臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上更㈠字第二七號
上訴人即附
帶被上訴人 日盛證券股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 丁○○
複 代理人 甲○○
附帶上訴人 乙○○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年八月三十一日台灣台中
地方法院八十九年度重訴字第一三三號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，
經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年二月二十四日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴人日盛證券股份有限公司之上訴駁回。
原判決除主文第一項及該部分假執行之宣告暨命周宗瀚負擔訴訟費用之裁判外，均廢棄。
附帶被上訴人日盛證券股份有限公司應就原判決主文第一項所命給付與周宗瀚負連帶給付責任。
第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。本判決第三項，於附帶上訴人以新台幣貳佰伍拾萬伍仟元為附帶被上訴人日盛證券股份有限公司供擔保後，得假執行；但附帶被上訴人日盛證券股份有限公司如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣柒佰伍拾壹萬貳仟零陸拾元為附帶上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張如下：（一）第一審共同被告周宗瀚為上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）之營業員，自 八十六年八月三十日起至同年十月二日止，未經被上訴人之同意，擅自偽造載 明被上訴人之帳號、欲出賣股票種類、出賣價額等資料之出賣股票委託書，交 付上訴人之電腦輸入人員輸入電腦撮合交易，以此方式盜賣被上訴人所有日月 光半導體製造股份有限公司（下稱日月光公司）股票共計五十三張、大華證券 股份有限公司（下稱大華公司）股票計一百張。該盜賣股票所得之款項新台幣 （下同）一千六百四十三萬九千九百三十二元，均自動存入台中商業銀行第0 000000000000號被上訴人之活期儲蓄存款帳戶內，周宗瀚為取得 該筆款項，利用被上訴人置於該銀行設於上訴人公司之櫃檯內之活期儲蓄存款 存摺，先偽刻被上訴人之印章一枚，復持該存摺及偽刻之印章，自八十六年八 月三十日起至十一月十七日止，偽填取款憑條將被上訴人帳戶內原有存款三百 八十一萬零六十八元連同上開盜賣股票所得款項，共計二千零二十五萬元，轉 帳至訴外人劉時雍之活期儲蓄存款帳戶內，再由周宗瀚領取花用。其間周宗瀚 以被上訴人名義偽填存摺補發申請書，並於其上偽造被上訴人之印文再持之交 付上訴人，申請補發被上訴人於該公司帳號00000000000號之証券 集中保管存摺。同年九月間，被上訴人因久未收到上訴人公司之買賣股票對帳
