臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上訴字第五八號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 王 清 海
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十一年度訴字
第五八二號中華民國九十二年十二月九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院
檢察署九十一年度偵字第六二六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國九十一年一月間，在其位於嘉義市○○路二號之一住處，未經許可 ，基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及製造具有殺傷力之子彈之犯意， 將在不詳時間購入之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍槍管（內含 阻鐵）取出，換裝土造金屬槍管，並將外徑約為九點五釐米之玩具槍金屬子彈， 加裝直徑約六釐米之鋼珠，因而製成具殺傷力之改造玩具手槍一把（槍枝管制編 號0000000000號）及改造子彈一顆，並將上開槍、彈藏置於其位於上 址住處。嗣於九十一年九月十一日上午六時三十分許，為警持搜索票於上址查獲 ，並扣得上開槍、彈與作為改造工具之強力砂輪機二台、座式老虎鉗一台、金屬 槍管三枝、鋼珠一包、槍枝介紹書一本等物。
二、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○（下稱被告）對於右揭犯罪事實供承不諱，且有仿ＢＥＲＥＴＴ Ａ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一把、改造子彈一顆（子彈部分業於鑑驗時 用以試射）扣案及查獲照片十三張在卷可稽（見警卷第一一至一五頁），並有其 改造上開槍、彈時使用之強力砂輪機二台、座式老虎鉗一台、金屬槍管三枝、鋼 珠一小包等物品及改造時參閱之槍枝介紹書一本扣案可參。再上開扣案之改造玩 具手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，該把改造手槍（槍枝管 制編號0000000000號）係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金 屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適 用子彈，認具殺傷力；又該改造子彈一顆，認係由外徑約九點五釐米之玩具槍用 金屬彈殼加裝約六釐米之鋼珠組合而成之改造子彈，經實際試射，可擊發，認具 殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十一年十月十七日刑鑑字第○九一○二四 九二九一號函與所附之鑑定書各一份在卷可稽（見偵卷第一二、第一五至一六頁 ），被告之自白與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。二、核被告未經許可製造具殺傷力改造玩具手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第十一條第一項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；另其未 經許可製造子彈之行為，係犯同條例第十二條第一項之製造子彈罪。又被告製造 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、製造具殺傷力之改造子彈之行為，已吸收其 後之持有該改造手槍、改造子彈之犯行，故其嗣後之持有行為，均不另論罪。再 者，被告以一改造行為，同時改造手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第五十
五條之規定，從一重之同條例第十一條第一項之未經許可，製造可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍罪。查被告因一時失慮，致罹刑章，事後深表懺悔，所改造之 槍、彈數目不多，且尚育有一子一女，均尚年幼（分別為八十七年九月九日、九 十一年十月十一日出生），有戶籍謄本一份在卷可參（見原審卷第二六至二七頁 ），衡量上情，本件情輕法重，被告之犯罪情狀足堪憫恕，縱量處最低刑猶嫌過 重，乃依刑法第五十九條酌量減輕其刑。
