臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十二年度上字第二一二號 Ｋ
上 訴 人 諻昌生物科技有限公司
法定代理人 乙 ○ ○
訴訟代理人 李 青 龍 律師
被 上訴人 峻吉生物科技股份有限公司
法定代理人 甲 ○ ○
訴訟代理人 翁 秋 銘 律師
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二十七日臺灣臺
南地方法院第一審判決（九十一年度訴字第三九七號），提起上訴，本院於九十三年
三月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下 同）二百四十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。（三）准供擔保宣告假執行。（四）第一、二審訴訟費用由被 上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：（一）兩造於民國（下同）九十年七月十二日簽訂系爭合約，約定於簽約後四十五日 內，將相關機器開始進場安裝，並於六十日內試車完成，安裝地點為安平工業 區○○路三十二號，其後因被上訴人三易變更安裝地點，於九十年九月十日， 兩造始合意變更為安平工業區○○路七號，則自彼時起算，所約定之六十日安 裝試車完成，最遲應為九十年十一月十日，此有卷附之合約書變更同意書足憑 ，復為原審所認定之事實。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負 遲延責任，故上訴人依新約應於九十年十一月十日始負遲延責任，惟被上訴人 故意早於九十年九月二十一日，上訴人尚未發生遲延給付時，即委請公道法律 事務所為遲延給付之表示，並限期十日給付之催告函，自不生催告之效力，嗣 被上訴人猶據該無效之催告函，於九十年十二月十三日，以臺南金華路郵局第 六六七號存證信函通知上訴人解除兩造合約，不惟無據，亦不生解除之效力， 原審未察，遽認兩造合約已合法解除云云，顯屬違法。因被上訴人如認上訴人 依新約起算有遲延發生，仍應於遲延後重新催告限期履約，上訴人逾期未履行 時始得據以解除契約。
（二）關於馬達非新品問題，因上訴人法定代理人之父李英銓，係本項工程之技術提 供人，依合約第五條雙方同意以實際資本總額百分之八為技術股，與被上訴人 公司利害與共，故於裝設馬達時，以專業者之立場建議馬達部分改採進口貨之 中古品，較原約定之臺灣製馬達新品為優，經上訴人委請兩造合約介紹人謝維 新，將上情轉告被上訴人簽約代表人陳奇森，並向其表示如不同意，上訴人仍
願依約裝設新馬達，惟陳奇森未表示意見。
（三）至於粉碎機與約定規格不符部分，係因被上訴人變更安裝地點三次，而機器設 計要看現場地點、大小才能設計機器尺寸，同時兩造又於九十年九月十日，始 合意變更安裝地點，已如前述，而被上訴人又急於九十年九月十四日，向臺南 市政府申請工廠登記證，為因應檢查需要，上訴人應被上訴人之要求，由邱進 平先送一部粉碎機進場供檢查（按兩造約定之粉碎機規格如何，與檢查無關） ，故暫時安裝之該粉碎機縱與約定規格不符，應係可歸責於被上訴人之事由， 並不影響工廠登記之申請。
（四）綜上所述，原審認定兩造合約已合意解除，顯有違誤，無可維持，應予廢棄改 判。
三、證據：引用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）上訴訴訟費用由上訴人負擔。（三） 如受不利判決，准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：（一）上訴人進場裝設後未幾，被上訴人旋發現：㈠上訴人所裝設之機器設備並非合 約書上所載之新品。㈡上訴人機器設備之尺寸（出入量）與合約書上所載之尺 寸，相差甚遠，必然會嚴重影響將來之作業效能與工作能量（處理量）。㈢上 訴人機器設備裝設之位置與合約配置圖不符，竟然放置於建物防火巷位置上。 ㈣根本不能試車。茲依序說明如下：