單，乃向周宗瀚詢問，周宗瀚恐其盜賣股票之事為被上訴人察覺，在上訴人公 司內，利用電腦影印剪貼後列印之方式偽造與原買賣資料不相同之上訴人公司 有價証券買賣對帳單一份，並於同年十二月一日交付被上訴人查核。嗣經被上 訴人發覺，周宗瀚先後返還一千二百七十三萬七千九百四十元，惟仍有七百五 十一萬二千零六十元未還。周宗瀚之上開行為均係因執行職務自體、及在客觀 上足認為與其執行職務有關，而不法侵害被上訴人之權利，雖其為自己利益所 為，亦屬之。上訴人為其雇用人，依民法第一百八十八條第一項規定，自應負 連帶賠償責任。並依八十八年四月二十一日修正之民法第二百十三條第三項規 定，先位聲明請求給付金錢七百五十一萬二千零六十元，以代回復原狀；如不 能以給付金錢，以代回復原狀；則備位聲明請求回復原狀即返還股票。被上訴 人所受七百五十一萬二千零六十元之損害，以日月光股票被盜賣時之單價一百 四十一元部分，折算股票為三萬三千股；單價一百五十三元部分折算為一萬八 千八百二十一股，合計五萬一千八百二十一股（即值七百五十一萬二千零六十 元）；扣除原審判准之日月光股票二萬四千二百十八股，上訴人仍應再給付被 上訴人日月光股票二萬七千六百零三股及如備位聲明之配股；至於對大華證券 公司股票部分則減縮不請求。
（二）周宗瀚盜賣系爭股票，係無代理權人所為之行為，被上訴人不承認其行為，故 其出賣行為，對被上訴人不生效力。雖其將賣得之股款一千六百四十三萬九千 九百三十二元，存入被上訴人上開帳戶，對被上訴人言，係無法律上之原因。 惟該一千六百四十三萬九千九百三十二元，連同被上訴人帳內原有之三百八十 一萬零六十八元，全數被周宗瀚盜刻印章盜領完畢。則被上訴人對上開股款既 不知無法律上之原因，復因遭周宗瀚盜領而不存在，自亦免負返還責任。且被 上訴因請求權競合，得對台中商銀或上訴人擇一請求賠償，茲逕選擇對上訴人 為本件之請求，於法並無不合。又本件被上訴人係將其銀行存摺置放於台中商 銀設於上訴人公司之銀行櫃檯放置存摺之處所，被上訴人既未將印章、股票集 中保管存摺及銀行存摺交付與周宗瀚保管，顯已予以注意，即無與有過失之可 言。
（三）被上訴人係依民法第一百八十八條第一項規定請求上訴人與其受雇人周宗瀚負 連帶賠償責任。兩造間並無雙務契約法律關係存在；且附帶上訴人依修正民法 第二百十三條第三項、及修正債編施行法第十二條規定為金錢賠償之請求，為 法之所許。再被盜賣之系爭股票交割款一千六百四十三萬九千九百三十二元， 已被周宗瀚盜領而不存在，依民法第一百八十二條第一項規定，被上訴人已免 負返還，或償還價額之責任，則上訴人自無請求被上訴人給付之權利，其主張 扣抵，或給付之同時履行，均無理由。
（四）聲明部分：
１、被上訴人於原審聲明部分，求為判決：
（１）先位聲明：上訴人應與周宗瀚連帶給付上訴人七百五十一萬二千零六十元，及 自八十六年十一月十八日起算之法定遲延利息。（２）備位聲明：上訴人應與周宗瀚連帶給付上訴人日月光公司股票五十三張（即五 萬三千股），及按八十六年度盈餘每一千股配發二百十股，公積每一千股配發
一百七十股，按八十七年度盈餘每一千股配發六百股，公積每一千股配發一百 十股，按八十八年度盈餘每一千股配發七十八股，公積每一千股配發二十九股 之比率，計付配股；另應連帶給付上訴人大華公司股票一百張（即十萬股）， 及按八十七年度每一千股配發三百股，按八十八年度每一千股配發一百股、現 金二百元之比率，計付配股及股利。如無實物時，均按給付時之時價，折付現 款。
（第一審判命第一審共同被告周宗瀚應給付被上訴人七百五十一萬二千零六十 元，及自八十七年九月三十日起算之法定遲延利息。上訴人應給付被上訴人日 月光公司股票二萬四千二百十八股，及按八十六年度盈餘每一千股配發二百十 股，公積每一千股配發一百七十股，按八十七年度盈餘每一千股配發六百股， 公積每一千股配發一百十股，按八十八年度盈餘每一千股配發七十八股，公積 每一千股配發二十九股之比率，計付配股。暨大華證券股份有限公司股票四萬 五千六百九十四股，及按八十七年度每一千股配發三百股，按八十八年度每一 千股配發一百股、現金二百元之比率，計付配股及股利。如無實物時，應以給 付時之市價，折付新台幣。並駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提 起上訴；被上訴人就其敗訴部分中關於先位聲明請求上訴人應給付被上訴人七 百五十一萬二千零六十元及自八十七年九月三十日起算之法定遲延利息；備位 聲明中請求上訴人應與第一審共同被告周宗瀚再連帶給付被上訴人日月光股票 二萬七千六百零三股及按八十六年度盈餘每一千股配發二百十股，公積每一千 股配發一百七十股；八十七年度盈餘每一千股配發六百股，公積每一千股配發 一百十股；八十八年度盈餘每一千股配發七十八股，公積每一千股配發二十九 股比率計付配股部分提起附帶上訴；至於請求如無實物應以給付時之市價折付 新台幣部分於提起附帶上訴後，嗣又撤回。另請求大華公司股票敗訴部分則減 縮不請求。又第一審共同被告周宗瀚對其敗訴部分；及被上訴人先位聲明中請 求第一審共同被告周宗瀚遲延利息敗訴部分，暨請求被上訴人超過八十七年九 月三十日起算之遲延利息之敗訴部分，均未據聲明不服，各已告確定）。２、被上訴人附帶上訴聲明部分：求為判決：
（１）先位聲明：⑴原判決關於附帶上訴人敗訴部分廢棄；⑵附帶被上訴人應與周宗 瀚連帶給付附帶上訴人七百五十一萬二千零六十元及自八十七年九月三十日起 至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⑶第一、二審及發回前第三審訴 訟費用均由附帶被上訴人負擔；⑷附帶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。（２）備位聲明：⑴原判決關於附帶上訴人敗訴部分廢棄；⑵附帶被上訴人應與周宗 瀚再連帶給付附帶上訴人日月光半導體製造股份有限公二司股票二萬七千六百 零三股及按八十六年盈餘每一千股配發二百十股，公積每一千股配發一百七十 股：八十七年盈餘每一千股配發六百股，公積每一千股配發一百十股；八十八 年盈餘每一千股配發七十八股，公積每一千股配發二十九股比率計付配股，如 無實物應以給付時之市價折付新台幣；⑶第一、二審及發回前第三審訴訟費用 均由附帶被上訴人負擔；⑷附帶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。３、被上訴人答辯聲明：（１）上訴駁回；（２）第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、上訴人則以：被上訴人早於八十一年七月即已開戶買賣，非市場新手，對交易流
程知之甚明；上訴人公司均按月寄送對帳單，為被上訴人於鈞院前審審理時承認 ，佐以周宗瀚於鈞院前審審理時坦承被上訴人全權委託其買賣，是被上訴人對其 交易實難諉為不知，故周宗瀚並無盜賣被上訴人股票之情事，刑事判決認定之事 實有誤。退步言之，縱如被上訴人主張該等股票係為周宗瀚盜賣，然被上訴人發 覺後，竟未要求周宗瀚返還股票，反以周宗瀚賣出股價為計算基礎，接受周宗瀚 先後交付之一千二百七十三萬七千九百四十元，被上訴人接受且未主張周宗瀚返 還股票之行為，實已事實行為承認此一無權處分行為。雖其後因周員無力繼續清 償，仍不容被上訴人事後否認而失效。且被上訴人同意並收受周宗瀚以賣出股價 為計算基礎先後交付之一千二百七十三萬七千九百四十元，於民事法律之評價上 應為雙方意思表示合致之「和解契約」，縱事後未依原訂『和解』契約履行時， 被上訴人亦不得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求履行賠償之義務。本件 姑不論被上訴人係全權委託周員買賣股票，並無盜賣股票情事，損害自與股票買 賣無關；且被上訴人主張遭周宗瀚盜賣股票之賣出價金，上訴人公司均依規定全 數匯入被上訴人開立於台中商銀之帳戶內；被上訴人既已受有股票價金，即未受 有任何損害，由此足證被上訴人之損害與股票買賣無關。