三、公訴意旨另以：被告基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之概括犯意，先 後將其購買之（一）仿步槍外型製造之玩具手槍，改造成Ｍ一六步槍一枝（槍枝 管制編號0000000000），惟因電池聯結裝置損壞，無法供發射彈丸使 用，不具殺傷力，而未完成改造、（二）仿步槍外型製造之玩具手槍，改造成六 五式步槍一枝（槍枝管制編號0000000000），惟因電池聯結裝置損壞 ，無法供發射彈丸使用，不具殺傷力，而未完成、（三）仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳ ＳＯＮ廠轉輪手槍製造之玩具手槍，拆除槍管內阻鐵改造而成左輪手槍一枝（槍 枝管制編號0000000000），其中轉輪為塑膠材質，殺傷力不足，仍未 完成改造，另員警於其上開住處搜索扣得改造子彈半成品三十一顆，因認被告涉 有連續製造具殺傷力改造手槍未遂罪及連續製造子彈未遂罪。惟按犯罪事實應依 證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之 判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。 又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存 在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年 台上字第四九八六號判例意旨參照），故刑事訴訟之被告基於刑事訴訟法第一百 五十四條所揭證據裁判主義之精神，對於不利於己之事證，若已提出合乎生活經 驗上之質疑，除非另有足可補強起訴事實之積極證據，否則，法院即應本於罪疑 唯輕之法則，而為有利被告之認定。本件公訴人認被告涉有前揭製造具殺傷力改 造槍枝未遂、製造子彈未遂犯行，無非係以扣得尚未改裝完成之Ｍ一六步槍、六 五式步槍、左輪手槍各一把、短槍半成品一把、子彈半成品三十一顆、被告自白 與前開鑑定書為依據。訊據被告堅決否認有何前述改造槍枝、子彈未遂犯行，並 辯稱：扣案所謂改造未完成之Ｍ一六步槍、六五式步槍、左輪手槍各一把，其中 所謂改造未完成步槍二把均係玩具槍，完全未加以改造，係其打ＢＢ彈使用，且 電池裝置已損害，無法使用；所謂改造未完成左輪手槍部分，槍管內之阻鐵係其 不小心敲掉，其餘除槍身噴黑漆外，均未改造；所謂改造短槍半成品一把完全未 加以改造；至於所謂子彈半成品三十一顆，均係道具槍子彈，完全未加以改造等 語。經查：
（一）被告於警訊時係供稱：其自九十一年一月間開始改造，改造完成只有一把九０ 手槍（即前述論罪之改造手槍）等語（見警卷第二頁）；於偵查中則僅供稱： 『（問：有無拿扣案槍枝作案？）沒有，從九十一年一月十日開始改造槍枝，
我只是自己興趣把玩而已，我絕對沒有販賣。』、『（問：扣案十七項物品是 你所有？）是的，我家是與安毅營造有限公司合作。』等語。由被告於警訊、 偵查中之供述觀之，被告對於前述改造手槍、子彈未遂之犯行並未自白，公訴 人顯有誤會。
（二）扣案所謂改造未完成之Ｍ一六步槍、六五式步槍各一把，經內政部警政署刑事 警察局鑑定之結果，該把Ｍ一六步槍（槍枝管制編號0000000000號 ），認係仿步槍外型製造之玩具長槍，另一把六五式步槍（槍枝管制編號00 00000000號），認係仿步槍外型製造之玩具長槍，二者均以電能驅動 馬達帶動活塞壓縮氣體為發射動力，且二把玩具長槍均因電池連結裝置損壞， 馬達無法帶動活塞壓縮氣體，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力，此有上開 鑑定書在卷可查（見偵查卷第一三至一四頁）。而原審為求慎重，再函請內政 部警政署刑事警察局鑑定該二把所謂改造步槍，何處被改造，該局函覆原鑑定 書之所以稱該二把步槍為『改造』Ｍ一六、六五式步槍成品，係依據送鑑單位 來文載是之品名，至於該二把步槍何處被改造、如何被改造，因無原廠玩具槍 可供對照，無法鑑驗，有該局九十二年三月二十五日刑鑑字第０九二０００七 六八二號函在卷可稽（見原審卷第三七頁），因此，鑑定機關實無法確知扣案 之二把Ｍ一六、六五式玩具長槍是否經改造。