⒈依兩造之合約書第十條第二款內載：「乙方（即上訴人）所出售設備全部為新 品，並附出廠證及保修證件」。亦即被上訴人希望上訴人依約安裝「原廠正新 品」之機器設備，以防有「自行組裝之中古機器設備」出現，所以被上訴人才 要求⑴新品⑵有出廠證⑶有保修證件（三者齊備），詎上訴人一進場，安裝之 輸送機馬達，被上訴人立即就發現是「非新品」。此點事實，上訴人也已於其 原審起訴狀第四點，自承是「非新品」。按說進口品也罷，臺灣製造之新品也 罷，被上訴人所要求的只是「原廠正新品」（進口的、臺灣的皆然），上訴人 卻安裝非新品，即證實上訴人一開始就已經違約了。 ⒉依兩造合約書所附之「粉碎機」（估價單及機械設備明細表第一項）之出口量 原設計尺寸是「深1070、寬880」，詎上訴人進場之現場實物竟是「深870、寬 720」！「1077乘880為 94160」、「870乘720為 62640」。以「62640與94160 之落差」，顯然上訴人之現場實物與合約所附之原圖相較，已然有「超過百分 之五十之誤差量」（62640乘1.5等於 93960），此會嚴重影響並危害到將來被 上訴人對有關廢棄物之日處理及效能甚明，甚至會演變成被上訴人對委託處理 廢棄物之業主（如臺南市政府環保局）無法交代或根本無法承接「處理廢棄物 之業務」之局面，故被上訴人視之為「上訴人所交物品有嚴重瑕疵」，當不為 過。
⒊上訴人之「廢棄物處理設備」（估價單及機械設備明細表第七項），竟然設置 在防火巷上，以致被上訴人之工廠證，迄無法領照。 ⒋因有上訴人造成之上開諸事無解或未解，則又如何試車？又如何能「試車完成」
？
（二）按上訴人裝設非新品之進口中古馬達，且粉碎機規格與契約約定不符，另將部 分機器裝設在建物防火巷上，顯與機器配置圖不符，核均屬未依債之本旨所為 給付，構成債務不履行之不完全給付。為此被上訴人乃於九十年九月二十一日 委請公道法律事務所發函，請上訴人於函到十日按約完全履行，逾期將依法解 除契約並追究相關民、刑事法律上之責任，並再於九十年十二月十三日以臺南 第三十七支郵局存證信函第六六七號通知上訴人，以公道法律事務所前已代為 發函，催請於函到十日內按約履行，卻未蒙置理，爰依民法第二百五十四條規 定解除契約。並請求函到十日內返還前已受領之款項一百三十萬元及法定利息 ，並將已進場之機器設備搬回。被上訴人此善後之處理過程，可謂合理、合約 （契約）、合法。上訴人不思自己之過錯，包括上訴人違約累累，與所交物品 有重大瑕疵，被上訴人不得已才解除契約，今竟反而要求被上訴人再給付工程 款云云，應屬無理。而被上訴人因有如上所述之正當理由可以拒付，且已經解 約，自不負給付系爭工程款之義務。
（三）況被上訴人茍無正當理由而未依約付款，則依兩造之合約書第十條第一款內載 ：「甲方（即被上訴人）無正當理由未依約付款，乙方（即上訴人）沒收已收 款項（即一百三十萬元）取消合約、收回設備」，亦即上訴人依照前揭合約書 約定，亦無再為請求系爭工程款二百四十六萬元之權利。（四）又實際上除上訴人提供之「粉碎機」馬達是舊品外，「發酵機」之馬達、護罩 亦均屬舊品，另「乾燥機」之馬達、平台及支柱，也均屬舊品及粗糙不良品。（五）再由原審卷附九十年十月五日臺南市政府「南市建工課字第０九００００七三 五號」函所示（即現場機器設備與申請書件內容不符），可知本件被上訴人公 司工廠證（工廠登記）之所以未能核發，乃肇因上訴人在現場所裝設之機器設 備與申請書不符（如機械置設於防火巷內、位置不對等是）所致甚明。且因無 工廠證，被上訴人公司就等於沒有「申請水電」之名義（因個人名義或僅有公 司名義，是無法申請「重電裝置」，「重電裝置」必須具工廠證並以工廠名義 才能申請裝置）。試問沒有重電裝置（電力設備），又如何能「試車」？被上 訴人又如何能「驗收」？準此本件所以不能試車、驗收，顯係可歸責於上訴人 之事由所致。且上訴人請求之系爭工程款二百四十六萬元，應屬兩造合約書「 第六條㈡㈢㈣三款」之合計總數，因此該款是要「試車、驗收、正式運轉之後 （見合約書第㈣款內載）」，方為上訴人所得請求之款項。詎上訴人於系爭機 器尚未正式運轉之前，即為起訴請求，顯然不符兩造合約書約定本旨。