更者，依被上訴人主張 其款項係遭周宗瀚以被上訴人留於台中商銀櫃檯之存摺，及盜刻之被上訴人印章 ，向銀行盜領所得。而周宗瀚之偽造印章，並非賣出股票之必然結果，二者各為 獨立之行為。若無偽造之印章，縱有盜賣股票之情，款項仍無法領取；而縱有偽 刻印章，如銀行行員確實核對印鑑，發現偽刻之事實，周宗瀚亦無法領取款項， 故由此可證，被上訴人之損害乃另源於銀行與周宗瀚間之領款行為，與股票是否 遭人盜賣間無相當因果關係。而周宗瀚之職務為受託買賣有價證券，盜刻印章領 款為其個人犯罪行為，與職務無關，故上訴人無庸負僱用人連帶賠償責任。再依 被上訴人之主張，周宗瀚乃係竊取被上訴人置於台中商銀櫃檯內之銀行帳戶存摺 ，並盜刻印章，依此偽造取款條盜領款項。由此可知，周宗瀚之得向銀行領取款 項乃因被上訴人將銀行帳戶存摺置於銀行櫃檯，給予周宗瀚可乘之機，令其得以 存摺及偽刻之印章領款，故被上訴人就其所受損失顯與有過失。而銀行櫃檯又屬 台中商銀獨立管理區域，非上訴人公司可得管理，亦無從管理，故周宗瀚就此所 為之行為自非上訴人公司可得加以監督及注意之範圍，依民法第二百十七條第一 項及民法第一百八十八條第一項但書規定，上訴人公司自無庸負賠償責任。再退 步言之，縱鈞院審理結果認上訴人公司就被上訴人之損失應負僱用人賠償責任， 惟上開股票賣出價款業已悉數撥款予被上訴人，故如被上訴人主張該等股票受有 損害，請求上訴人公司以金錢賠償，則上訴人主張同時履行抗辯，認應扣抵上訴 人公司已給付予被上訴人之款項一千六百四十三萬九千九百三十二元；如係請求 返還股票，則被上訴人自應為對待給付，返還上訴人公司已給付之價款等語，資 為抗辯。上訴聲明：（一）原判決關於上訴人敗訴部份廢棄；（二）前項廢棄部 份請求駁回被上訴人第一審之訴；（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用均 由被上訴人負擔；（四）如獲不利判決，上訴人願供擔保，請求准免予假執行。 附帶上訴答辯聲明：先位聲明：（一）請求駁回附帶上訴；（二）附帶上訴訴訟 費用由附帶上訴人負擔；（三）如獲不利判決，附帶被上訴人願供擔保，請求准 免予假執行。備位聲明：（一）請求駁回附帶上訴；（二）附帶上訴訴訟費用由
附帶上訴人負擔；（三）如獲不利判決，附帶被上訴人願供擔保，請求准免予假 執行。
三、被上訴人主張第一審被告周宗瀚為上訴人之營業員，自八十六年八月三十日起至 同年十月二日止，未經被上訴人之同意，擅自偽造載明被上訴人之帳號、欲出賣 股票種類、出賣價額等資料之出賣股票委託書，交付上訴人之電腦輸入人員輸入 電腦撮合交易，以此方式盜賣被上訴人所有日月光公司之股票共計五十三張及大 華公司股票計一百張。因該盜賣股票所得之款項均自動存入台中商業銀行第00 00000000000號被上訴人之活期儲蓄存款帳戶內，周宗瀚為取得該筆 款項，利用被上訴人置於該銀行設於上訴人公司之櫃檯內之活期儲蓄存款存摺， 先偽刻被上訴人之印章一枚，復持該存摺及偽刻之印章，連續於八十六年八月三 十日、九月二日、九月四日、九月十二日、九月十七日、九月十八日、十一月十 三日、十一月十七日將偽填取款憑條交付台中商業銀行儲蓄部承辦人員，分別將 被上訴人帳戶內之存款一百八十萬元、三百萬元、四百五十萬元、二百八十萬元 、二百七十萬元、三百三十萬元、一百萬元、一百一十五萬元轉帳至劉時雍活期 儲蓄存款帳戶內由周宗瀚取得花用，合計冒領被上訴人存款帳戶內之存款共計二 千零二十五萬元。其間周宗瀚於八十六年九月一日，以被上訴人名義偽填存摺補 發申請書，並於其上偽造被上訴人之印文再持之交付上訴人，申請補發被上訴人 於該公司帳號00000000000號之証券集中保管存摺。