臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度重上字第五十八號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○○○
訴訟代理人 蘇 精 哲 律師
被 上訴人 乙 ○ ○
訴訟代理人 黃 厚 誠 律師
複 代理人 徐 朝 琴 律師
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年九月十七日臺灣
臺南地方法院第一審刑事附帶民事訴訟判決（八十九年度附民字第三三八號），提起
上訴，經本院刑事庭裁定（九十一年度重附民上字第一二六號）移送前來，本院於九
十三年三月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣 （下同）八百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五 計算之利息，予上訴人及其他合夥人全體，並由上訴人代為受領。（三）第二審 訴訟費用由被上訴人負擔。（四）准供擔保宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：（一）上訴人於民國（下同）八十五年一月二十二日，與被上訴人及訴外人鄭文裕、 林源伯等人簽訂同意書，合資購買坐落臺南縣關廟鄉○○段二三四之五六、二 三四之五八、二三四之八五、二三四之八六、二三四之一一四地號五筆土地時 ，已言明該合資購買之土地信託登記在被上訴人名下，但不得設定任何負擔或 私人保證，若有意借款時，應得全體之同意。而被上訴人與訴外人鄭文裕於八 十五年十二月十日，委由不知情之洪鴻成至臺南縣歸仁地政事務所，將上開二 三四之五六、二三四之八五、二三四之一一四地號三筆土地，設定擔保金額新 臺幣（下同）八百萬元，存續期限自八十五年十二月十日起至八十六年一月止 ，清償日期為八十六年一月十日，利息及遲延利息均依照中央銀行約定之利率 計算，債務人及義務人均為被上訴人之抵押權予第三人謝金井，致上開土地減 損八百萬元之價值。
（二）訴外人鄭文裕向原地主莊丁阿綢購買之土地有同段二四六、二三四之五四、二 三四之五六、二三四之七二、二三四之七三、二三四之八五、二三四之八六、 二三四之一一四號等八筆土地，縱被上訴人及訴外人鄭文裕設抵押權予原地主 之合夥人謝金井，確係供買賣價金交付之擔保，惟其擔保之內容顯係八筆土地 之價金，而非僅限於上訴人所合資購買之土地；再者訴外人鄭文裕於八十四年 六月十四日，向原地主購買八筆土地之價金，僅五千六百六十六萬六千餘元， 而上訴人已交付一千八百萬元之價金，被上訴人於刑事庭主張除已匯二千零五 十六萬六千四百元，予莊丁阿綢之另一合夥人蔡世欽外，被上訴人並向案外人 余進煇借調現金一千二百五十萬元，匯予另一前手莊丁阿綢為其清償貸款，以
為支付買賣系爭土地價金之一部分，合計兩造共已支付五千餘萬元，何能再以 系爭土地設定抵押權予原地主？能謂合資購買之系爭土地無受損乎？是被上訴 人抗辯將系爭土地設定抵押權予原地主之合夥人謝金井，供土地買賣價金交付 之擔保，對合夥事業並無實質之損害云云，顯無足採。（三）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良 風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第一百八十四條第一項定有明文。本 件被上訴人侵權行為之事實，經鈞院刑事庭以九十一年度上易字第五一五號判 決，認定被上訴人有背信之犯行，業已確定在案。雖上訴人起訴主張被上訴人 所犯係詐欺，而鈞院刑事庭則認定係背信，然此兩者請求之基礎事實仍屬同一 ，且請求權基礎均為前揭民法第一百八十四條第一項後段，僅金額有所減縮而 已，上訴人爰依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，將請求之金額 減縮為八百萬元（原請求三千五百八十五萬元）。（四）被上訴人於九十二年十月六日提出之民事辯論狀，主張本件上訴人不適格，並 以最高法院民刑庭總會三十一年九月二十二日決議為其法律依據。惟被上訴人 所引上開決議，經上訴人遍尋最高法院三十一年九月二十二日之二十三項決議 ，發現並無被上訴人所引之上開決議，被上訴人該主張顯無依據。