（六）上訴人主張：護罩、平台、支柱等，是上訴人所自加，「非屬契約範圍」云云 ，顯非可採。蓋依合約書內估價單下載㈢「乾燥設備」、㈣「混合發酵設備 」等之「註載」可知：被上訴人合約書所購之機械，均是指整組之機器設備而 言。即以：㈠「護罩」乃機器操作之時，因有鐵鍊在運轉，為維護公共安全、 防止意外發生，所必須有之主機器附屬設備。㈡「平台」之功用，係供人站上 去，俾操作機器之必要附屬設備。㈢「支柱」乃支撐平台，俾能操作機器之必 要附屬設備。據此上訴人豈可指之為「非屬契約範圍」？㈣況有關「機器（馬 達）為舊品」、「機器不符合約圖示之尺寸規格」等之重大瑕疵，上訴人已經
自承其失，則上訴人違約，應屬灼然。
（七）退而言之，苟上訴人自己認為有「變更之必要」，依兩造合約書第七條之約定 ，上訴人亦應於「變更之事前」，由雙方另行議定變更後之價格、變更後需延 展之完工期限，作成記錄並簽字存檔，設若非如此行事，竟任允契約一造恣意 自為先作變更，則兩造慎重其事的簽訂契約書，又有何意義？上訴人均捨此未 為，即逕私擅將變更之機器裝置廠內，此擧豈能謂無違約？三、證據：引用原審之立證方法。
丙、原審依職權向臺南市政府函查：（一）上訴人向該府申請工廠登記乙案，該府以 「現場機器設備與申請書書件內容不符」為由命其補正，當時被上訴人公司安平 廠現場放置機器設備與其申請書究有何不符？（二）倘申請人將部分工廠機器放 置在防火巷上，是否會影響該府對於工廠登記證之核發？（三）該府環保局是否 曾派員前往被上訴人公司安平廠檢查粉碎機設備？又當時察看情形如何？其現場 放置之粉碎機設備是否符合標準？該府環保局是否曾要求被上訴人公司將輸送機 變更為自動輸送機？
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於九十年年七月十二日，由訴外人陳奇森代表出面與 上訴人簽訂「有機肥工廠整廠設備購買及技術及移轉合約書」，由上訴人承攬有 機肥製造處理設備工程，包括有機肥處理設備按裝及試車，該項工程分為三階段 進行裝設機器設備，其中第一階段裝設機器設備包括七項，除其中蒸氣鍋爐一座 由被上訴人自行購置，其他六項設備則由上訴人設計按裝，並約明除第六項自動 包裝設備一組外，其他各項設備應自簽約日起四十五日內開始進場，六十日內試 車完成。又於七、變更項目，約定被上訴人認有變更之必要時，應由雙方另行議 定價款，完工期限並視實際情形延長，付款方式則於合約六、約定簽約完成付百 分之三十定金，第一階段工程款為四百三十八萬元。嗣上訴人簽約後立即進行購 置各項設備，惟被上訴人原約定安裝地點為臺南市安平工業區○○路三十二號， 嗣變更地點為同市安平工業區○○○路四十八號，但未見被上訴人實際承租該地 址，因一再變更安裝地址，不僅影響配製圖之製作，且拖延安裝時日，經上訴人 請求早日確定地點後，被上訴人遲至九月十日前後，始推由訴外人林傳吉出面簽 訂變更工程地點施工同意書，因安裝地點之變更拖延至九月上旬始確定，致安裝 設備無法於簽約後四十五日內開始進場，上訴人於安裝地址確定後立即進行安裝 ，因其中輸送機部分變更為自動式輸送機，於九月十三日始獲確定，故該自動輸 送機經變更製造後，同年九月十九日入廠，所有設備均已安裝完竣，惟因被上訴 人自行購置之鍋爐，於同年九月十八日始安裝完成，尚須上訴人進行配管線路安 裝，故無法於六十日內試車，且至今鍋爐設備之油槽及電源供電，被上訴人未進 行裝設，上訴人實亦無從試車。茲因簽約後六十日內無法試車，係可歸責於被上 訴人一方之事由所造成，上訴人自得依承攬契約關係，請求被上訴人給付第一階 段工程款四百三十八萬元，經扣除被上訴人於簽約完成後所付百分之三十定金， 及被上訴人自行購置之鍋爐六十二萬元，被上訴人尚應給付工程款為二百四十六 萬元。爰依兩造間承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付二百四十六萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人進場裝設後未幾，被上訴人旋發現上訴人所裝設之機器設 備，其中馬達為進口中古馬達，與合約約定之新品不符，且上訴人裝設之粉碎機 設備之尺寸（出口量），與合約書上所載之規格亦不符，尤有甚者，上訴人竟將 機器設備裝設放置於建物防火巷位置上，致被上訴人無法向臺南市政府申請核發 工廠證，此外上訴人無法如期於簽約後六十日內，將系爭機器進場按裝完成試車 ，核均屬未依債之本旨提出給付，已構成債務不履行之不完全給付。