臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上更(一)字第五四六號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 曾 子 珍
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十一年度訴
字第九○號中華民國九十一年十月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院
檢察署九十一年度偵緝字第五四、五五號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次
發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同殺人未遂，處有期徒刑陸年，扣案如附表玖所示之物均沒收之。 事 實
一、甲○○綽號「小龍」，曾因妨害公務等案件，經臺灣嘉義地方法院以八十二年度 易字第一０八四號判決處有期徒刑八月，緩刑三年確定；再因違反槍砲彈藥刀械 管制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以八十三年度訴字第八八號判決處有期徒刑 一年四月確定，並由臺灣嘉義地方法院以八十三年度聲撤字第二一號裁定撤銷前 開緩刑宣告，上述兩案有期徒刑接續執行，於民國八十四年十一月十四日縮刑假 釋期滿執行完畢（不構成累犯）。
二、甲○○、戊○○（經本院以九十一年上更一字第四九六號判處應執行有期徒刑十 二年確定）、丁○○、乙○○（黃、侯二人業經本院各判處有期徒刑五月、十月 確定），與綽號「阿博」之劉博凱、綽號「黑魚」之陳中和、綽號「阿豬」（或 「阿弟」）之張正諺（劉、陳、張三人經本院以九十一年上更一字第四九六號判 處有期徒刑六年，上訴中）、綽號「黑狗」之詹顏賓（業經本院另案判處有期徒 刑陸年，並經最高法院駁回上訴確定）共八人（下稱甲○○等八人），因得悉陳 中和於九十年一月十二日凌晨二時許，在嘉義市○○○路「鴻嘉黃昏市場」處， 為侯祈旭夥同他人持槍向陳中和尋釁並抵住陳中和威嚇後離去（此部分業經本院 判處罪刑確定），甲○○等八人為思報復侯祈旭，竟共同基於持有槍砲、彈藥及 殺人之犯意聯絡，於九十年一月十四日午夜、十五日凌晨前後時分，集結於前開 「鴻嘉黃昏市場」處，並由戊○○取出八十七年間其父黃三海生前未經許可持有 而於死亡後遺留，改由戊○○持有如附表壹至叁與附表陸編號一、四（塑膠彈匣 部分）、五所示之衝鋒槍、手槍、霰彈槍（即槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一 項第一款所稱之獵槍）、改造玩具手槍、仿造槍（上述二者屬前開條款所稱之其 他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲）、子彈（附表壹至柒均為戊○○持 有，惟除附表玖沒收部分外，其餘部分與甲○○無關；又附表壹、貳所示之彈殼 、霰彈墊片、銅片、鉛塊、霰彈殼於擊發前之原物為子彈）等物，分別由戊○○ 持霰彈槍一支（附表叁編號四所示），丁○○持手槍一支（附表貳編號一所示） ，乙○○持制式手槍一支、詹顏賓持制式滾筒式衝鋒槍一支、甲○○、陳中和、 張正諺、劉博凱則分持手槍或衝鋒槍各一支（其中一人持衝鋒槍，三人持手槍， 詳如附表叁編號一至三及附表陸編號一所示，含編號四之塑膠彈匣二個、編號五 之滅音器一個），復裝填、攜帶附表壹至叁之子彈，於九十年一月十五日凌晨零
時十分許，甲○○、詹顏賓、劉博凱、張正諺、陳中和乘坐由戊○○向不知情之 楊智顯借用之車牌號碼３Ｋ—５６９１號自用小客車，乙○○、戊○○、丁○○ 乘坐由乙○○向不知情之洪瑞昇借用之車牌號碼ＢＳ—９４２９號自用小貨車， 抵達嘉義市○○路、新榮路口（即垂楊路四四一號「快樂ＰＵＢ」店附近）時， 適丙○○駕駛車牌號碼ＴＮ—６６２９號自用小客車，停靠在路旁，該車類似侯 祈旭等人所用之車輛，甲○○等八人誤認係侯祈旭所乘坐之車輛，其等明知持槍 朝人體頭部射擊，將造成死亡之結果，竟共同基於故意殺人之犯意聯絡，分別持 槍恣意對該車掃射，丙○○因此受有槍傷併臉部多處異物內插、右眼眼球破裂、 左眼角膜裂傷之傷害（毀損汽車部分未據合法告訴），經送醫急救，始免於難。 甲○○等八人隨即逃逸，丙○○經送醫診治後，右眼雖未達於完全喪失視能之毀 敗程度，然最佳矯正視力僅零點零一。甲○○等八人逃逸後，經警據報趕到現場 ，扣得丟棄在現場之手槍一把、子彈二發與已擊發之彈殼、霰彈墊片、銅片、鉛 塊、霰彈殼即附表壹編號二至四、附表貳編號一至六之物。並經警於九十年三月 十四日下午十六時三十分許，在台南縣新營市○○路一四六號之一前查獲戊○○ ，同日下午二十一時許，在台南縣白河鎮南寮五十號之三查獲丁○○與乙○○， 並於同年月十五日晚上八時二十分許，經戊○○帶同警方前往嘉義市○○路三四 六巷四六號旁草欉內，取出犯案所用之手槍、衝鋒槍及霰彈槍（如附表參編號一 至五所示），同年月二十日下午五時四十五分許，帶同警方至嘉義市○○○街「 啟智學校」，後方圍牆邊取出前揭所有如附表肆所示之槍彈；另戊○○於九十年 一月二十日左右，在雲林縣西螺交流道附近，將附表伍、陸所示之槍枝、子彈、 彈匣、滅音器交付友人李泰興保管（另案審理），而李泰興分別藏放於雲林縣西 螺鎮○○路二五二號（小姑娘護膚店）及不知情之友人陳永昇位於雲林縣西螺鎮 ○○路十六號之住處等，於九十年四月十九日為警查獲起出。復於九十年八月七 日十六時許及九十年八月七日十七時五十五分許，由戊○○再行會同警方分別在 雲林縣西螺鎮振興里一一六號（廢舊魚市場）及在嘉義市○○街一二六號旁空屋 旁起出附表柒所示槍、彈。