同年九月間，被 上訴人因久未收到上訴人公司之買賣股票對帳單，乃向周宗翰詢問，周宗瀚恐其 盜賣股票之事為被上訴人察覺，在上訴人公司內，利用電腦影印剪貼後列印之方 式偽造與原買賣資料不相同之上訴人公司有價証券買賣對帳單一份，並於同年十 二月一日交付被上訴人查核。嗣經被上訴人發覺，周宗瀚先後返還一千二百七十 三萬七千九百四十元，惟仍有七百五十一萬二千零六十元未還等事實，業據周宗 瀚於所涉偽造文書等刑事案件歷次偵審中自白不諱。而周宗瀚自八十六年五月至 八十七年十一月間，除盜賣上訴人系爭股票外，並盜賣其他客戶施明輝、楊福村 、張樹吉、張月雀等人之股票，合計十一萬二千七百股，金額總計四千七百六十 萬二千零六十一元之事實，亦迭經周宗瀚於刑事法庭自白無訛；並經本院刑事庭 以八十八年度上訴字第二六○二號，據以判處周宗瀚有期徒刑二年四月確定在案 等情，亦據本院調取上開刑事卷全卷審閱無訛。而周宗瀚於本件原審亦自認：「 股票是我盜賣沒錯，刑事判決我有上訴，理由是判太重，對刑事判決認定事實沒 有意見」等語（見原審卷第一一三頁），自堪認被上訴人上開主張為真實。四、按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法 院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎，最高法院二十六年上字第 八○五號著有判例。又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符 或經他造同意者，始得撤銷，民事訴訟法第二百七十九條第三項亦定有明文。故 當事人在第一審之自認，未經合法撤銷，自不能更為反對之主張。本件被上訴人 於原審起訴主張其所有上開股票及存款，於上揭時地，遭上訴人所僱之營業員即 第一審被告周宗瀚所分別盜賣及盜領，嗣後僅返還部分金額，尚有七百五十一萬 二千零六十元未償還之事實，為第一審被告周宗瀚於原審自認在卷。且周宗瀚於 所渉偽造文書等刑事案件審理中亦承認連續盜賣上訴人所有系爭股票無訛，並經
本院刑事庭以八十八年度上訴字第二六○一號判處有期徒刑二年四月確定在案， 已如上述。周宗瀚對於原審依其自認上開盜賣股票及盜領存款之事實，而判命其 應給付被上訴人七百五十一萬二千零六十元及法定利息後，對原審判決並未聲明 不服而告確定。嗣因上訴人提起上訴，經發回前本院前審以證人身分傳訊周宗瀚 ，周宗瀚於發回前本院前審第一次準備程序之初亦陳述：「（法官提示原審刑事 判決附表四，乙○○之股票五筆，是你資賣？有無委託你賣？）是的，沒有委託 我賣。」等語（見發回前本院前審卷第四二頁）。嗣經法官訊問被上訴人不在台 灣如何買賣股票？始稱：「「她（按指被上訴人）人在加拿大，她大約有二千萬 元資金存在戶頭內，委託我買賣股票，買賣全由我決定，事後再向她報告」、「 她委託我買賣股票，無書面契約，以口頭約定、買賣股票之利益或虧損歸她，我 是賺業續獎金，大約是八十五年七、八月委託我，到本件發生約一年，她在國外 或國內均由我自行填單買賣，如買進超過一千萬元，才於事後電話告訴她，少就 沒有」「她打電話（按指在國外打電話）是詢問股票買賣情形，並不是掛單」「 她是經高士皮包行太太介紹認識的，因我對股票操作有專業知識而信任我」「她 有對帳單可以看清楚她股票買賣情形」「我因盜領金錢，是違背良心是因需要錢 用」（見發回前本院前審卷第四二、四三、六四、二五○、二五一頁）等語。足 證周宗瀚嗣於發回前本院前審所為上開陳述，並非基於撤銷於原審所為自認而為 之陳述；亦即第一審被告周宗瀚對其於原審所為之上開自認，並未經合法撤銷， 揆諸前開說明，自不得更為反對之主張，該自認有拘束兩造及本院之效力；本院 並應認第一審被告周宗瀚自認之事實為真，而以之為裁判之基礎。是上訴人抗辯 第一審被告周宗瀚係受被上訴人委託自行填單買賣股票，並無盜賣被上訴人股票 情事云云，自不足採。