為此被上訴 人乃於九十年九月二十一日，委請公道法律事務所發函，催告上訴人於十日內依 約完全履行，惟未獲置理，再於同年十二月十三日，以臺南第三七支郵局存證信 函第六六七號函，告知依民法第二百五十四條規定解除契約，則兩造間之承攬契 約，既經被上訴人合法解除而歸於消滅，上訴人請求被上訴人給付系爭工程款， 自屬無據。況被上訴人茍無正當理由而未依約付款，依兩造之合約書第十條第一 款：「甲方（即被上訴人）無正當理由未依約付款，乙方（即上訴人）沒收已收 款項（即一百三十萬元）取消合約、收回設備」之約定，上訴人亦無再為請求系 爭工程款二百四十六萬元之權利等語，資為抗辯。三、經查上訴人主張兩造間簽訂「有機肥工廠整廠設備購買及技術及移轉合約書」， 由上訴人承攬有機肥製造處理設備工程，包括有機肥處理設備按裝及試車，該項 工程分為三階段進行裝設機器設備，其中第一階段裝設機器設備包括七項，除其 中蒸氣鍋爐一座由被上訴人自行購置，其他六項設備則由上訴人設計按裝，並約 明除第六項自動包裝設備一組外，其他各項設備應自簽約日起四十五日內開始進 場，六十日內試車完成，第一階段工程款共四百三十八萬元等情，業據上訴人提 出合約書一件存於原審卷為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信實。惟上訴人主 張其已裝設系爭機器設備完成，被上訴人應給付第一階段之系爭工程款二百四十 六萬元乙節，既為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，致兩造互有爭議。從而 本件所應審究者，厥為上訴人是否有被上訴人所指違約之情事？換言之，即上訴 人是否未依合約約定安裝系爭機器設備完竣，致被上訴人之工廠證未能經主管機 關審查合格而核發？及上訴人是否未經被上訴人同意就系爭機器安裝進口中古馬 達？暨上訴人安裝之粉碎機規格是否與契約約定不符？等情而已。茲更詳細說明 如下：
（一）首查被上訴人向上訴人購買有機肥製造處理設備及技術移轉，約定分三階段裝 設機器設備，其中第一階段部分，包含㈠粉碎機設備一組、㈡輸送機二組、㈢ 蒸氣鍋爐一座、㈣蒸氣乾燥機一台、㈤混合發酵設備一組、㈥自動包裝設備一 組、㈦廢氣處理設備一式，其中自動包裝設備一組除外，其餘各項應自簽約日 起四十五天內機器開始進場，六十天試車完成，且約明付款方式，為㈠簽約完 成付款百分之三十、㈡機械進廠付款百分之四十、㈢機械按裝完成付款百分之 十、㈣正式運轉後付總工程款百分之二十（尾款、二個月支票）、㈤每期款項 加百分之三十發票金額，不另補貼稅金，此階段之工程款共為四百三十八萬元 等情，既有兩造於九十年七月十二日，訂立之「有機肥工廠整廠設備購買及技 術移轉合約書」第三條及第六條約定條款足憑（見原審補字第十七號案卷第一 三至一四頁），為此除自動包裝設備外，上訴人應自簽約日起四十五日內，將 其餘上開各機器設備開始進場，並於簽約後六十日內完成試車無疑。上訴人雖
主張其已將系爭機器全部安裝進廠，惟既為被上訴人所否認，並抗辯稱混合發 酵設備及自動包裝設備並未進廠等語（見原審卷㈠第一六八頁），即證人陳奇 森在原審亦證稱：自動包裝設備尚未安裝等語（見原審九十二年五月二十六日 準備程序筆錄），且參諸被上訴人向臺南市政府檢具相關資料申請工廠登記證 ，經該府書面審查通過後，於九十年九月二十八日，派建設局人員前往被上訴 人工廠（即系爭機器安裝地點）現場勘驗結果，認現場機器設備與申請書件內 容不符，並經該府以九十年十月五日南市建工課字第０九００００七三五號函 ，通知被上訴人應就「現場機器設備與申請書件內容不符」補正，復有該府函 文一件附於原審卷可佐（見原審卷㈠第八六頁），嗣原審依職權向該府函查「 現場機器設備與申請書書件內容不符」為由命補正之情形，該府亦以九十二年 五月二十一日南市建工字第０九二四一０二三八００號函復稱：本案被上訴人 前以九十年九月二十一日申請辦理工廠登記，經該府以「現場機器設備與申請 書內容不符」為由通知補正一節，係該廠於申請工廠登記時，經該府現場查勘 結果，其機器設備尚未依申請登記之合法廠房內安裝完竣等情在卷（見原審卷 ㈡第三０頁），足徵系爭機器設備並未安裝完竣，致工廠登記證未能獲得核發 ，是被上訴人抗辯系爭機器設備並未安裝完竣等詞，應屬非虛。