按各合夥人 之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第六百六十八條定有 明文；次按以公同共有之財產為訴訟標的，固應得公同共有人全體之同意，但 不動產之公同共有人，若僅存甲乙二人，而甲又所在不明，事實上無從取得其 同意，則乙就公同共有不動產之全部，為公同共有人全體之利益計，對於第三 人為回贖之請求，要難謂為當事人不適格，亦有司法院院字第一四二五號解釋 足參。本件兩造與訴外人鄭文裕合資購買系爭土地，屬合夥關係，故系爭土地 為合夥財產，為合夥人全體之公同共有，而系爭土地因被上訴人背信設定抵押 權予訴外人謝金井，致合夥財產受有八百萬元之損害，則合夥對於背信之被上 訴人取得之八百萬元債權，自仍屬合夥財產。又被上訴人與訴外人鄭文裕為本 件背信之共同侵權行為人，事實無從取得該二人之同意（訴外人林源伯已死亡 ，當然退夥），揆諸前揭司法院解釋，上訴人就合夥財產即公同共有之八百萬 元債權，為公同共有人全體之利益計，對於侵權行為人即被上訴人為請求，自 難謂為當事人不適格。復按公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權等處分 行為時，須得處分行為人（包含同意處分之人）以外之公同共有人全體之同意 始得起訴，否則當事人之適格即有欠缺，亦有最高法院三十九年度臺上字第四 八九號判決要旨足參；換言之，僅須得處分行為人以外之公同共有人全體之同 意起訴，即無當事人不適格。本件系爭土地遭被上訴人及訴外人鄭文裕設定抵 押權予第三人，依上開最高法院判決要旨，僅須得處分行為人（即被上訴人及 共同侵權行為人鄭文裕）以外之公同共有人全體之同意，即無當事人不適格。（五）次按合夥之決議及事務之執行，固應由全體合夥人共同為之（民法第六百七十 條及六百七十一條參照）。惟代理人，非經本人之許諾，不得為本人與自己之 法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為，民法 第一百零六條亦定有明文，此即學說上「自己代理」及「雙方代理」之禁止， 此於合夥亦有適用，職是合夥人關於自己事件之執行，得參加。本件關於系爭
土地信託關係之終止一事，係存於合夥與被上訴人間，若由被上訴人與共同侵 權行為人鄭文裕參加，因利益衝突，被上訴人與共同侵權行為人鄭文裕顯無同 意終止之可能，揆諸前揭民法第一百零六條之規定，自無由令被上訴人與共同 侵權行為人鄭文裕參加決議或執行終止系爭土地信託契約關係，而本件合夥除 被上訴人與共同侵權行為人外，僅餘上訴人為「其他合夥人全體」（另一合夥 人林源伯因死亡而當然退夥），為此上訴人爰以本書狀通知被上訴人終止合夥 與被上訴人間關於系爭土地之信託關係。又系爭合夥土地因被上訴人與訴外人 鄭文裕共同背信，設定八百萬元抵押權之行為，致合夥受有八百萬元之損害， 上訴人雖已終止合夥與被上訴人間關於系爭土地之信託關係，然因上訴人與被 上訴人、訴外人鄭文裕之合夥尚未清算終結，自應將前開合夥受損之八百萬元 返還予合夥全體；但因被上訴人及訴外人鄭文裕係造成本件合夥受損八百萬元 之侵權行為人，故由上訴人先代為受領。且上訴人之上訴聲明，係請求被上訴 人給付予上訴人及其他合夥人全體，並非請求被上訴人給予上訴人，故上訴人 並非請求合夥財產之分析，與民法第六百八十二條第一項之情形不同。（六）又本件實際合資購買系爭土地者，係上訴人、被上訴人、及訴外人鄭文裕、林 源伯四人，立同意書人雖為上訴人之夫林中村。惟合夥契約之成立，依民法第 六百六十七條規定，並不以書面為必要，本件被上訴人及訴外人鄭文裕自刑案 偵查起，歷經地院及鈞院刑事庭審理程序，均一再自承係與上訴人合資購買系 爭土地，故實際合夥人確係上訴人無誤，此觀本件刑案起訴書、地院及鈞院刑 事判決自明，尚不容被上訴人狡賴。且按代理人與第三人為法律行為時，雖未 以本人名義為之，但有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知 者，為隱名代理，仍發生代理之效果；又代理人雖未明示本人名義，而相對人 明知其代理或可得知者，仍不能對於代理人主張其自為；換言之授權人已將授 權於他人之事通知或公告或為相對人所知悉，其人所為之行為，雖未明示以本 人名義為之，仍應對於本人發生效力，是為隱名代理。此亦有最高法院九十一 年度臺上字第二四六一號、八十六年度臺上字第三一八０號、八十一年度臺上 字第一六五號民事判決要旨足參。前揭同意書雖未以本人名義為之，但林中村 簽立該同意書時，係為上訴人而為，且上訴人與被上訴人有合資購買關廟鄉○ ○段二三四之五六等五筆土地之事實，亦據被上訴人於刑事訴訟程序中所自認 ，足認此項隱名代理為被上訴人所明知，揆諸上開最高法院判決要旨之法律見 解，系爭合夥契約仍應對上訴人發生效力，故由上訴人提起本件訴訟，並無違 誤。