五、按受僱人因執行職務，不法侵害他人權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償 責任，民法第一百八十八條第一項定有明文，而所謂受僱人因執行職務不法侵害 他人之權利，不僅指受僱人執行其所命令，或委任之職務自體，或執行職務所必 要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即職務上予以機會之行為及與執行職 務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法 侵害他人之權利者，就令其係為自己利益所為，亦應包括在內。（最高法院八十 六年台上字第一四九七號判例參照）。證券營業員乃係受客戶委託，代為買賣證 券之人，故買賣股票屬證券營業員之職務行為；本件第一審共同被告周宗瀚為上 訴人之證券營業員，竟利用其職務上之機會，自八十六年八月三十日，至同年十 月二日，未經被上訴人同意，盜賣被上訴人所有日月光公司股票共計五十三張、 大華公司股票計一百張，周宗瀚之上開行為均係因執行職務自體及在客觀上足認 為與其執行職務有關，而不法侵害被上訴人之權利，雖其為自己利益所為，亦屬 之，揆諸上開說明，上訴人為其雇用人，依民法第一百八十八條第一項規定，自 應就周宗瀚盜賣被上訴人股票致生被上訴人之損害，依法負連帶賠償責任。上訴 人以：本件被上訴人之損害發生於周宗瀚盜刻印章向銀行領款，其為周員個人之 犯罪行為，非周員之職務行為，故上訴人無庸負僱用人連帶賠償責任云云，顯無 理由。
六、按負損害賠償責任者，應回復他方損害發生前之原狀。第一項情形，債權人得請
求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀；八十八年四月二十一日修正之民 法第二百十三條第三項定有明文。又修正民法債編施行法第十二條規定：「修正 之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而 應回復原狀者，亦適用之」。準此本件損害賠償之訴，被上訴人請求給付金錢， 以代回復原狀，自無不合。次按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者 ，如清償人所提出之給付不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵 充之債務，民法第三百二十一條亦定有明文。本件第一審被告周宗瀚盜賣被上訴 人所有日月光股票五萬三千股（即五十三張）、大華證券股票十萬股（即一○○ 張），致被上訴人受有損害；而被上訴人所受損害額為周宗瀚盜賣當時上開股票 之交易價額共一千六百四十三萬九千九百三十二元；此有上訴人買賣對帳單影本 在卷可稽。是被上訴人依修正民法第二百十三條第三項之規定，請求上訴人與周 宗瀚連帶賠償盜賣股票所得一千六百四十三萬九千九百三十二元之損失，以代股 票，自無不合。又周宗瀚盜賣上開股票之交割款共一千六百四十三萬九千九百三 十二元，自動存入被上訴人開立之台中商銀0000000000000號活期 儲蓄存款帳戶內；連同被上訴人原帳戶內存款三百八十一萬零六十八元，兩者合 計二千零二十五萬元，全部被周宗瀚盜領。周宗瀚嗣雖清償一千二百七十三萬七 千九百四十元，惟周宗瀚於發回前本院前審陳明：「一共盜領了二千零二十五萬 元，其中私人存款三百八十一萬零六十八元，股票錢共一千六百四十三萬九千九 百三十二元，我已還一千二百七十三萬七千九百四十元，先抵償私人存款三百八 十一萬零六十八元，還股款八百九十二萬七千八百七十二元，尚欠七百五十一萬 二千零六十元，八百九十二萬七千八百七十二元依出賣之順序抵償股價，即先抵 第一、二筆日月光股票，再抵三、四、五筆大華股票（見發回前本院前審卷第四 十三頁）。則周宗瀚嗣後清償之一千二百七十三萬七千九百四十元，既指定先抵 充被上訴人上開帳戶內原有存款三百八十一萬零六十八元債務，扣除後仍有八百 九十二萬七千八百七十二元；上開餘款再抵償盜賣股票之金額一千六百四十三萬 九千九百三十二元，尚欠七百五十一萬二千零六十元未為清償。則被上訴人請求 上訴人與第一審被告周宗瀚連帶賠償被上訴人七百五十一萬二八千零六十元，即 屬有據。