況且證人即嘉義市「原型ＢＢ槍 模型店」負責人乙○○於原審審理時，經原審當庭提供上開二把玩具長槍供其 勘驗之結果，亦證稱：該二把步槍與其賣出去之同型式電動槍完全相同，未發 現改造之處等語（見原審卷第六四頁），足見該二把玩具長槍並未經改造，被 告辯稱：其未改造該二把玩具長槍等語，應屬實在。（三）扣案所謂改造左輪手槍一把，經內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，該把左 輪手槍係由仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之玩具手槍，拆除槍 管內阻鐵改造而成之改造手槍，其中轉輪為塑膠材質，經實際裝填鋼珠試射之 結果，由數據觀之，並不具殺傷力（單位面積動能須再增加近二倍始可能具殺 傷力），且試射後，槍管與槍身分離，有前開鑑定書一份在卷可參（見偵查卷 第一七至一九頁、第二二頁），顯然該把左輪手槍原係玩具槍，除槍管之阻鐵 遭拆除外，其餘部分均未見改造，該把玩具槍並無法承受火藥擊發之壓力，擊 發後槍管即與槍身分離，無法再使用，對使用者具有極高之危險性。雖該把左 輪玩具槍之槍管阻鐵遭拆除，惟槍管阻鐵掉落，或可能係因被告不慎、好奇所 致，未必盡屬因改造手槍而為。參酌以上各情，被告此部分改造槍枝未遂犯行 ，其證明應未達一般人可確信其為真實之程度。公訴人僅以該左輪玩具手槍之 槍管阻鐵遭拆除即推論被告有改造玩具手槍之故意，尚嫌速斷。（四）扣案所謂改造短槍半成品一把，公訴人並未送內政部警政署刑事警察局鑑定， 且未對何以認定係「改造短槍半成品」加以說明，原審將該把「改造短槍半成 品」送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，送驗之改造短槍半成品一把（ 含零件一包），其內含玩具槍枝槍身一枝（擊錘前端黏著接著劑）、滑套一枝 、擊錘二個（前端黏著接著劑）、保險鈕四個、撞針座三個、抓子鉤一枝等玩 具槍零組件及玩具金屬彈殼四顆，除擊錘部分發現有接著劑黏著之情形外，未 發現改造之情形，認均不具殺傷力，且該些物品均非內政部八十六年十一月二
十四日台（八六）內警字第八六七０六八三號公告之槍砲主要組成零件，此有 內政部警政署刑事警察局九十二年八月一日刑鑑字第０九二０一０七九００號 函與內政部九十二年九月十日內授警字第０九二００七六二四０號函各一份在 卷可按（見原審卷第八四至九０頁、第九六頁），因此，扣案所謂「改造短槍 半成品一把」，均僅係玩具槍之零組件，非槍枝之主要組成零件，因此，被告 所為未進行任何改造之辯解，應足採信，公訴人認被告構成改造槍枝未遂罪， 尚有誤會。
（五）扣案所謂改造子彈半成品三十一顆，公訴人對何以認定該些扣案物係被告改造 子彈之半成品，完全未加說明，其舉證已有不足，且原審審理時，經提示該些 扣案物供證人乙○○辨識，其亦證稱：該些扣案物均未使用過，裡面有裝填一 些火藥，是道具槍製造效果所使用，用完便丟等語（見原審卷第五０頁），核 與被告所辯相符，故被告所辯應足採信，公訴人認被告成立製造子彈未遂罪， 亦有誤會。
（六）綜上所述，公訴人所指被告前揭多次製造具殺傷力之改造玩具槍未遂及一次製 造子彈未遂之犯行，或欠缺確切之證據加以證明，或證據之證明無法達一般人 可確信其為真實之程度，此外，復查無其他證據證明被告確有公訴人所指前開 製造改造具殺傷力之改造玩具槍未遂、製造子彈未遂之犯行，惟公訴意旨認此 部分與前開論罪科刑之部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決 之諭知，附此敘明。
四、原審以被告就事實欄所犯罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第 一項、第十二條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十九條、第四十 二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣 條例第二條之規定，並審酌被告因一時好奇心驅使致罹本罪，又查無其他持槍、 彈犯罪之事證，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，從輕量處有期徒刑三年 ，及諭知罰金易服勞役之折算標準，且以扣案之改造手槍一把（槍枝管制編號0 000000000號）具殺傷力，為違禁物，而依刑法第三十八條第一項第一 款規定宣告沒收，另以扣案之強力砂輪機二台、座式老虎鉗一台、金屬槍管三枝 