三、案經丙○○訴由嘉義市警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂之 犯行，辯稱：我並沒有槍枝，一月十四日午夜、一月十五日凌晨我沒有去，當時 我生意失敗在八十九年底就離開嘉義，回我的家鄉雲林縣大埤鄉。我沒有做，我 不知道他們對丙○○開槍，我當時根本就沒有在現場等語。二、惟查：
㈠右揭事實，業據同案共犯戊○○、丁○○、乙○○於警訊及偵查中供述明確，且 互核所供情節均相吻合，其中：
⒈同案共犯戊○○於警訊時供承：（九十年一月十五日零時十分在嘉義市○○路與 新榮路口發生之槍擊案你有無參與？）我有參與，當時我確有在場。‧‧（你們 共有幾人參與槍擊案？乘何車輛？）我們共有八人參與槍擊案，有綽號『仕錡』 之丁○○及綽號『阿猴』乙○○均已被警方查獲。另有綽號『小龍』之甲○○、 綽號『黑狗』之詹顏賓、綽號『阿博』之劉博凱、綽號『黑魚』之陳中和、綽號
『阿豬』等五人尚在躲避警方查緝，我們是搭乘一部有帆布蓋之貨車前往，我不 知車號牌。（當時是由何人駕駛該輛貨車？）是綽號『黑狗』之詹顏賓駕駛該車 等語（警訊Ａ卷第一頁背面第八行至第二頁第七行），並於警訊時當場指認「被 告、甲○○、劉博凱、陳中和、張正諺、丁○○」等六人確是與其共同前往開槍 之人無誤（見同警訊卷第五頁起至第十頁）。且戊○○於偵查中亦供稱：（九十 年一月十五日凌晨十分在嘉義市○○路、新榮路口共有幾人開槍？）八個人，我 、丁○○、乙○○、劉博凱、陳中和、張正諺、甲○○、詹顏賓。我持制式霰彈 槍，丁○○持制式手槍，乙○○也是手槍，劉博凱霰彈槍，陳中和手槍，張正諺 手槍，甲○○手槍，詹顏賓滾筒式衝鋒槍（第一七九八號偵查卷節本第八頁、第 九頁）；我認識甲○○將近二年，‧‧在警方所作筆錄並沒有受強暴或脅迫。（ 問：戊○○、丁○○、乙○○：你們三人在警察及檢察官訊問時，‧‧有指認甲 ○○？）是等語明確（偵緝字第五四號偵查卷第五０頁至第五三頁）。 ⒉同案共犯丁○○於警訊時供承：於九十年元月十四日晚上詹顏賓（綽號「黑狗」 ）開一輛貨車（後加裝全罩式帆布）在嘉義市○○路上遇見我，他說要找人尋仇 ，所以我就坐上該車後座，當時後座上已有六個人（包括我自已），每人均分持 長、短手槍，至新榮路與垂楊路口，有人打開該車帆布，就聽見槍響，此時我們 車上八個人便持手中槍枝亂開，當時場面很亂，我不知道目標為何。（參與犯案 之共犯）除與我共同到案之戊○○及乙○○二人，另有甲○○、詹顏賓、張正諺 、劉博凱、陳中和‧‧‧，據我所知，甲○○持短槍‧‧‧，我與戊○○等七人 是朋友關係，並沒有仇恨或有不愉快之事情等語（警訊Ａ卷第十七頁反面），並 於警訊時當場指認「被告、甲○○、劉博凱、陳中和、張正諺」等五人確是與其 共同前往開槍之人無誤（見同警訊卷第二十頁起至第二十四頁）。其於偵查中亦 為相同之供述：（九十年一月十五日凌晨零時十分跟戊○○、乙○○、劉博凱、 陳中和、張正諺、甲○○、詹顏賓共八人去嘉義市○○路、垂楊路上開槍？）是 （第一七九八號偵查卷節本第十一頁、第十二頁）；‧‧在警方所作筆錄並沒有 受強暴或脅迫。（問：戊○○、丁○○、乙○○：你們三人在警察及檢察官訊問 時，‧‧有指認甲○○？）是等語明確（偵緝字第五四號偵查卷第五０頁至第五 三頁）。
⒊同案共犯乙○○於警訊時供承：我在洪瑞昇借得貨車後，我到黃昏市場旁公園（ 興嘉公園）找丁○○，將車鑰匙交給丁○○後，由丁○○交給綽號『黑狗』開貨 車，同時在公園等候有綽號『阿博』劉博凱、綽號「阿弟」張正諺、綽號『黑魚 』陳中和、綽號『小龍』及戊○○、丁○○和我共八人分持長短槍坐在車子上， 實際有幾支槍我真的不清楚，當時我很緊張。‧‧‧我可確定我們八個均有持槍 開槍滋事等語（警訊Ａ卷第三十四頁背面）。並當場指認「詹顏賓及甲○○」確 是與其共同前往開槍之人無誤（同警訊卷第三十五頁至第三十六頁）。其於偵查 中亦為相同之供述：（九十年一月十五日凌晨零時十分共八人去垂楊路、新榮路 上開槍？）是。我、戊○○、丁○○、劉博凱、陳中和、張正諺、甲○○、詹顏 賓共八人（第一七九八號偵查卷節本第十三頁）；‧‧在警方所作筆錄並沒有受 強暴或脅迫。（問：戊○○、丁○○、乙○○：你們三人在警察及檢察官訊問時 ，‧‧有指認甲○○？）是等語明確（偵緝字第五四號偵查卷第五０頁至第五三
