臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 九十三年度聲再字第二七號 Ａ
再審聲請人
即受判決人 甲 ○ ○
右列聲請人因賭博案件，對於本院九十二年度上易字第一０八五號中華民國九十三年
一月七日確定判決（臺灣臺南地方法院九十一年度易字第一五二０號、臺灣臺南地方
法院檢察署九十一年度偵字第五四一四號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確 定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之 利益，聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條定有明文。又按已提出之證據而被 捨棄不採用，原判決並未敘述其理由者，應認為「漏未審酌」，最高法院二十四 年七月民刑事庭總會亦著有決議。經查：
㈠原確定判決於犯罪事實中認定被告乙○○係受甲○○所雇用，以每顆小鋼珠零點 五元之價格兌換現金，以此方式與不特定之賭客賭博財物‧‧‧於九十一年五月 二十日下午六時許為在場埋伏員警當場查獲，並在乙○○身上扣得印有「鋼珠８ ０００個」之退珠單一張云云。惟查，本案經檢視扣押物品清單，並未見有扣得 原判決所述印有「鋼珠８０００個」之退珠單一張，則上開論罪之證物是否扣案 已有疑義，而證人鄭岳榮於九十二年五月二十七日第一審訊問時證稱：「（問： 你當時為何有退珠單？）那退珠單不是我的，是在場另一位胖子所有。」。另查 獲本案員警即證人戴鴻興於第一審九十二年六月十日訊問時證稱在乙○○所躲的 房間內有找到壹張退珠單云云，但未說明是否係印有「鋼珠８０００個」之退珠 單一張，於第二審法院審理時則改稱退珠單係同事在樓梯間撿到的云云，前後所 證述歧異，已難採信。則該關鍵之印有「鋼珠８０００個」之退珠單一張顯然非 在被告乙○○身上所扣得甚明，且該印有「鋼珠８０００個」之退珠單若確如原 確定判決所認定係鄭岳榮向乙○○所兌換，則該退珠單必留有被告錢曉乎之指紋 ，原確定判決漏未審酌足生影響於判決之重要證據即印有「鋼珠８０００個」之 退珠單一張是否確有扣案，若有，係從何而來？亦未查證該退珠單是否有被告乙 ○○之指紋？且依上所述，本案並無任何證據足資證明印有「鋼珠８０００個」 之退珠單一張係在被告乙○○身上扣得，原確定判決竟率予認定係在被告乙○○ 身上所扣得，認事用法顯有違誤，揆之首揭說明，本件實有再審理由。 ㈡證人鄭岳榮供稱：「（問：你知道小鋼珠可以兌換現金？又如何知道要去民生路 二段三六五號兌換？）我在小鋼珠把玩多時，同好都會談論，所以我知道小鋼珠 可以兌換現金，也都有其他客人到民生路二段三六五號換過錢，經由大家相傳， 幾乎大家也都知道要去那裡換錢」，惟鄭岳榮於偵訊中復供稱：「（問: 如何換 ？）這是一個月之前，有一個認識的朋友帶我向乙○○（換錢），那個朋友我不 知他姓名，只知他曾任職新光人壽」。按證人鄭岳榮忽而稱伊係由同好者告知始 去兌換現金，忽而又稱係伊友人帶伊去換現金，前後供述即不相同，顯見證人鄭 岳榮所證述係隨興而言，並不實在。且員警於逮捕被告乙○○時，並未在其身上
或現場扣得任何一張寄珠單，已如前述。而證人鄭岳榮既證稱：當時伊以八千顆 小鋼珠之寄珠單一張與乙○○兌換現金四千元等語，顯然證人鄭岳榮供詞與事實 不符。本案反係在大丸店內遭警方查扣客人寄珠單一批，有扣押物品清單在卷可 按，核與被告甲○○辯稱：是客人打剩的小鋼珠，向店方換得寄珠單後，可用該 寄珠單選擇兌換獎品或供下次再玩等語吻合，益見被告甲○○上開所辯無賭博情 事等語可採。原確定判決就上開有利於被告之證據捨棄不用，亦未敘述其理由， 應認為「漏未審酌」，揆之首揭說明，本件實有再審理由。 ㈢證人鄭岳榮於偵查中證稱：「‧‧‧我的確換了四千元，但因下雨我在那邊看他 們打麻將，插花輸了一千元」，惟員警即證人戴鴻興則證稱：「．．．我再問他 （指鄭岳榮）為何手中有六、七千元，鄭岳榮說另外兩千多元是麻將插花得來的 ．．．」，二人所證述已不相符。則警方當場是否確有自鄭岳榮手中查扣到現金 （遍查卷內及扣押物品清單，並未顯示有查扣），若有扣到現金，其金額多少？ 何以鄭、戴二人對於鄭岳榮手中現金如何而來，竟有迥異之處？就此原確定判決 未加詳查上情，而就足生影響於判決之重要證據即上開「四千元」是否存在，漏 未審酌調查，即有違誤。