、鋼珠一包均係被告用以改造手槍之工具，而扣案之槍枝介紹書一本則係被告改 造槍枝時，用以參閱，均係被告所有供其改造手槍所用之物，且據被告供承在卷 ，而依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，並說明扣案之改造子彈一顆，業 經鑑驗試射，有前開鑑定書在卷可查，已失其違禁物之性質，其餘扣案之彈匣三 個、狙擊鏡三個、機械式鑽台一座、起子一組、磨砂鑽頭一組、底火四盒，公訴 人雖以該些物品係改造工具而聲請宣告沒收，然該些物品除彈匣、狙擊鏡根本不 可能作為改造工具外（另彈匣部分，經送驗之結果，均係玩具槍彈匣，非槍枝主 要組成零件，亦非違禁物，見原審卷第八四頁背面、第九六頁之內政部警政署刑 事警察局九十二年八月一日刑鑑字第０九二０一０七九００號函、內政部九十二 年九月十日內授警字第０九二００七六二四０號函），其餘扣案物亦均經被告否 認用以作為改造工具，加以公訴人何以認定該些物品為改造工具，均未見說明， 乃未對於前開扣案物品宣告沒收；另就被告不構成犯罪部分詳予說明不另為無罪 諭知之理由。其認事用法，俱無不合，量刑亦兼顧法律規定及被告犯罪情狀，並
無不當。被告上訴意旨請求從輕量刑，其辯護人以被告自白並供出槍彈來源而請 求本院再予減刑至有期徒刑二年以下，並諭知緩刑，以勵自新，惟本件被告係自 行改造槍彈，並無供出來源減刑條款之適用，原審審酌被告犯罪情狀，除已依刑 法第五十九條酌量減輕其刑外，業已衡量被告犯後態度及家庭狀況，經載明於判 決理由中，本院認無其他可再減輕被告刑責之事由，被告及辯護人前開求刑，尚 難准許。被告上訴意旨空言指摘原判決不當，求為撤銷改判，為無理由，應駁回 其上訴。
五、原審移送併辦意旨另以被告於九十一年三月九日凌晨某時，以不詳方法破壞嘉義 市○○○路五七七之二號『原型ＢＢ槍模型店』鐵捲門開關，開啟鐵捲門侵入店 內，竊取乙○○所有之Ｍ一六模型玩具步槍一把、六五式模型玩具步槍一把、九 ０模型玩具手槍一把、左輪三八模型玩具手槍一把、四五式模型玩具手槍一把、 白朗寧模型玩具手槍一把、手槍槍架一只、狙擊鏡二個、強光手電筒一個等物， 因認被告另涉刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之加重竊盜罪，並認此 部分與被告前開經論罪科刑之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件具有牽連犯之裁判 上一罪關係，因而移送併辦。經查，公訴人認被告涉有加重竊盜犯行，無非係以 被害人乙○○之指訴為依據，惟被告於原審審理時堅決否認有何加重竊盜犯行， 而被害人乙○○於本院審理時，經提示前開扣案物供其辨認後，證稱：沒有辦法 確認扣案物品為其所失竊，當時係因朋友看到報紙所列扣案物，覺得與其失竊物 類似，因此到警局指認，指認時發現與店內失竊之玩具槍相似，數量亦大致相同 ，所以才認為係其所失竊之物，不過，指認時未見到被告，如果見到被告，就不 會指訴扣案物為其失竊，因為，被告是向其購買玩具槍之客戶等語（見原審卷第 五一頁、第一三三至一三四頁），顯然作為不利被告主要證據之被害人乙○○證 詞已有瑕疵，其證明力並未達於足以認定被告有前揭併辦意旨所示之加重竊盜犯 行。原審審酌全情，認此部分並無法證明被告犯罪，乃退回由檢察官另行處理， 並無不當，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正
法官 林 勝 木
法官 莊 俊 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 陳 嘉 琍
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項 第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷
力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併
科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一 年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百
萬元以下罰金。
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