三、證據：除引用原審立證方法外，並補提出最高法院三十一年九月二十二日決議一 份、司法院院字第一四二五號解釋、最高法院三十九年度臺上字第四八九號、九 十一年度臺上字第二四六一號、八十六年度臺上字第三一八０號、八十一年度臺 上字第一六五號民事判決要旨各影本一份，及臺灣臺南地方法院檢察署八十七年 度偵字第二０八號偵查卷八十九年五月十五日訊問筆錄影本一份為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）上訴費用由上訴人負擔。（三）如受 不利判決准供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）按最高法院民刑庭總會三十一年九月二十二日決議：「合夥之事務由合夥人中 一人執行者，關於合夥債權或合夥債務之訴訟，只須由該合夥人為原告或被告 ；合夥之事務，由合夥人全體或其中數人執行者，須由執行合夥事務之合夥人 全體一同起訴或被訴，惟民法第六百八十一條規定，請求各合夥人連帶清償債 務之訴，不在此限。」。又按最高法院二十七年臺上字第一九六四號判例意旨 ：「當事人適格為訴權存在要件之一，原告就為訴訟標的之法律關係如無訴訟 實施權，當事人即非適格，其訴權存在之要件，亦即不能為具備，法院自應認 其訴為無理由予以駁回。」。本件據上訴人之主張，兩造及訴外人鄭文裕、林 源伯等人，係共同出資購買土地以為投資，乃為合夥，故縱認被上訴人有侵害 合夥事業而造成損害，揆諸首揭實務見解，依上訴人之主張可向被上訴人請求 者乃合夥事業（合夥人全體），應以全體合夥人為原告，或亦應由合夥事業之 執行職務人為請求人，當事人始為適格。惟本件上訴人並未將全體合夥人列為 原告，且由上訴人之主張其亦非合夥事業之執行人，且又未經合夥事業之特別 授權，是上訴人自無本件之訴訟實施權，乃上訴人竟單以其名義提起本件訴訟 ，顯不適格，應予駁回。
（二）次按民法第六百八十二條第一項規定：「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥 財產之分析。」。是除合夥事業已解散清算外，各合夥人不得請求合夥財產之 分析。本件合夥事業未經清算，上訴人斷不得就合夥事業向被上訴人請求任何 給付。既無分析合夥財產之權利，上訴人何能主張其代為受領乎？就此上訴人 於九十二年九月十五日行準備程序時，亦自承本件合夥事業尚未解散清算，故 上訴人之主張顯無理由。
（三）本件被上訴人並無背信之行為，純係由訴外人鄭文裕一手主導，抵押權人謝金 井乃前地主之一，該抵押權乃擔保價金之給付，且設定抵押權均係訴外人鄭文 裕所辦理，被上訴人並非處理之人。而就該二三四之五六、八五、一一四等筆 土地，被上訴人之所以介入，係因訴外人鄭文裕購買該批土地時無足夠資金， 而邀被上訴人購買，上訴人此部分之一千八百萬元資金，原係欲投資善化段土 地，於八十四年三月間，轉而投資系爭下湖段之土地，被上訴人亦如數轉交付 地主之一蔡世欽（即其帳戶內之二千餘萬元），此於刑事卷內有第一銀行南臺 南分行存摺影本附卷可稽，並據蔡世欽於刑事第一審九十年六月四日審理時證 述甚詳，且有當庭提出該一銀00000000000號存摺原本。又前開多 筆土地原係由前手蔡世欽、謝金井、莊丁阿綢、林珍溪及李榮鴻等人所有，因 訴外人鄭文裕與其買賣系爭土地時無法付足定金，遂邀同被上訴人出資購買， 被上訴人除前述匯二千零五十六萬六千四百元予蔡世欽外，被上訴人並向訴外 人余進煇借調現金一千二百五十萬元，予該地另一前手莊丁阿綢為其清償貸款 ，以為支付買賣系爭土地價金之一部分，此亦經證人余進煇於刑事第一審時結 證在卷，並有西港鄉農會九十年七月十日第五六五號函稱：「經查本會客戶莊 丁阿綢（帳戶0000000000）於八十六年二月五日，確實有接受華南 銀行東臺南分行匯款乙筆。」，並附件交易明細表在卷可稽，另有華南商業銀 行九十年七月十二日第一０二號函稱：「檢送本分行客戶余進煇於八十六年二