對此上訴人雖 又主張：因被上訴人一再變更安裝地址，影響配製圖之製作，且拖延安裝時日 ，遲至同年九月十日始確定安裝地點，致上訴人無法依約如期完成云云；惟臺 南市政府於九十年九月二十八日，現場履勘時發覺現場機器設備與申請書內容 不符，即於同年十月五日以函通知六十日內進行補正，惟因並未於期限內提出 補正而視同該案逾期，予以銷案等情，既經臺南市政府以九十二年六月二十日 南市工建字第０九二四一０二八六六０號函覆甚詳（見原審卷㈡第四六頁）， 足證系爭契約所約定之安裝期限，縱因被上訴人事後要求變更地點，惟於九十 年九月十日兩造已確定安裝地點，於同年九月二十八日若尚未及完成，而經臺 南市政府現場履勘不合格，然事後臺南市政府於九十年十月五日通知六十日內 補正，仍逾期未補正而視為銷號，則縱以九十年九月十日確定安裝地點，為兩 造又合意變更約定之安裝起算日，亦已逾契約所約定之六十日，況上訴人迄未 能舉證證明其確已將系爭機器全部安裝完竣之事實，是上訴人執此主張，當無 足取。而上訴人既尚未將系爭機器安裝完竣，自與前揭契約所載「應自簽約日 起四十五日內將其餘上開各機器設備開始進場」之約定不符，則被上訴人抗辯 上訴人未依約將系爭機器安裝完竣，已構成違約，洵屬有據。（二）次按當事人締結不動產買賣契約，如已合法成立，其私法上之權利義務，即應 受其拘束，非一造於事後所能主張增減，最高法院著有十八年上字第一二七號 判例在案。經核兩造簽訂之前揭合約書第十條第二款，已載明：「乙方（即上 訴人）所出售設備全部為新品並附出廠證及保修證件」等語（見原審補字第十 七號案卷第十五頁），而出售之設備包含機器馬達在內，是上訴人依前揭約定 ，所出售之設備全部自應提供新品馬達，否則即與契約約定不符。本件被上訴 人抗辯上訴人就系爭機器裝設之馬達並非新品乙節，既迭為上訴人所不爭執； 雖上訴人主張：其於裝設各項機器馬達時，以專業者之立場建議馬達部分改採 進口貨之中古品，較原約採用臺灣製造之馬達新品為優，此項建議為代表被上
訴人出面簽約之陳奇森允於與諸股東商議後再作決定，但一直未獲答覆，是應 認被上訴人已同意安裝進口中古馬達云云。惟就此安裝新舊馬達之問題，在原 審證人謝維新既已證稱：「當初上訴人有拜託我去跟陳奇森說系爭機器新舊馬 達方面之問題，陳奇森有說馬達要裝新的，我向他說上訴人有表示說裝設新的 馬達給陳奇森，實際上上訴人是裝日本進口中古馬達給陳奇森，因為我覺得就 兩造間系爭機器之承作，馬達並非重要部分，況且上訴人也同意安裝新馬達給 陳奇森方面，所以我才出面幫上訴人去跟陳奇森說」、「後來我找到陳奇森， 陳奇森表示是上訴人所裝設的馬達並非新品，對這點有意見，所以我就將他的 意見反應給上訴人瞭解，我反應給上訴人知道後，上訴人表示願意按照陳奇森 的意思決定系爭機器馬達是否裝設新品，主要是希望他能將工程款拿給上訴人 ，但後來就找不到陳奇森。」（見原審九十二年四月七日準備程序筆錄）；證 人林傳吉亦證稱：「我們去現場看時，有發現機器的馬達都是中古且尺寸與合 約約定不符，我們發現馬達是中古的時候，有通知上訴人到我們服務處討論此 事，並要求上訴人更換新的馬達，但上訴人還是沒有更換，後來我們有委託律 師發存證信函。」（見原審九十二年五月六日準備程序筆錄）；另證人陳奇森 亦證稱：「我事後才知上訴人所安裝的粉碎機與原約定尺寸規格不符，輸送機 部分很粗糙，從外觀上看根本不像新的，乾燥機、粉碎機、發酵機等機器的馬 達部分是中古馬達，並非新品，是安裝後我們去現場，經其中一位瞭解機器之 人士告知，才得知上訴人裝設中古馬達一事，在當天下午林傳吉打電話給李英 銓，約晚上七點半至陳柏宏議員服務處，股東陳柏宏當場要求上訴人方面要改 善，上訴人也同意要改善，但後來上訴人沒有改善，所以被上訴人公司才請律 師發存證信函催告。」