頁）。
㈡至上開同案共犯戊○○、丁○○及乙○○於起訴到院後之歷次訊問時均翻異前詞 ，而供稱被告甲○○沒有參與本件槍戰，並改稱：只有戊○○、乙○○、丁○○ 及戊○○三個朋友一起參與，之所以供出甲○○係因之前伊曾爽約未到，我們對 伊不滿云云（原審卷第一宗第一五五頁至第一五八頁、原審法院九十年度訴字第 二四六號第二六頁、第三二頁至第三四頁、本院第七三號上訴卷節本第二七頁、 本院上更一卷第二宗第十六頁至第廿八頁），惟此不惟與彼等偵查中之供述渠等 與被告甲○○未有任何怨隙不符，況就何以之前指認被告甲○○涉及本件犯行時 ：
⒈同案共犯戊○○於原審審理時供稱：（被告曾否在九十年一月十五日在嘉義市○ ○路、新榮路口持槍參與槍戰？）沒有。（為何在警局與偵查中都說被告有參與 槍戰？）警察拿口卡片給我指認，我認出他就是打我的「小龍」。後來檢察官也 有讓我指認照片，因為他打過我，所以我就說他也有參與。（你為何在警察局說 是被告提議帶頭去找侯祈旭報復？）我要誣賴他。他曾經警告我，要讓我的公司 開不下去等語（原審卷第一宗第一五五頁）；於其餘同案共犯案件之第一審審理 時供稱：（你去開槍時跟何人去？）跟丁○○、乙○○、綽號「阿中」、「阿明 」、「阿和」一起去的，是丁○○打電話給我說他朋友被侯祈旭漏氣，他要找侯 祈旭理論，他的朋友叫陳中和，‧‧‧（在警訊及本院前次訊問中所說是否實在 ？）之前講的有的不實在，關於陳中和、劉博凱、張正諺、甲○○、詹顏賓涉案 部分不實在，丁○○有打電話請他們去理論，可是他們沒有去。（為何之前說他 們都涉案？）我和丁○○、乙○○商量要把他們扯進來，因為他們沒有去令我們 不滿等語（九十年訴字第二四六號卷第二六頁、第三０頁）。該案上訴於本院後 戊○○亦為相同的供述：（本件槍戰）是我與丁○○、乙○○、我朋友「阿中」 、「阿明」、「阿和」六人而已等語（九一上訴字第七三號卷㈡節本第二七頁） ；嗣於本院審理時則供稱：（為何你之前在警訊、偵查中曾經說被告有參與過本 件的槍擊案子？）因為之前我開傳播店，他有叫我店裡的小姐而發生衝突，後來 因為這件事情，我和丁○○、乙○○說要咬甲○○等語（本院上更一卷第二宗第 十七頁），足見戊○○為何指認被告甲○○之理由前後所供不一。 ⒉同案共犯丁○○於原審則供稱：（被告曾否在九十年一月十五日在嘉義市○○路 、新榮路口持槍參與槍戰？）沒有。（為何在警局與偵查中都說被告有參與槍戰 ？）剛開始是陳中和說「小龍」要和劉博凱等人找侯祈旭理論，結果「小龍」沒 有去，只有我和戊○○、乙○○以及戊○○的三個朋友「阿明」、「阿中」、「 阿和」去，詹顏賓、劉博凱、張正諺三人沒有去等語（原審卷第一宗第一五七頁 ）；於其餘同案共犯案件之第一審審理時供稱：（開槍情形如何？）是陳中和跟 我說他被侯祈旭欺負，他約我在晚上十一點在興嘉公園見面，說要去找侯祈旭理 論，然後我在十一點左右到了興嘉公園，之前我在撞球場就有遇到戊○○，戊○ ○有跟我說陳中和也約他到興嘉公園去，也是要找侯祈旭理論，後來我離開撞球 場時戊○○也離開了，他有提到要回去拿東西，那我後來就騎機車去興嘉公園了 ，我到了興嘉公園，戊○○、乙○○、還有戊○○的三個朋友綽號「阿中」、「 阿明」、「阿和」已經在那邊了，後來因為陳中和沒有來。‧‧‧（為何之前說
共有八人去開槍？）我和戊○○、乙○○說好要咬他們扯進來，因為陳中和約我 們去卻黃牛，令我們不滿等語（九十年訴字第二四六號卷第三一頁至第三二頁） 。該案上訴於本院後丁○○亦為相同的供述：我是要陷害他們的所以故意這樣講 ，因為陳中和本來邀我們一起去，結果他們沒有去，所以才要陷害他們的等語（ 九一上訴字第七三號卷㈡節本第二八頁）；於本院審理時則供稱：（在場被告甲 ○○是否有參與那天的槍擊案？）沒有。（為何你在警訊、偵查中說被告有 參與？）因為（案發）前兩天陳中和約我和戊○○、乙○○一起去和侯祈旭談判 ，結果陳中和說甲○○要去結果沒有去，所以才要咬他等語（本院上更一卷第二 宗第廿二頁）。其中就陳中和約定的時日前後所供不一，且究係何人打電話所約 ，亦與同案共犯戊○○所供有所不符。
⒊同案共犯乙○○於原審則供稱：（被告曾否在九十年一月十五日在嘉義市○○路 、新榮路口持槍參與槍戰？）沒有。（為何在警局與偵查中都說被告有參與槍戰 ？）我和戊○○、丁○○在白河鎮山上藏匿時，大家商量要說他有參加。因為我 聽丁○○他們說「小龍」本來要去興嘉公園集合，要找侯祈旭理論，後來「小龍 」沒有來，只有戊○○、丁○○及戊○○的朋友來而已等語（原審卷第一宗第一 五九頁）；於本院審理時則供稱：（被告甲○○有無參與九十年一月十五日嘉義 市○○路、新榮路口的槍擊案子？）甲○○沒有參與，只有我、黃仕琦、戊○○ 、「阿中」有參與。（為何你在警訊、偵查中說甲○○有參與本件案子？）因為 我和丁○○、戊○○在關仔嶺有商討過，後來被抓到氣憤不平衡所以才咬他們出 來。‧‧（當時你和丁○○、戊○○在關仔嶺商討什麼事情？）因為丁○○說陳 中和（那件事）有約甲○○要來，但他沒有，所以我們不平衡等語（本院上更一 卷第二宗第廿七頁）。