七、按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認對於本人，不生效 力，民法第一百七十條第一項定有明文。次按無法律上之原因而受利益，致他人 受損害者，應返還其利益；惟不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所 受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任；民法第一百七十九條、第一 百八十二條第一項亦定有明文。本件第一審被告周宗瀚未經被上訴人同意，盜賣 被上訴人所有系爭股票，係屬無代理權人所為之行為，被上訴人已於原審自始聲 明不承認其行為，故其出賣行為，對被上訴人不生效力。而股票出賣人之交割款 項均自動存入出賣人在股票市場開立之帳戶內；故周宗瀚盜賣被上訴人所有系爭 股票，其交割款雖亦自動產入被上訴人開立之台中商銀00000000000 00號活期儲蓄存款帳戶內；惟因係周宗瀚無權處分之款項，被上訴人不予承認 ，則該交割款對被上訴人而言，顯無法律上之原因，依民法第一百七十九條規定 ，本應返還其利益。惟被上訴人並不知該款之存入，且該一千六百四十三萬九千
九百三十二元，連同被上訴人帳內原有之三百八十一萬零六十八元，於被上訴人 不知情下，亦全數被周宗瀚盜刻印章盜領完畢而已不存在，則被上訴人依民法第 一百八十二條第一項規定，亦免負返還，或償還價額之責任。是上訴人主張被盜 賣之系爭價金，已全數匯入被上訴人上開帳戶內，被上訴人已受有股票價金，而 未受有任何損害，被上訴人之損害與股票買賣無關云云；其主張顯無理由。又周 宗瀚係股票市場營業員，明知客戶出賣股票之交割款將直接匯入出賣名義人銀行 帳戶，如非盜刻出賣人印鑑並盜取存摺盜領帳戶內之交割款，必無法達到盜賣股 票之目的，顯見其係以盜刻印鑑盜用存摺盜領交割款之方法，以達盜賣股票之目 的。其行為有方法結果之牽連關係。是上訴人以：「周宗瀚之偽造印章，非賣出 股票之必然結果，二者各為獨立之行為，被上訴人之損害另源於周宗瀚之盜領存 款行為，與股票是否遭盜賣無相當因果關係云云；顯忽視周宗瀚盜賣股票及盜領 存款行為間之牽連關係，其抗辯亦無理由。
八、上訴人復抗辯：周宗瀚係竊取被上訴人置於台中商銀櫃檯內之銀行帳戶存摺，據 以盜刻其印章，偽造取款條盜領款項。周宗瀚之得向銀行領取款項乃因被上訴人 將銀行帳戶存摺置於銀行櫃檯，給予周宗瀚可乘之機，令其得以存摺及偽刻之印 章領款，故被上訴人就其所受損失其顯與有過失等語（按上訴人於原審八十九年 七月二十日所提出之言詞辯論狀，即為被上訴人與有過失之上開主張【見原審卷 第一二四頁反面】；則被上訴人主張上訴人係於事件經第三審發回本院更審時， 始為與有過失之主張，依民事訴訟法第四百四十七條第四款之規定，已發生失權 之效果而不合法云云，即不可採）。按損害之發生或擴大，被害人與有過失者， 法院得減輕賠償金額或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。此項規定之 目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人對自己之損害，於法無「應注意 」之義務，即無與有過失之可言。