月五日匯款申請書影本乙份。」，並附件匯款申請書影本可稽。是被上訴人亦 出資甚多，與上訴人之地位相同，並無背信之意圖。本件純因訴外人鄭文裕、 林源伯未出資金，而致其積欠地主買賣價金，再由其設定抵押權予地主謝金井 以供價金之擔保，被上訴人並未參與，故縱有損害，亦非被上訴人所為。被上 訴人之行為不該當背信罪行。按刑法第三百四十二條第一項規定之背信罪，須 以為他人處理事務為前提。所謂「他人事務」，應限於為他人處理外部關係的 財產上之法律事務，係指受他人之委託等原因而為其處理事務而言，必須具備 行為人與被害人間有委託信任關係，且該事務是否為他人之利益計算二個要件 。該抵押權形式上被上訴人既係以自己責任設定抵押權予第三人謝金井，債務 及利息皆由被上訴人自行負擔，應屬被上訴人自己之事務，亦非係受上訴人之 委託而處理其事物，且與上訴人之權利義務關係無涉，應非係為他人處理事務 。況訴外人鄭文裕設定該抵押權之目的，係以代替土地買賣價金之支付，合夥 事業無須支付金錢即可取得土地之所有權，對合夥事業及上訴人並無不利，故 將土地設定抵押權予地主，係為全體合夥人之利益著想，並非為被上訴人個人 之私利，且其亦未因此獲有任何不法利益，準此被上訴人實無為違背其任務之 行為。又被上訴人不但未獲有利益，更代合夥事業負擔債務，足見被上訴人並 無為其個人或第三人不法所有之意圖，或有損害他人利益之意圖，與背信罪之 成立要件不合。
（四）又按民法第一百八十四條第一項之侵權行為，係以填補被害人之損失為目的， 故需以被害人實際上受有損害為要件，而非以損害之「虞」為計算。本件合夥 事業因無足夠資金（被上訴人有依約出資，未出資者為林源伯與鄭文裕），訴 外人鄭文裕乃將土地設定抵押權予前地主謝金井，以代替價金之交付。然此僅 係交付價金之方式不同而已，對合夥事業或上訴人並無實質上之損害，且連損 害之「虞」亦無。蓋此之抵押權設定乃擔保合夥事業對出賣人價金之支付，合 夥事業無庸支付全部價金即可取得完整土地之所有權，對合夥事業並無不利。 倘訴外人鄭文裕未以設定抵押權之方式代替價金之交付，合夥事業勢必另行籌 措資金支應，若是向銀行貸款，除需於借貸之存續期間內支付利息外，仍須將 土地設定抵押權予銀行以供擔保，且全體合夥人均可能為連帶債務人（連帶保 證人），負有清償責任；若是由合夥人自行出資，亦會減少該筆資金利息之收 入。從而無論採取何種付款方式，合夥人均會有一定程度之損失，惟若以設定 抵押權予前地主，代替價金之交付，不但可延期價金之交付，合夥人亦無庸另 外籌措資金以為支應，而且也不會有利息上之損失，亦無庸以全體合夥人為連 帶債務人。是訴外人鄭文裕設定抵押權予前地主謝金井之行為，對合夥事業或 上訴人既未受有實質上之損害，與侵權行為之要件不符，上訴人依侵權行為法 則請求被上訴人負損害賠償責任，洵屬無據。退萬步言之，縱認上訴人有請求 權，上訴人既主張前開土地係兩造及訴外人鄭文裕、林源伯四人合資，則倘真 有減損八百萬元之損害，上訴人部分亦應僅於四分之一之範圍內即二百萬元可 請求而已。況合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同 執行之；合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之；民法第六百七十一條第一 項、及第六百七十條第一項分別定有明文。上訴人主張終止「合夥」與「被上
訴人」間關於系爭土地之信託關係，因上訴人既非合夥之執行人，亦未取得全 體合夥人決議之同意，故上訴人自無權代表合夥事業為法律行為，據此上訴人 終止之主張亦無足採。
（五）再者立本件同意書之人乃上訴人之夫林中村，上訴人何以可請求損害賠償，亦 需上訴人證明其權利之本源。卷查本件契約當事人係林中村，而非上訴人，此 由證人林中村（是否你太太先與契約相關的當事人談妥條件後，才由你簽名？ ）自證稱：「是的。：：」（見鈞院九十二年十二月二十二日準備程序筆錄第 五頁最末行及第六頁第一行）、「有簽我的名字，我都和我太太去，我太太叫 我簽我就簽。」（見同前筆錄第四頁）等語，可知上訴人至多僅係林中村處理 該項事務之代理人或受任人，契約當事人係林中村。按債為特定人間之權利義 務關係，僅債權人得向債務人請求給付，第三人並無請求債務人給付之權利， 此為債之相對性原則（最高法院八十八年度臺上字第六九四號判決意旨參照） 。是上訴人與被上訴人間並無契約關係，即無債權債務關係，其為本件起訴自 無理由。