足見其之所以指認被告甲○○涉案，原因與同案共犯丁○ ○相同。茍係三人於逃逸藏匿中約好，則其緣由為何不同？ ⒋再核對同案共犯黃定國、丁○○、乙○○就本案發生經過之前後事由： ⑴黃定國供稱：‧‧‧是丁○○打電話跟我說他朋友被侯祈旭漏氣，他要我找侯 祈旭理論，他朋友叫陳中和，丁○○說他在公園叫我過去討論‧‧‧。（在警 訊及本院前次訊問中所說是否實在？）之前講的有的不實在，關於陳中和、劉 博凱、張正諺、甲○○、詹顏賓涉案部分不實在，丁○○有打電話請他們去理 論，可是他們沒有去。（為何之前說他們都涉案？）我和丁○○、乙○○商量 要把他們扯進來，因為他們沒有去令我們不滿等語（原審九十年訴字第二四六 號卷第二六頁、第三０頁）。惟丁○○卻供稱：我認識劉博凱、陳中和，見過 甲○○。‧‧‧（在哪裡見過甲○○？）在嘉義市○○路悅之音餐廳見過甲○ ○，他坐我隔壁桌等語（九一偵緝字第五四號偵查卷第五一頁第一行以下、九 十一訴字第九○號卷第一宗第一五七頁）。丁○○和被告甲○○既然只有一面 之緣，丁○○即不可能打電話約甲○○前去就他人（陳中和）之事理論甚明。 ⑵丁○○供稱：是陳中和跟我說他被侯祈旭欺負，他約我在晚上十一點半在興嘉 公園，之前我在撞球場就有遇到戊○○，戊○○有跟我說陳中和也約他到興嘉 公園‧‧‧。（為何你之前說共八人去開槍？）是我和戊○○、乙○○、說好 要咬他們出來，因為陳中和約我們去卻黃牛，才發生這件事，令我們不滿。陳 中和當時也有約劉博凱、張正諺到興嘉公園去，結果他們二人都沒有去，覺得
不夠義氣才咬他們等語（原審九十訴字二四六號卷第三一頁至第三二頁）；乙 ○○亦供稱：‧‧‧我打電話給丁○○說我有二個朋友被侯祈旭欺負，丁○○ 說他有一個朋友叫陳中和也被侯祈旭欺負，說陳中和約他十一點半在興嘉公園 ‧‧‧（為何之前說有八人去開槍？）是我和戊○○、丁○○三人商量好要咬 他們的。陳中和因為約我們去，卻黃牛，所以才咬他，劉博凱、張正諺則是我 當時有約他們去理論，不料，電話打不通，所以就咬他們等語（原審九十年訴 字二四六號卷第三三頁至第三四頁）；而同案共犯陳中和亦供稱：一月十四日 下午我有打電話給丁○○，說我之前被侯祈旭欺負，我約丁○○在晚上十一點 多到興嘉公園的黃昏巿場去，要一起去理論，‧‧‧我只有約丁○○一個人， 並沒有約別人‧‧‧（九十訴字第二四六號卷第三六頁）。 ⑶綜上，實情應是同案共犯陳中和打電話約丁○○，丁○○再約戊○○、乙○○ 等人，而既然都無人約被告甲○○，焉何會有「因甲○○沒去，所以要咬甲○ ○」之理？
⑷嗣後於上開案件審理時，同案共犯戊○○、丁○○、乙○○、陳中和為附和彼 此所供情節，戊○○又供稱：（甲○○及詹顏賓二人並未爽約，為何你在警訊 中會說出這二個人？）是丁○○說陳中和也有約這二個人，所以我就也講這二 人；丁○○供稱：（為何在警訊中還有提到甲○○、詹顏賓？）是陳中和說詹 顏賓跟甲○○也有要去；乙○○供稱：（有提到要咬甲○○、詹顏賓？）‧‧ ‧因為丁○○說他們二人本來也要去等語。而陳中和乃又配合供稱：（你有跟 丁○○說你有約劉博凱、張正諺、甲○○、詹顏賓的事？）有等語（原審九十 訴字第二四六號卷第三二四頁至第三二八頁），但卻又供稱：（你到底有無約 劉博凱、張正諺、甲○○、詹顏賓這四人？）完全沒有約等語（同上卷第三二 八頁），前後對照，其等所供矛盾互見。
⒌再者，本案果如同案共犯戊○○、丁○○、乙○○等人上開所述，係為報復被告 陳中和「黃牛」，始故構陷被告甲○○與其餘同案共犯劉博凱、陳中和、張正諺 亦參與槍擊案等情，惟本案係被告陳中和遭侯祈旭持槍威嚇，所有之同案被告僅陳中和為受欺負人（即當事人），衡情焉有當事人未到場，而其他非當事人之同 案被告戊○○、丁○○、乙○○，即擅自持槍替爽約未到場之當事人進行報復、 射擊對方之理？何況，同案共犯戊○○、丁○○、乙○○等人苟係報復被告劉博 凱、陳中和、張正諺等人爽約而故意構陷，為何渠等迭於偵查、審理中均未提及 被告甲○○及另案被告詹顏賓等二人亦有何爽約之情事而故意誣陷之情況，有如 上述。甚且渠等於警訊、偵查中亦均明確指認被告甲○○及同案被告劉博凱、陳 中和、張正諺、詹顏賓均有參與本件之槍擊案。此外，依同案被告戊○○、丁○ ○所供，本件係因【對方有拿槍去抵住被告陳中和，同案被告黃士錡說要去找對 方理論，所以其就回去拿槍要防身，其帶了七把槍放在車上，就去找同案被告黃 士錡他們，因為他說打電話找不到被告陳中和，所以就說不要去了，因為不知道 對方在哪裡，之後我們就隨便逛，在路上遇到証人侯祈旭他們，是他們對我們先 開槍，其才開兩槍是對空鳴槍，但沒有朝告訴人開槍，沒有使人受重傷及殺人的 意思】等情（原審九十訴字二四六號卷節本第廿六頁、第三一頁至第三二頁；參 見本院九十一年度上更一字第四九六號判決第八頁－附於本院更一卷第一宗第一