、「在被上訴人要求改善，而上訴人同意改善後數日， 謝維新有來找我，說李明同表示中古馬達比新的馬達好，建議我用中古馬達， 但我嚴詞拒絕，因為當初被上訴人方面股東陳柏宏，已經要求上訴人方面要換 新品馬達，不可能再接受以舊品馬達代替新品，況且合約有載明要裝設新品。 」（見原審九十二年五月二十六日準備程序筆錄），各等語不移在卷。經核各 該證詞內容對照觀之，充其量均僅得證明上訴人曾建議裝設中古馬達而已，尚 難憑認被上訴人業已同意上訴人方面所為之建議，改採進口中古馬達之事實； 況觀諸兩造簽訂之前揭合約書第十條第二款約定，既已明確載明上訴人所出售 設備全部均須為「新品」，且兩造訂約後變更系爭機器安裝地點，復曾另訂立 「變更工程地點施工同意書」（見原審補字第十七號案卷第二一頁），亦見兩 造交易之慎重，則被上訴人苟確有同意上訴人所為之建議，改採進口中古馬達 ，對此交易上重要之變更事項，理應由雙方以書面方式約明，始符交易常情， 乃上訴人迄未能提出實據，用以證明其確經被上訴人同意始就系爭機器裝設進 口中古馬達。是上訴人主張被上訴人之代表陳奇森在場未為反對之表示，足認 被上訴人已同意改採進口中古馬達云者，顯非實情，難予採信。而上訴人既未 依兩造簽訂之合約第十條第二款約定，就系爭機器裝設新品馬達，而逕自裝設 進口中古馬達，顯與契約約定不符，足構成違約之事由。（三）又上訴人既不否認其裝設之粉碎機與契約約定規格不符之事實（見原審九十一 年六月四日準備程序筆錄），雖另主張：其裝設之粉碎機尺寸與合約書所載不
符，係因當初應被上訴人要求，為能應付環保局勘查所需，以儘速獲得核發工 廠證，才提供與原先約定規格不符之機器，供被上訴人使用權充云云，並舉證 人即製作系爭粉碎機之廠商邱進平為證。卷查證人邱進平在原審所證稱：「是 因為被上訴人變更地點三次，後來要因應檢查所以由我這邊先送一部粉碎機進 場，機器目前尚在現場，後來因為被上訴人方面喊停，我這方面沒辦法收到款 項，所以我才沒有將系爭粉碎機，拿去與原先借給被上訴人之粉碎機換回來。 」等語（見原審九十二年一月二十日準備程序筆錄），固可證明該證人確有先 送一部機器進廠之事實；惟該證人既亦同時證稱：「當初上訴人公司李明同打 電話告訴我，先送一部機器過去檢查，被上訴人方面沒有直接跟我聯繫。」等 語明確（均同前筆錄），顯見該證人所言並不足證明上訴人主張：其裝設與契 約約定規格不符之粉碎機，係因被上訴人方面要求因應環保局檢查所致云者， 係屬實情。且原審向臺南市政府環境保護局，函查該局是否曾派員前往被上訴 人公司安平廠檢查粉碎機設備，經該局以九十二年五月二十一日環管字第０九 二００一０一二五號函復稱：該廠非屬環保署指定公告列管之事業、種類、範 圍，有關粉碎機之檢查、設置，亦非環保相關法規之稽查事項等情，亦有該局 函文一份附於原審卷足參（見原審卷㈡第二八頁），顯見臺南市政府環保局並 未曾派員前往檢查系爭粉碎機，是益難僅憑證人邱進平之前揭證詞，即逕認上 訴人裝設之系爭粉碎機與契約約定不符，係應被上訴人要求因應檢查所致。此 外上訴人復未能舉出確切證據，證明被上訴人曾要求其先提供與系爭合約約定 規格不符之粉碎機以供檢查之情事，是上訴人執此主張，殊難採信。況縱認上 訴人執此主張屬實，其亦應於主管機關檢查後，另行安裝與契約約定規格相符 之粉碎機，且被上訴人已於九十年九月二十一日，發函催告上訴人於十日內依 約完全履行，並於同年十二月十三日，以臺南第三七支郵局存證信函第六六七 號函通知解除系爭契約，亦有各該律師函、及上開郵局存證信函各一件附卷足 稽，然上訴人迄今仍僅將系爭與契約約定規格不符之粉碎機，放置在被上訴人 之廠房內，並未安裝與契約約定規格相符之粉碎機，復為上訴人所是認，顯見 上訴人僅提供與契約約定規格不符之粉碎機，而迄未將契約約定之粉碎機安裝 完成甚明，是被上訴人抗辯上訴人安裝與契約約定不符之粉碎機，而構成違約 ，亦非無據。