上訴人雖主張：「雖系爭合夥契約上均為林中村之簽名，惟依隱名代 理之法理，本件合夥之合夥人應為上訴人，故系爭合夥契約之效力仍及於上訴 人。」云云。惟觀諸本件合夥人間所簽訂之書面：八十五年一月二十二日之同 意書、八十五年十二月二十日之協議書、八十六年四月二日之協議書及歷次之 切結書。其中不論是立協議書人或是契約內容，均為訴外人鄭文裕、被上訴人 、及林中村等人，其上並無上訴人之簽名，亦無林中村代理上訴人之記載，且 協議之內容亦無關乎上訴人之權益，均載林中村等情，顯見上訴人並非契約之 當事人，應非本件合夥事業之合夥人，本件合夥人應係林中村無訛。從而上訴 人無權行使合夥事業之權利，上訴人提起本件訴訟，顯無理由，至為灼然。又 揆諸首揭判決意旨，基於債權相對性原則，上訴人既非契約（同意書、協議書 、切結書）之當事人，即無請求債務人給付之權利，自不能依本件合夥契約而 有所主張，上訴人主張被上訴人應負損害賠償責任，顯屬無稽。尤以本件上訴 人係主張被上訴人違反八十五年一月二十二日同意書設定抵押權，然該同意書 立書人乃林中村，上訴人何以可請求損害賠償，如同前述尚需上訴人證明其權 利之本源，否則其之訴即無理由。又苟係隱名代理，協議內容不會明載林中村 ；反之若謂上訴人為本件合夥之合夥人，而林中村為上訴人之代理人，則不啻 由本人自行出面處理授權事務，代理人林中村卻反而隱身幕後。果真如此，只 要本人自行為法律行為即可，何需再授權代理人代為處理？此與代理係由本人 以代理權授與他人，由他人代理本人為法律行為之法理不合，是上訴人所謂隱 名代理之主張與常情顯不相合，洵屬無據。
（六）被上訴人在偵查中雖曾稱：「（問：你有無跟告訴人合資購買關廟鄉○○段二 三四之五六等五筆土地）有，但是我跟鄭文裕先向地主購買後來才劃分四分之 一給甲○○○。」等語（見臺南地檢署八十七年度偵字第二０八號卷八十九年 五月十五日訊問筆錄、第二七二頁倒數第八行至第四行），然此係因提出告訴 者為上訴人（按配偶得獨立告訴），始為上述之陳述，並非謂上訴人為契約當 事人之意。尤以本件上訴人係主張被上訴人違反八十五年一月二十二日同意書 設定抵押權，而該同意書立書人乃林中村，上訴人何以可請求損害賠償，尚需
上訴人證明其權利之本源，否則其訴即無理由。（七）上訴人主張被上訴人違反八十五年一月二十二日同意書之約定，涉犯背信罪嫌 ，故依民法侵權行為損害賠償請求權，提起本件刑事附帶民事訴訟。然本件合 夥人乙○○、鄭文裕、林源柏及林中村等人，於八十五年一月二十二日簽立同 意書後，又於八十五年十二月二十日重新簽訂協議書，嗣又於八十六年四月二 日再簽訂協議書。合夥人間之所以重新議定該協議書，乃因訴外人鄭文裕違反 八十五年一月二十二日簽立之同意書，將合夥事業之土地設定抵押與前地主謝 金井，為解決上開糾紛，合夥人全體重新議定協議之和解契約，故違反八十五 年一月二十二日同意書之效果，已悉依該八十五年十二月二十日新議定之協議 書而定，當事人自不得再據八十五年一月二十二日所簽立之同意書而為主張； 況全體合夥人又於八十六年四月二日，再簽訂協議書取代該八十五年十二月二 十日新議定之協議書。是本件林中村若認被上訴人有違背八十五年一月二十二 日同意書之約定，應依八十六年四月二日重新議定之協議書主張權利，不得再 援引八十五年一月二十二日同意書之約定，主張侵權行為損害賠償請求權。即 林中村應主張八十六年四月二日重新議定協議書之契約請求權方符正辦。且林 中村與鄭文裕，於八十六年四月二日簽訂之協議書，約定「對於臺南縣關廟鄉 ○○段二三四之五四、五六、八五及一一四地號土地，林中村持有合夥之權利 四分之一全部讓與鄭文裕。」。據上開協議書之約定，林中村之合夥股分四分 之一之權利既已全部讓與訴外人鄭文裕，故林中村依八十五年一月二十二日同 意書、及八十五年十二月二十日協議書所得主張之權利，亦已移轉於訴外人鄭 文裕。林中村倘有損失，應係向訴外人鄭文裕主張，不得再本於合夥而為主張 。
三、證據：提出最高法院八十八年度臺上字第六九四號判決意旨影本乙紙、同意書影 本一份、協議書影本二份為證。
丙、本院依職權調閱本院九十一年度上易字第五一五號詐欺刑事案卷，及原審九十一 年度重訴字第二二九號損害賠償民事案卷為證。 理 由