０七頁後）。顯見本件係因同案被告陳中和遭証人侯祈旭等人持槍威嚇之事而起 ，與被告甲○○、另案被告張正諺及劉博凱並無關係，若果真同案共犯戊○○、 黃任錡、乙○○要報復陳中和【爽約】之事，衡情豈有連同被告甲○○及另案被 告張正諺、劉博凱一併誣陷之理！是同案共犯戊○○、丁○○、侯丞威等三人事 後翻供之供詞，顯與事實不符，為事後迴護之詞，已至為明確。 ㈢又同案共犯丁○○於第一次警訊時供述：伊上車後有人拿乙把手槍交伊，我並不 知道該批槍械是何人所提供等語（警訊Ａ卷第十八頁），同案共犯戊○○亦供稱 丁○○拿制式手槍等語（同上警卷第二頁）。證人即刑警林清雄於本院審理同案 被告戊○○等人之案件於調查時到庭結證：照正常情形來講，大部分人都拿一把 槍，如果帶二把手槍機率很高，但一把衝鋒槍一把手槍是不可能。伊也有質疑丁 ○○是否真持有一把衝鋒槍及一把手槍，因丁○○如此說就這麼紀錄等語（本院 九十一年度上訴字第七三號節本第一宗第二六０頁），由同案被告丁○○既僅持 有手槍，卻於第四次警訊時翻異前供謂伊同時持有手槍及衝鋒槍，有意迴護其他 同夥觀之，益證其後所供被告甲○○未參與本件犯行為不可採。 ㈣另本案果如同案共犯戊○○、丁○○、乙○○上開翻供後所述為真，則渠等亦翻 供指稱同案被告張正諺未參與槍戰云云，惟警方事後在被害人丙○○遭槍擊現場 所採集之檳榔渣【編號Ｄ】，經送驗結果與【被告張正諺之唾液型別相同】，有 內政部警政署刑事警察局九十年四月四日（九十）刑醫字第三九五四八號鑑驗書 在卷為憑（第一七九八號偵查卷節本第一三七頁）。而該編號Ｄ（即張正諺所嚼 ）之檳榔渣確係現嚼新鮮溼潤，且旁尚有青翠之包葉碎片，並非乾澀之檳榔渣， 有嘉義市警察局刑警隊支援偵辦案件勘查報告為憑，況若非槍擊當時所遺留於現 場之檳榔渣，而是已置於現場曠日，則經風吹、雨水沖刷及行人或自行車之輾壓 、踐踏或清潔隊員之清掃，鮮少有未吹、帶或掃離現場之情，是本件所採集之既 係新鮮溼潤之檳榔渣，應係槍擊當晚所遺留現場之物，應無疑義。足徵同案共犯 戊○○、丁○○、乙○○等人於警訊、偵查之供述應非子虛，且與事實相符，應 屬可採。
㈤被告甲○○另辯稱其縱有參與本案，亦無朝被害人射擊或致被害人於死之共同犯 意云云（本院上訴字第一二六八號卷第一六九頁至第一七０頁所附刑事辯護狀） ，參諸被害人丙○○之車輛右側車身有五處彈孔，右側乘客座玻璃破裂，有警方 拍攝之現場相片十二張可稽（原審九十訴字二四六號卷節本第七０頁至第七六頁 ），且現場遺留之彈殼五顆（附表壹編號二），證實為同案被告戊○○帶同警方 取出之衝鋒槍所發射（附表參編號五），而現場遺留之霰彈殼二顆（附表貳編號 六），為同案被告戊○○帶同警方取出之霰彈槍所發射（附表參編號四），有內 政部警政署刑事警察局九十年四月十六日刑鑑字第四○八八九號鑑驗通知書鑑驗 可稽（第一七九八號偵查卷節本第一七一頁、第一七二頁），且現場遺留之彈殼 二顆（附表貳編號二中編號三一、三二），證實為內政部警政署刑事警察局於陳 永昇住處查獲之衝鋒槍一支（附表陸編號一）所發射，有該局九十年六月十三日 九十刑鑑字第八二二四０號函可按（原審第二四六號卷節本第一九九頁），復由 告訴人丙○○之停車位置，及現場遺留之彈殼及子彈（附表壹編號二、三）在丙 ○○所停小客車位置斜對面之萬泰飯店前查獲，現場遺留之彈殼及霰彈（附表貳
編號二、六）係在告訴人丙○○所有小客車之前方電線桿處查獲，有原審督同當 時採證之警員溫明芳、李文福勘驗現場，製作之勘驗筆錄、現場圖及相片三張可 參（同上原審卷第二二三頁至第二二六頁），顯見被告甲○○等人係朝告訴人丙 ○○之車輛開槍，以致彈殼散落告訴人丙○○之車輛之斜對面及前方，至為明灼 。再者，依証人何志文於本院另案調查時所証「侯祈旭車原是銀色敞蓬賓士車， 後來換成白色ＢＭＷ」等語；及証人侯祈旭所証其車「確為白色ＢＭＷ車」等語 ，核與告訴人丙○○車輛為白色相符；再參酌被告甲○○等八人係因「証人侯祈 旭夥同他人持槍抵住被告陳中和威嚇」之事，而「持槍報復」，於本件案發時証 人侯祈旭又在案發現場附近等情觀之，則被告甲○○等八人於見告訴人車停在案 發地點時，「誤認該車輛為証人侯祈旭所有」，因而對該車輛持槍掃射，核之常 情亦無相悖之處。而告訴人丙○○於右揭時地遭槍擊倖免於難之事實，業據其指 訴詳盡（第三二一九號警卷第四九頁至第五一頁、第一七九八號偵查卷節本第一 五五頁至第一五六頁），並有案發現場照片可憑（原審九十年度訴字第二四六號 卷節本第六九頁至第八三頁）。告訴人因此造成槍傷併臉部多處異物內插、右眼 眼球破裂、左眼角膜裂傷之傷害，而告訴人於九十年一月十五日由嘉義基督教醫 院轉至成功大學急診，理學檢查發現頭臉部有六處之槍傷傷口，子彈已是碎片， 研判可能屬霰彈槍所致，右邊眼球破裂，左眼球角膜裂傷，其傷勢並無致命之可 能，目前眼角膜視力恢復有國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書、及該院九 十二年三月十七日（九十二）成附醫急診字第二二七七號函附卷可稽。