（四）至上訴人雖另以證人即製作鍋爐之廠商陳朝昇之證詞為證，惟觀諸證人陳朝昇 在原審所證稱：「被上訴人有向伊製作慣流式鍋爐，後來伊於九十年九月間， 將該鍋爐安裝在被上訴人承租之地點，嗣因被上訴人一直未付款，所以伊將機 器取回，且鍋爐設備油槽亦未安裝，所以無法使用，之前試車事由伊自行帶油 前往試車。」等語（見原審九十二年五月六日準備程序筆錄），核與上訴人是 否構成前揭違約情事無涉，自難資為上訴人有利之認定。（五）承上說明，上訴人既未依約將系爭機器進廠安裝完竣，致主管機關審查不合格 未核發工廠證，且其安裝之馬達係進口中古馬達並非新品，粉碎機規格亦與契 約約定不符，是被上訴人抗辯上訴人具有違約之情事，自堪認定。四、按因可歸責於債務人之事由致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付 不能之規定行使其權利；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；民法第二百二十七條、 第二百五十四條分別定有明文。又承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質， 及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條 定有明文，此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為 必要，惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完 全給付之債務不履行問題，倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，自非 不能類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，亦有最高法院八十九年度 臺上字第四一二號判決意旨足參。據此倘承攬人交付之工作物，有可歸責於承攬 人之事由致生之瑕疵，而此瑕疵係可能補正，經定作人催告承攬人於期限內補正 ，承攬人仍未補正者，定作人自得依民法第二百五十四條、第二百五十五條規定 解除契約（參照孫森焱教授新版民法債編總論下冊第五七七頁）。卷查上訴人並 未將系爭機器安裝完竣，已如前述，雖上訴人主張：當初係因被上訴人三易地點 ，致其未能如期於簽約後四十五日內進場云云，並提出被上訴人不爭執之「變更 工程地點施工同意書」為證；惟觀諸該變更工程地點施工同意書，雖簽訂於九十 年九月二日，然其內容僅約明：「機械設備安裝地點，由臺南市安平工業區○○ 路三十二號，變更為該工業區○○路七號，及上訴人重新規劃現場配置圖及施工 流程，經雙方同意。」等語而已，而無展延或變更原契約所訂完工日期之合意， 已難認得將原完工日期延後，上訴人主張依變更新約，應於九十年十一月十日始 負遲延給付責任，尚非有據。且佐以證人周柔君在原審證稱：「當初被上訴人是 要承租我們公司一樓，陳奇森帶林傳吉於九十年八月三日來現場接洽，與我們老 闆相談甚歡，後來被上訴人當場就交付十萬元之定金，以口頭約定要等到被上訴 人營利事業登記證辦好後再正式承租。」等語（見原審九十二年四月七日準備程 序筆錄），足見被上訴人於九十年八月三日，即已承租臺南市安平工業區○○路 七號，是上訴人自斯時起至遲即應於同年九月二日，得進場安裝系爭機器，距臺 南市政府至現場勘查日期，應尚有充裕時間可供上訴人進場安裝系爭機器，詎上 訴人仍未將系爭機器安裝完竣，致臺南市政府於同年十月五日發函命補正，是系 爭機器未能安裝完竣，自屬可歸責於上訴人之事由所致。況縱上訴人所稱被上訴 人三易安裝地點云者屬實，然被上訴人既於九十年九月十日即確定安裝地點，迄 臺南市政府於九十年十月五日，發函命六十日內補正仍未補正，亦顯已逾契約約 定之六十日履行期，是上訴人主張係因被上訴人三易地點所致云云，亦非可取， 則被上訴人抗辯上訴人未將系爭機器安裝完竣，構成債務不履行之給付遲延，自 屬有據。另上訴人雖進場安裝部分粉碎機、乾燥機、混合發酵機等機器，然其中 馬達部分並非新品之進口中古馬達，粉碎機之規格亦與契約約定不符，顯見其所 交付之系爭機器，具有可歸責於上訴人之事由致生之瑕疵，且此瑕疵係可能補正 ，是被上訴人抗辯上訴人提出之給付與債之本旨不符，構成債務不履行之不完全 給付，亦屬有據。又兩造間訂立之承攬契約，係由上訴人施作有機肥製造處理設 備工程，包括有機肥處理設備按裝及試車，以供被上訴人製造處理有機肥之用， 此觀兩造間訂立之前揭合約書約定內容即明，是上訴人提供之各項機器設備，均 屬被上訴人製造處理有機肥不可或缺之一環，則其中苟有部分機器未能安裝完竣 ，將使被上訴人無法有效製造處理有機肥，是探求當事人訂約之真意，自應認各