一、按在第二審所為訴之變更、追加，若係請求之基礎事實同一，或擴張、減縮應受 判決事項之聲明者，雖未經他造同意，亦得為之，此觀民事訴訟法第四百四十六 條第一項、第二百五十五條第一項第二、三款規定自明。本件上訴人於原審起訴 請求被上訴人賠償給付三千五百八十五萬元及法定利息，經原審判決後，上訴人 不服提起上訴，將賠償金額減為請求給付八百萬元及法定利息，因屬減縮應受判 決事項之聲明，且請求訴訟標的之基礎事實同一，揆諸首揭法條，核無不合，應 予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人於八十五年一月二十二日，與被上訴人及訴外人鄭文裕 、林源伯等人簽訂同意書，合資購買坐落臺南縣關廟鄉○○段二三四之五六、二 三四之五八、二三四之八五、二三四之八六、二三四之一一四地號五筆土地時， 已言明該合資購買之土地信託登記在被上訴人名下，但不得設定任何負擔或私人 保證，若有意借款時，應得全體之同意，乃被上訴人與訴外人鄭文裕二人，竟於 八十五年十二月十日，委由不知情之洪鴻成向臺南縣歸仁地政事務所，將上開二
三四之五六、二三四之八五、二三四之一一四地號三筆土地，設定擔保金額八百 萬元，存續期限自八十五年十二月十日起至八十六年一月止，清償日期為八十六 年一月十日，利息及遲延利息均依照中央銀行約定之利率計算，債務人及義務人 均為被上訴人之抵押權予第三人謝金井，致上開土地減損價值。按因故意或過失 ，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法，加損 害於他人者亦同，民法第一百八十四條第一項定有明文。被上訴人侵權行為之事 實，業經本院刑事庭以九十一年度上易字第五一五號判處被上訴人背信罪刑確定 在案。雖上訴人起訴主張被上訴人係犯詐欺罪，而本院刑事庭則認係背信罪，然 兩者請求之基礎事實仍屬同一，且請求權基礎均為民法第一百八十四條第一項， 為此基於侵權行為之法律關係，請求三千五百八十五萬元之損害賠償（上訴本院 後則認損害程度僅為相當設定抵押之金額八百萬元，為此減縮請求賠償給付八百 萬元）等語。
三、被上訴人則以：（一）按債為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請 求給付，第三人並無請求債務人給付之權利，此為債之相對性原則。本件合資購 買土地契約書之當事人，係上訴人之夫林中村，而非上訴人，上訴人僅係林中村 處理事務之代理人或受任人，是上訴人與被上訴人間並無契約關係，即無債權債 務關係，上訴人為本件起訴自無理由。（二）次按當事人適格為訴權存在要件之 一，原告就為訴訟標的之法律關係如無訴訟實施權，當事人即非適格，其訴權存 在之要件，亦即不能謂為具備，法院自應認其訴為無理由予以駁回。本件據上訴 人之主張，兩造及訴外人鄭文裕、林源伯等人，係共同出資購買土地投資為合夥 ，故縱認被上訴人有侵害合夥事業致造成損害，可向被上訴人請求者乃合夥事業 ，應以全體合夥人為原告，或亦應由合夥事業之執行職務人為請求人，當事人始 為適格。上訴人既未將全體合夥人列為原告，上訴人亦非合夥事業之執行人，又 未經合夥事業之特別授權，是上訴人自無本件之訴訟實施權，乃上訴人竟單以其 名義提起本件訴訟，當事人顯不適格。況本件合夥事業未經清算，上訴人即不得 就合夥事業向被上訴人請求任何給付，且既無分析合夥財產之權利，上訴人何能 主張其代為受領。（三）又按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，須以為他人 處理事務為前提。所謂他人事務，應限於為他人處理外部關係的財產上之法律事 務，係指受他人之委託等原因而為其處理事務而言，必須具備行為人與被害人間 有委託信任關係，且該事務是否為他人之利益計算二個要件。本件抵押權形式上 被上訴人既係以自己責任設定抵押權與第三人謝金井，債務及利息皆由被上訴人 自行負擔，應屬被上訴人自己之事務，亦非係受上訴人之委託而處理其事務，且 與上訴人之權利義務關係無涉，應非為他人處理事務。況本件抵押權之設定訴外 人鄭文裕所為，被上訴人並未參與其事，且訴外人鄭文裕設定該抵押權之目的， 係以代替土地買賣價金之支付，合夥事業無須支付金錢即可取得土地之所有權， 對合夥事業及上訴人並無不利，故將土地設定抵押權予地主，係為全體合夥人之 利益著想，並非為被上訴人個人之私利，其亦未因此獲有任何不法利益，準此被 上訴人實無為違背其任務之行為。又被上訴人不但未獲有利益，更代合夥事業負 擔債務，足見被上訴人並無為其個人或第三人不法所有之意圖，或有損害他人利 益之意圖，與背信罪之成立要件不合，被上訴人所為不該當背信罪行。（四）末