按被告等 人持大量槍械駕車尋人報仇，因誤認被害人駕駛停靠在路旁之自用小客車，係仇 人侯祈旭所乘坐之車輛，明知持槍朝人體頭部射擊，將造成死亡之結果，被告竟 與同案共犯戊○○、丁○○、乙○○、詹顏賓、綽號「阿博」之劉博凱、綽號「 黑魚」之陳中和、綽號「阿豬」（或「阿弟」）之張正諺等人，持槍肆意掃射停 放在路旁之車牌號碼ＴＮ─六六二九號自小客車內駕駛座上之告訴人丙○○，並 因而受有前揭之重傷害，雖被告等八人所認識者與實際所發生者，不相一致而發 生「客體錯誤」之情事，但其均在「殺人」之同一犯罪構成要件範圍以內自不待 言，參諸被告等八人所持槍械數量及火力之強大，並其等當場射擊之子彈數，顯 見渠等殺意之堅，視人命如草芥，渠等有殺人故意至明。 ㈥扣案之槍、彈經鑑定後，確分屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第 二款、第三款所稱之衝鋒槍、手槍、獵槍（霰彈槍部分）、其他可發射金屬或子 彈具有殺傷力之各式槍砲（改造玩具手槍、仿造轉輪手槍部分）、子彈，且均有 殺傷力，部分槍、彈經比對證實確供本案犯罪所用，亦有各該附表所示之鑑驗通 知書及搜索扣押證明筆錄、照片可稽（偵字第一七九八號偵查卷節本第六五頁至 第六七頁、第一二三頁至第一二八頁、第一五六頁至第一五九頁、第一六九頁至 第一七二頁；原審第二四六號卷節本第四三頁至第四四頁）。 ㈦至目擊證人何志文於嘉義地方法院九十年訴字第二四六號案供稱：「當時我在快 樂PUB 外與人聊天，我聽到槍聲，約有五、六十聲，我就從紅磚人行道跑到馬路 上看發生什麼事，看到一輛BMW的轎車及帆布車，距離我大概有五、六十公尺， 正緩緩前行，然後BMW轎車後座靠駕駛座側的窗戶搖下來，有人伸手拿槍出來開 槍，有三隻手伸出來拿了三支槍開槍，坐在最靠窗的那個人我認識，綽號叫「阿
國。，‧‧，帆布車也有人開槍，不過有帆布蓋著，只看到開槍發出的火光，沒 看到是什麼人開，阿國拿的是短槍。除了駕駛座外，其他每個車窗都有一隻手伸 出來，各拿一支短槍開槍」等語（上開卷節本第一四五頁至第一四七頁），證人 侯祈旭於該案證稱：「當時我在時代PUB ，有人來店裡開槍，我衝出去看就看到 一部BMW 轎車，開完槍後很快駛過，車號碼我記得是三Ｋ－五六九一。」（同上 卷節本第一四三頁）（另見第六四一號警卷第四頁正面、第五頁反面、第六頁正 反面，第一七九八號偵查卷節本第一五一頁正面、第一五二頁正面、第一六三頁 正面至一六四頁正面，第五四號偵查卷第四七頁正反面、第五五頁、第五八頁反 面至五九頁反面、第六二頁，原審卷一第二二七、二二八頁），參諸證人何志文 、侯祈旭等人所稱其等於案發時所在之位置，實際上距離案發地點有一百多公尺 ，有嘉義巿警察局九十三年二月廿四日以嘉巿警刑五字第０九三００三四００八 號函檢送之現場圖在卷可參（本院上更一卷第一宗第一八三頁），且時值日落時 間較早之冬天凌晨零時十分許，天色已黑，視線不佳，渠等理應無法看清楚一百 多公尺外之車牌號碼、車上乘客為何人及手持何槍械，始合常理，是伊二人上開 所證應係附和同案被告戊○○、丁○○、乙○○於警訊所供情節至明，雖不足採 ，惟其所述情節與事實大致相符，縱令排除上開證據，因本件事證已明，有如上 述，亦無從為有利於被告之認定。況依證人之位置距離應可看出被告等八人係搭 乘幾部車輛到現場，參以被告連同其餘同案被告共計八人，並攜有大量槍械等情 ，被告等八人係搭乘二部車輛到現場始合常理。故同案共犯戊○○、丁○○、乙 ○○所供僅駕駛一部帆布貨車云云，顯與常情不符而無足採。 ㈧證人即雲林縣議會議員林再添及其服務處職員劉昇益於檢察官偵查中業已結證稱 不知何時發生槍擊案，亦不知被告有無涉案，更不知案發當日被告人在何處，無 法證明被告不在場等語（第五四號偵查卷第一０六頁正反面、第一一一頁正面至 一一二頁反面、第一一四頁正面至一一六頁反面），是被告辯稱當時在證人林再 添之服務處玩牌云云，尚難採信。
㈨被告經原審函請移送機關採集其口腔細胞檢體、指紋，囑託內政部警政署刑事警 察局鑑定後，雖認槍擊現場扣案之菸蒂、檳榔渣與作案槍、彈留存之指紋非來自 被告，有該局鑑驗書兩件可佐（原審卷第一宗第一九二頁至第一九五頁、第一九 七頁至第一九九頁），然本案供被告及共犯執持之槍、彈數量甚夥，移送機關在 槍擊現場僅扣得少許槍彈，且被告於案發時未必即曾抽菸或食用檳榔，又一般液 態之生物檢體，經快速陰乾後，在室溫保存，一年以內應可作ＤＮＡ檢測，惟放 置時間越久，檢出率將逐漸下降一節，有法務部法醫研究所九十年十月三十一日 法醫所九十清字第二０七二號函可參（原審九十年度訴字第二四六號卷節本第二 九八至三０一頁），被告到案日距案發日既已逾一年，是前開鑑驗書至多僅能證 明槍擊現場扣得之該部分槍彈非被告親自持有，或被告當日未丟棄菸蒂、吐檳榔 渣，但不能據此即認定其不在場。
㈩綜上論述，被告所辯，應屬事後卸責之詞，不值採信，事證明確，其犯行堪以認 定。
三、被告甲○○未經許可，持有具殺傷力之衝鋒槍、手槍、霰彈槍、改造玩具手槍、 仿造轉輪手槍、子彈而殺人未遂，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條