㈣被告甲○○擺設於店內之柏青哥電動機具均係經濟部核定通過，具合法性，並非 違禁品。另寄珠單及用以供客人再玩或換取獎品之單據，現金係在店內櫃台查扣 ，並無任何證據證明係賭資，小鋼珠係柏青哥機台之附屬用品，日報表乃被告甲 ○○要求每日供客人換取獎品之記錄，自不得以持有該等物品，即認定有賭博犯 行。被告甲○○所經營之大丸小鋼珠店，只有兌換獎品，但禁止兌換現金。而客 人於玩柏青哥後，尚餘有小鋼珠而無意續玩時，經寄珠機器計算小鋼珠之數量， 再由店方將小鋼珠數量載明於寄珠單交給客人後，客人憑該寄珠單即可選擇下回 再到店玩完，或選擇持該寄珠單兌換店內擺設之獎品。是以寄珠單僅供下次再玩 及兌換獎品之憑據，不足為本件論罪之證據。此由店內擺設為數甚多的獎品，及 該店每月購入獎品數量、種類繁多等情，即可證明。另證人黃俊傑供承兌換變速 腳踏車、林國寶供承兌換腳踏車、陳孟郎有兌換獎品、吳殷鴻兌換搖控汽車、布 娃娃等，凡此均足以證明被告並無兌換現金之賭博行為。原確定判決就上開有利 於被告之證據捨棄不用，亦未敘述其理由，應認為「漏未審酌」，揆之首揭說明 ，本件實有再審理由，爰提起本件再審云云。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決， 如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審 ，刑事訴訟法第四百二十一條固定有明文。然所謂重要證據漏未審酌，係指第二 審判決前已經提出之重要證據未予審酌，且該證據必須可認為足以動搖原判決事 實之認定者始足當之，苟該證據業已提出經原確定判決予以指駁，並敘明捨棄不 採之理由，或縱提出未斟酌，惟如經斟酌亦不足以動搖原判決者，或判決確定後 始發現之證據，判決當時無從審酌者，即非該條所謂重要證據漏未審酌，亦不足 構成聲請再審之事由，迭經最高法院二十八年抗字第八號、三十五年特抗字第二 一號著有判例在案。再按證據之取捨，係屬事實審法院職權之行使，倘採證之過 程未違背法令與經驗、論理法則，即不得僅以法院未採信有利被告之證據而任意 指為有重要證據漏未審酌之再審事由。
三、經查：聲請意旨所指印有「鋼珠８０００個」之退珠單於查獲當日即已扣案，並 附於警卷中聲請人乙○○照片之下方，聲請人稱該紙退珠單並未扣案無從沒收云 云，顯屬誤會。而聲請人於一審及本院原審審理時抗辯該紙退珠單並非自乙○○ 身上查獲乙節，業據一審調查後於判決理由欄內敘明：「證人員警戴鴻興於九十 二年六月十日原審調查中證稱：我查獲鄭岳榮時問鄭岳榮說你換多少錢，鄭岳榮 指說是向乙○○換的，換多少錢，他說換四千元，我再問他為何手中有六、七千 元，鄭岳榮說另外兩千多元是麻將插花得來的。被告乙○○就往二樓衝，我追了 兩步之後，我怕賭客鄭岳榮走掉，所以沒有追，我呼叫支援，約兩分鐘支援就來 ，支援的人有四人到二樓搜索，二樓有兩個房間，在其中壹個房間的衣櫃內發現 乙○○。當時我同事有錄影蒐證，但因乙○○躲起來的房間，沒有電燈，所以沒 有錄影。我與同事問他（乙○○）把所有兌換的退珠單及現金拿出來，他說沒有 ，隨後就跪地求饒，他說他家中有妻小，賠不起，然後我們在乙○○所躲的房間 內有找到壹張退珠單，他身上有現金三萬多元」等語（見原審卷第二０一頁）， 於本院審理時復為相同之證述，且核與證人鄭岳榮證述係被告乙○○兌換現金之 情節相符。」等語，足見該紙退珠單確係現場扣得之證物，足堪作為本件論罪之 依據，至於該退珠單一張是否係在被告乙○○身上扣得，並不足生影響於原判決 有罪之認定。
四、次查，聲請意旨所指扣案之寄珠單可證聲請人甲○○經營之大丸小鋼珠店僅提供 兌換獎品或作為下次把玩之憑據，並無兌換現金之事實云云。然此部分業經原審 斟酌並於判決理由欄內敘明：「被告甲○○經營之「大丸小鋼珠店」既有前揭兌 換現金之賭博犯行，則縱使渠等有收受客人退珠單供客人改日再至店中打玩，或 給客人兌換獎品之情事，即縱有部分客人未以退珠單兌換現金，亦無礙被告等賭 博犯行之成立，從而，被告甲○○雖辯稱大丸小鋼珠店現場確已擺設獎品，並有 兌換獎品小鋼珠數量比照表及兌換獎品數量報表為憑，且客人黃俊傑供承兌換變 速腳踏車、林國寶有兌換腳踏車、陳孟郎有兌換獎品、吳啟鴻兌換搖控汽車、布 娃娃，而該店每月購入獎品數量龐雜且鉅，復有月報表及進貨單可按云云，仍不 足作為被告等二人有利之證據而脫免罪責。」等語。原審並綜合共同被告侯宗廷 、謝欣怡、黃中介、許鈞傑、石皓戎、蕭淑真、李豫成等人之供述，及證人鄭岳 榮、郭春成、陳鈺慧、戴鴻興之證述，並斟酌聲請人乙○○之通聯紀錄、工作現 況、及前開「印有鋼珠８０００個」之退珠單查獲情形、營利事業登記證、電子 遊藝場營業級別證、郵政存簿儲金簿、現場圖、土地及建物登記謄本、照片二十 八張、寄珠單、保管單等證據所得心證，本諸經驗及論理法則，對於如何認定聲 請人有賭博犯行，已一一於判決書內敘明理由甚詳，並就聲請人之抗辯，及何以 認為聲請人甲○○聲請傳喚證人郭春成、李豫成為不必要，亦均指駁甚詳，聲請 意旨徒就原審未採信有利於渠等之證據執為有重要證據漏未審酌之再審事由，核 與刑事訴訟法第四百二十一條之要件不合，從而，本件再審為無理由，應予駁回 。
據上論斷：應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 高 明 發
法官 王 浦 傑
右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官 蔡 振 豐
中 華 民 國 九十三 年 三 月 八 日