互詰問證稱：「（有無看到乙○○和丙○○二人 打架的情形﹖）有。看到二人在打架」、「（在何處看到﹖）我就把窗子打開 ，大約二、三十甲尺，看到一個人拿鐵條，一個人拿木棒」等語，前後所供有
無看到乙○○與丙○○打架，所述情節竟如此歧異。況且，證人劉英源與劉懿 慧與反訴人丙○○係翁婿與妹婿之關係，是其等證詞，顯係臨訟杜撰之詞，不 足以為乙○○不利事實之認定。
四、綜上所述，反訴被告乙○○辯稱未毆打反訴人丙○○致其受傷等情，既堪採信， 反訴人復未提出其他積極證據用資證明反訴被告乙○○有反訴人所指之殺人未遂 之犯行，自不能以推測或擬制之方法，遽認反訴被告乙○○犯罪，自應為反訴被 告乙○○無罪之判決。
五、原審因而為反訴被告乙○○無罪之判決，核無違誤，反訴人上訴意旨仍認反訴被 告乙○○犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。丙、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 邱永貴
法官 郭玫利
法官 陳明富
右正本證明與原本無異。
一、自訴部分：
自訴被告丙○○不得上訴。
自訴人乙○○如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敍述上訴並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人 數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
二、反訴部分：
反訴被告乙○○不得上訴。
反訴人丙○○如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未 敍述上訴並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人 數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁雅華
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十二 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十七條第一項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。 ｋ