第四項之未經許可持有衝鋒槍罪、未經許可持有手槍罪，第八條第四項之未經許 可持有獵槍罪（按霰彈槍屬獵槍，公訴意旨未予區分，認此部分亦犯同條例第七 條第四項罪名，就此部分起訴法條應予變更）、第十二條第四項未經許可持有子 彈，刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪。公訴意旨認被告等八人持 槍射擊，並致告訴人重傷害，係犯刑法第二百七十八條第一項重傷害罪，尚有未 洽，惟起訴之社會基本事實相同，本院自得併予審理，並變更起訴法條。再被告 與戊○○、丁○○、乙○○、詹顏賓、劉博凱、陳中和、張正諺等八人間就上揭 犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均依共同正犯論處。被告等八人以一持有 行為，同時持有如附表壹至肆所示之槍枝、子彈，係一行為而觸犯數罪名，為想 像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可持有衝鋒槍罪處斷。 被告所犯未經許可持有衝鋒槍與殺人未遂二罪間，有方法結果之牽連關係，依刑 法第五十五條之規定，應從一重之殺人未遂罪處斷。再被告已著手於前揭殺人行 為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之規定減 輕其刑。
四、原審以被告罪証明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查㈠被告所犯未經許可持有 衝鋒槍與殺人未遂二罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定， 應從一重之殺人未遂罪處斷，原審論以數罪併罰，尚有未洽。㈡同案被告戊○○ 持有如附表捌之編號一之手指虎係其個人持有，不能證明供本件殺人未遂犯行所 用且被告與其共同持有，此部分不在被告犯行之內，不應沒收，原判決就附表捌 編號一手指虎為沒收，亦有未洽。附表捌其餘部分與附表玖相同，原判決宣告沒 收，僅屬重復，尚無違法。㈢附表肆槍枝、子彈，經與嘉義市警察局第一分局九 十年一月十六日嘉市警一刑字第一五○號案件所採彈頭、彈殼比對，未發現有特 徵紋痕相吻合者，不能證明係本案所用槍枝，不應宣告沒收，原判決予以沒收， 亦有未合。㈣依現場位置圖所示，證人何志文、侯祈旭等人當時所在之位置，實 際上距離案發地點有一百多公尺，有如前述，依當時天候及凌晨時分，當無法看 清楚一百多公尺外之車輛款式、車牌號碼及車上乘客為何人併手持何物等情，原 審逕採為不利於被告之證據，亦有欠妥。㈤被告持槍尋隙，誤認被害人為仇人侯 祈旭，其行為固屬不法，惟因侯祈旭等人挑釁在先，而被告等誤以為該車係侯祈 旭等人所乘之車輛，而予以攻擊，所為尚有可恕之處，且共犯詹顏賓業經判處有 期徒刑六年確定，其他共犯除戊○○因持有槍枝與殺人未遂係數罪併罰，殺人部 分經判處有期徒刑六年外，共犯劉博凱、陳中和、張正諺均判處有期徒刑六年， 基於衡平原則，原審量處殺人部分八年六月，尚嫌過重，被告上訴意旨否認犯罪雖無理由，但原判決既有上開可議之處，顯屬無可維持，自應由本院予以撤銷改 判。爰審酌被告之素行資料、僅因朋友與人發生細故，即共同持槍於街道上任意 開槍掃射，手段凶殘，犯罪後否認犯行，顯見毫無悔意之態度，及公訴人具體求 處有期徒刑九年，但本件實因陳中和與案外人侯祈旭之糾紛，而引發此次事端， 且衡之同案共犯經本院分別判處殺人未遂部分有期徒刑六年，公訴人求處有期徒 刑九年，與同案共犯丁○○等人經量處之徒刑，顯有失衡等一切情狀，量處有期 徒刑六年，以示懲儆。
五、扣案之如附表玖所示之槍枝、未經試射之子彈、衝鋒槍所使用之彈匣二個及滅音
器一個所 (屬該衝鋒槍之配件），均為違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一 款規定沒收之。至於附表壹編號一手指虎為戊○○所有，非供本件犯罪所用，附 表壹編號二所示彈殼五顆、附表貳編號二所示彈殼三十三顆、附表貳編號六所示 霰彈殼三顆，已不具殺傷力，非違禁物，又非被告戊○○等供犯罪所用之物，附 表貳編號三所示子彈一顆、附表伍編號二所示子彈五顆中之二顆，因已試射，並 無剩餘，附表壹編號四所示霰彈墊片、附表貳編號四所示銅片一片、附表貳編號 五所示鉛塊一片，均非屬違禁物，且非供被告等犯罪所用，不另宣告沒收。附表 肆、伍之槍枝、子彈，附表陸編號（二）、（三）之子彈及（四）之彈匣七個（ 衝鋒槍使用之彈匣除外），附表柒之槍彈均為戊○○個人持有，不能證明係供本 件犯罪之用，應由戊○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（本院九十一年上更一 字第四九二號）沒收，爰均不諭知沒收。
六、按槍砲彈藥刀械管制條例已於九十年十一月十四日修正公布施行，已刪除第十九 條強制工作之規定，而依據刑法第二條第二項規定，保安處分，適用裁判時之法 律，則本件不得再依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十九條之規定宣告強制工作 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項、刑法第十一條前段、第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 楊 明 章