按民法第一百八十四條第一項之侵權行為，係以填補被害人之損失為目的，故需 以被害人實際上受有損害為要件，而非以損害之「虞」為計算。本件合夥事業因 無足夠資金，訴外人鄭文裕乃將土地設定抵押權予前地主謝金井，以代替價金之 交付，此僅係交付價金之方式不同而已，對合夥事業或上訴人並無實質上之損害 ，即與侵權行為之要件不符，上訴人依侵權行為法則請求被上訴人負損害賠償責 任，洵屬無據。退而言之，縱認上訴人有請求權，因上訴人既主張前開土地係兩 造及訴外人鄭文裕、林源伯四人合資，則倘真有減損八百萬元之損害，上訴人部 分亦應僅於四分之一之範圍內為請求而已各等語，資為抗辯。四、經查上訴人主張與被上訴人及訴外人鄭文裕、林源伯等人，簽訂契約合夥投資購 買系爭土地，言明將所購買之系爭土地信託登記在被上訴人名下，然不得設定任 何負擔或私人保證，若有意借款時應得全體之同意，乃被上訴人與訴外人鄭文裕 二人，竟背信將系爭其中三筆土地，持向臺南縣歸仁地政事務所，設定擔保金額 八百萬元之抵押權予第三人謝金井，致系爭土地減損八百萬元之價值等情，固有 各該同意書、土地登記簿謄本、及刑事確定判決等件，附於本院九十一年度上易 字第五一五號被上訴人背信案卷足稽。惟上訴人各該主張既為被上訴人所堅詞否 認，並以前揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為：（一）本 件合資購買土地契約之當事人，究係上訴人之夫林中村抑或上訴人，上訴人能否 提起本件訴訟？（二）上訴人單以其名義提起本件訴訟，是否有訴訟實施權，能 否向被上訴人請求給付及主張代為受領？（三）被上訴人是否有背信之侵權行為 ？（四）上訴人或合夥是否受有實質損害？如有其損害金額若干如何計算？等情 而已。茲首就本件合資購買土地契約之當事人，究係上訴人之夫林中村抑或上訴 人，上訴人提起本件訴訟是否有理由？論列如下：（一）上訴人雖主張：本件實際合資購買系爭土地者，係上訴人與被上訴人及訴外人 鄭文裕、林源伯四人，且被上訴人及訴外人鄭文裕自刑案偵查起，歷經原審及 本院刑事審理程序，均未否認與上訴人合資購買系爭土地，並以背信刑案之起 訴書、原審及本院刑事判決為證，故本件實際合夥人確係上訴人無誤。系爭同 意書雖以上訴人之夫林中村名義簽訂，然代理人與第三人為法律行為時，雖未 以本人名義為之，但有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知 者，為隱名代理，仍發生代理之效果；又代理人雖未明示本人名義，而相對人 明知其代理或可得知者，仍不能對於代理人主張其自為；換言之授權人已將授 權於他人之事通知或公告或為相對人所知悉，其人所為之行為，雖未明示以本 人名義為之，仍應對於本人發生效力，是為隱名代理，並引最高法院九十一年 度臺上字第二四六一號、八十六年度臺上字第三一八０號、八十一年度臺上字 第一六五號民事判決要旨佐證。而認系爭同意書雖未以上訴人本人名義為之， 然林中村簽立該同意書時，既係為上訴人而為，足認該隱名代理為被上訴人所 明知，系爭合夥契約仍應對上訴人發生效力，故由上訴人提起本件訴訟，並無 違誤云云。
（二）按合夥契約之成立，依民法第六百六十七條規定，固不以書面為必要。惟按債 為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，第三人並無請求 債務人給付之權利，此為債之相對性原則，最高法院著有八十八年度臺上字第
六九四號判決意旨足參。且按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準， 故買賣約據所載明之買受人，不問其是否為實際上之買受人，就該契約所生之 權利而涉訟，除有特別情事外，須以該約據上所載之買受人名義起訴，始有此 項請求權存在可言，因此凡契約上所載明之債權人，不問其實際情形如何，對 於債務人當然得行使契約上之權利，亦經最高法院著有四十年臺上字第一二四 一號、四十三年臺上字第九十九號判例在案。卷查本件系爭同意書上簽名之人 ，除被上訴人及訴外人鄭文裕、林源伯三人外，即係上訴人之夫林中村，而無 上訴人之簽名，不惟有該同意書存卷可考，並為兩造所不爭執，且林中村之所 以簽名，亦據證人林中村在本院證稱：「（是否你太太先與契約相關的當事人 談妥條件後，才由你簽名？）是的。」、「有簽我的名字，我都和我太太去， 我太太叫我簽我就簽。」