項機器設備在性質上具有一體性，無法分離為一部給付，另馬達為機器運轉之重 要核心，機器規格同屬契約約定之重要事項，亦應認上訴人提供之系爭機器馬達 為中古馬達，及粉碎機之規格與契約約定不符等瑕疵，均屬交易上之重要瑕疵， 且此等瑕疵若未經補正，則上訴人提供之給付對被上訴人而言，將不具有任何利 益可言，是被上訴人自得於踐行催告程序後，解除全部承攬契約，如此解釋方與 兩造間訂立本件承攬契約之本旨相符。而被上訴人抗辯其於九十年九月二十一日 ，已委由公道法律事務所發律師發函，催告上訴人於十日內補正，嗣因上訴人仍 未於期限內補正，復於九十年十二月十三日發函，解除系爭兩造間之承攬契約等 情，既有各該律師函及存證信函各一份，存於原審卷為憑（見原審補字第十七號 案卷第二五至二六、三０至三三頁），且上訴人就曾收受各該律師函及存證信函 之事實復不爭執，足認被上訴人所為催告及解除契約之意思表示均已送達上訴人 ，而發生契約解除之效力。又本件變更新約並無延展工程完工之期限，既有如前 述，則上訴人主張依變更新約應於九十年十一月十日始負遲延責任，被上訴人早 於九十年九月二十一日，上訴人尚未發生遲延給付時，即委請公道法律事務所為 遲延給付之表示，並限期十日給付之催告函，自不生催告之效力，嗣被上訴人猶 據該無效之催告函，於九十年十二月十三日，以臺南金華路郵局第六六七號存證 信函通知上訴人解除兩造合約，不惟無據，亦不生解除之效力，即無足採。而系 爭兩造間之承攬契約，既因被上訴人解除而歸於消滅，則上訴人依承攬契約之法 律關係，主張被上訴人應給付系爭工程款，誠難謂正當。五、綜上各情，上訴人既未依約進場安裝系爭機器完竣，且所安裝之馬達並非新品， 而係進口之中古馬達，另粉碎機規格亦與契約約定不符，均難認已依債之本旨提 出給付，則被上訴人以上訴人未按債之本旨提出給付為由，催告上訴人限期履行 ，嗣上訴人仍未履行為由，再發函解除兩造間之承攬契約，該承攬契約已經被上 訴人解除而歸於消滅。況被上訴人茍無正當理由而未依約付款，依兩造之合約書 第十條第一款所載：「甲方（即被上訴人）無正當理由未依約付款，乙方（即上 訴人）沒收已收款項（即一百三十萬元）取消合約、收回設備」之條款，上訴人 亦無再請求給付系爭工程款之權利。從而上訴人本於承攬契約之法律關係，請求 被上訴人給付系爭工程款二百四十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息，即非有據，不應准許。又上訴人所提本件 訴訟既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴 之判決，及駁回其假執行之聲請，經核認事用法並無不合。上訴人上訴意旨，仍 執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，核與判決之結果不生影響， 爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十 八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十 日 臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 林 永 茂
~B3 法官 蘇 重 信
~B2 法官 黃 三 哲
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日 法院書記官 謝 素 嬿
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