法官 顏 基 典
法官 沈 揚 仁
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 李 梅 菊
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十七 日
附錄法條：
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表壹：
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│編號│名稱 │數量 │槍枝管制號碼及說明 │
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│一 │手指虎 │一只 │為槍砲彈藥刀械管制條例│
│ │ │ │所稱之刀械 │
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│二 │制式口徑九釐米已擊發彈殼 │五顆 │經鑑定比對，其彈底紋痕│
│ │ │ │特徵相吻合，為同一槍枝│
│ │ │ │所擊發 │
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│三 │制式口徑九釐米子彈 │一發 │具殺傷力 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼────────────────┼───┼───────────┤
│四 │霰彈墊片 │一個 │口徑 12GAGUE霰彈內之塑│
│ │ │ │膠填充物 │
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┌───────────────────────────────────┐
│一、編號一經嘉義市警察局九十年三月二十六日九十嘉市警保字第二四五七三號│
│ 鑑定在案（第一七九八號偵查卷節本第一二二頁）。 │
│二、編號一係九十年三月十四日下午四時四十分在臺南縣新營市○○路一四六之│
│ 一號前，於車牌號碼三Ｋ－五六九一號小客車內扣得（第三二一九號警卷第│
│ 五七至五八頁）。 │
│三、編號二至四經內政部警政署刑事警察局九十年二月十四日刑鑑字第一二四九│
│ 四號鑑驗通知書鑑驗在案（原審卷一第八二頁） │
│四、編號二至四係九十年一月十五日凌晨一時在嘉義市○○路萬泰大樓前扣得。│
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附表貳：
┌──┬────────────────┬───┬───────────┐
│編號│名稱 │數量 │槍枝管制號碼及說明 │
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│一 │義大利 TANFOGLIO廠製COMBAT型制式│一把 │0000000000號│
│ │口徑九釐米半自動手槍 │ │具殺傷力 │
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┌──┬────────────────┬───┬───────────┐
│二 │制式口徑九釐米子彈已擊發彈殼 │三十三│編號 1至15係編號一半自│
│ │ │顆 │動手槍所擊發 │
│ │ │ │編號16至20係A槍所擊發 │
│ ││ │編號21至25係B槍所擊發 │
│ │ │ │編號26至28係C槍所擊發 │
│ │ │ │編號29至30係D槍所擊發 │
│ │ │ │編號31至32係E槍所擊發 │
│ │ │ │編號33係F槍所擊發 │
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│三 │制式口徑九釐米子彈 │一發 │具殺傷力 │
│ │ │ │業已試射鑑定用罄 │
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│四 │銅片 │一片 │制式銅包衣彈頭之銅包衣│
│ │ │ │碎片 │
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│五 │鉛塊 │一片 │制式銅包衣彈頭之鉛心 │
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┌──┬────────────────┬───┬───────────┐
│六 │霰彈殼 │三顆 │制式 12GAUGE已擊發霰彈│
│ │ │ │殼，其中二顆彈底紋痕特│
│ │ │ │徵均相符合 │