（見本院九十二年十二月二十二日準備程序筆錄第四 、五頁）等語明確。次觀諸本件合夥人間所簽訂之書面，除系爭八十五年一月 二十二日之同意書外，尚有八十五年十二月二十日之協議書、八十六年四月二 日之協議書、及歷次之切結書（均附於前揭刑案卷內），其中不論係立協議書 人或係契約內容有述及人名部分，均簽署或記載為被上訴人、訴外人鄭文裕、 及林中村等人，而無上訴人之簽名，亦無林中村代理上訴人之記載，且協議之 內容亦無關乎上訴人之權益，均記載為林中村等情，益見上訴人並非本件合夥 契約之當事人，應非本件合夥事業之合夥人，本件合夥人應係林中村無訛。是 本件系爭同意書所簽署之合夥人之一，既載明為上訴人之夫林中村，即應以林 中村為權利義務之主體，上訴人無權行使合夥事業之權利。則揆諸首揭判決意 旨，基於債權相對性原則，上訴人既非契約（同意書、協議書、切結書）之當 事人，即無請求被上訴人給付之權利，自不能依本件合夥契約而有所主張，上 訴人主張被上訴人應負損害賠償責任，顯屬無稽。尤以本件上訴人係主張被上 訴人違反八十五年一月二十二日同意書設定抵押權，然該同意書立書人乃林中 村，上訴人何以可請求損害賠償，尚需上訴人證明其權利之法源，否則其訴即 非有據。上訴人充其量僅係林中村處理該項事務之代理人或受任人而已，契約 當事人仍係林中村，上訴人與被上訴人間並無契約關係，即無債權債務關係， 其為本件起訴顯無理由，至為灼然。
（三）至上訴人主張系爭合夥契約之所以由林中村簽名，係依隱名代理之法理，仍認 本件合夥之合夥人應為上訴人，系爭合夥契約之效力及於上訴人云云乙節。因 本件苟係隱名代理，協議內容即不會明載林中村；反之上訴人苟為本件合夥之 合夥人，而林中村為上訴人之代理人，則不啻由本人自行出面處理授權事務， 代理人林中村卻反而隱身幕後。果真如此，只要本人自行為法律行為即可，何 需再授權代理人代為處理？此與代理係由本人以代理權授與他人，由他人代理 本人為法律行為之法理不合，是上訴人所謂隱名代理之主張，顯與常情不合， 更與所引前揭最高法院見解有異，要無足採。
（四）另被上訴人在前揭背信刑案偵查中，雖曾供稱：「（問：你有無跟告訴人合資 購買關廟鄉○○段二三四之五六等五筆土地）有，但是我跟鄭文裕先向地主購 買後來才劃分四分之一給甲○○○。」等語（見臺南地檢署八十七年度偵字第 二０八號卷八十九年五月十五日訊問筆錄、第二七二頁倒數第八行至第四行）
。然因刑事訴訟配偶有獨立之告訴權，且該刑案即係上訴人提出告訴，被上訴 人因應檢察官之訊問，始為如此之陳述，筆錄亦為如此之記載，尚難因此即推 認上訴人為系爭契約之當事人。又前揭被上訴人所渉背信刑案偵審期間之起訴 書、判決書，雖均以上訴人為告訴人；惟民事法院有獨立認定事實之權利，並 不受刑事案件認定事實之影響，是亦不得以該刑事案件所載內容，逕認上訴人 係系爭契約之當事人。
五、綜上各情，本件合資購買土地契約書之當事人，既係上訴人之夫林中村，而非上 訴人，上訴人僅係林中村處理事務之代理人或受任人，是上訴人與被上訴人間並 無契約關係，即無債權債務關係，上訴人為本件起訴自無理由，應予駁回。其假 執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，求 予廢棄，為無理由。而原判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，經核其理由與 本院認定之理由雖異，惟結論既係相同，仍應以上訴為無理由，而予以駁回。六、又本件上訴人既因非屬系爭合夥契約之當事人，而有如前述，則有關上訴人之當 事人是否適格？能否向被上訴人請求給付及主張代為受領？被上訴人是否有背信 之侵權行為？上訴人或合夥是否受有實質損害？如有其損害金額若干如何計算？ 等情，暨兩造其他主張抗辯及舉證，即不必再逐一審究，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十 八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十三 日 臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁
~B3 法官 蘇 重 信
~B2 法官 林 永 茂
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十三 日 法院書記官 謝 素 嬿