所謂被害人與有過失，僅就「能注意而不注意 」而言，即被害人無注意義務，僅須注意而已。如被害人予以注意，而無法認知 該損害，即無與有過失之可言。在股票市場，當事人之銀行存摺常置於銀行櫃檯 放置存摺之處所，此由被周宗瀚盜賣股票之施明輝、楊福村、張樹吉、張月雀之 銀行存摺亦均放置同處被周宗瀚盜取可見。本件被上訴人係將其銀行存摺置放於 台中商銀設於上訴人公司之銀行櫃檯放置存摺之處所，被上訴人既未將印章、股 票集中保管存摺及銀行存摺交付與周宗瀚保管，顯已予以注意。上訴人之營業員 周宗瀚係蓄意盜刻被上訴人之印章，並利用台中商銀設於上訴人公司之銀行櫃檯 放置存摺處所之便及銀行人員疏於管理之機會，私自取用被上訴人存摺，持以盜 領被上訴人之存款，再將存褶放回。自難認被上訴人就周宗瀚之盜領存款行為， 與有過失。
九、上訴人又抗辯：退步言之，如被上訴人主張該等股票係為周員盜賣，然被上訴人 發覺後，竟未要求周員返還股票，反以周員賣出股價為計算基礎接受周員先後交 付之一千二百七十三萬七千九百四十元，被上訴人接受且未主張周員返還股票之 行為，實已事實行為承認此一無權處分行為。雖其後因周員無力繼續清償，仍不 容被上訴人事後否認而失效。且被上訴人同意並收受周員以賣出股價為計算基礎 先後交付之一千二百七十三萬七千九百四十元，於民事法律之評價上應為雙方意 思表示合致之「和解契約」，嗣縱未依原訂『和解』契約履行時，被上訴人亦不
得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求履行賠償之義務等語。被上訴人則否 認有承認周宗瀚盜賣股票之無權處分行為；亦否認就所受損害已與周宗瀚達成和 解。按損害賠償之債，其法定損害賠償範圍，為填補債權人所受損害、及所失利 益，民法第二百十六條第一項定有明文。所謂所受損害即現存財產因損害事實之 發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實 之發生而受妨害，屬於消極的損害。本件被上訴人帳戶內被盜領之金額及股票被 盜賣之金額，即屬積極的損害。又負損害賠償責任者，除法律另有規定，或契約 另有訂定外，固應回復他方損害發生前之原狀為原則。周宗瀚於其盜賣股票，盜 領股款被發覺後，被上訴人以被盜賣系爭股票時之時價計算，並收受周宗瀚返還 帳戶內被盜領款項及被盜賣部分股票價款，均屬填補實際所受損害之部分金額； 而依修正民法第二百十三條第三項、及修正債編施行法第十二條規定，被上訴人 收受周宗瀚金錢賠償，自為法之所許；亦即周宗瀚盜賣被上訴人系爭股票，事後 返還附帶上訴人之一千二百七十三萬七千九百四十元，係給付其因侵權行為所為 之損害賠償；自難解為被上訴人已承認周宗瀚前揭無權處分行為。上訴人以被上 訴人不請求回復原狀，而以周宗瀚盜賣時之股價，為計算基礎接受周宗瀚之賠償 ，指為被上訴人追認周宗瀚之無權處分行為，尚無足取。再按稱和解者，謂當事 人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，民法第七百三十六條定 有明文。本件被上訴人主張周宗瀚盜賣系爭股票並盜領被上訴人帳戶內之現款， 致被上訴人受有二千零二十五萬元之損害；被上訴人僅先收受周宗瀚賠償之部分 款一千二百七十三萬七千九百四十元，而非與周宗瀚成立讓步之和解契約。而上 訴人既未就被上訴人收受周宗瀚賠償之部分款一千二百七十三萬七千九百四十元 ，有與周宗瀚成立和解契約之意思負舉證責任；則徒以被上訴人同意並收受周員 以賣出股價為計算基礎先後交付一千二百七十三萬七千九百四十元之損害額之計 算方法，指為和解之讓步，於法亦屬無據。十、上訴人再抗辯：如被上訴人主張其因周員盜賣其日月光股票及大華證券股票致其 受有損害，惟該等股票賣出價款業已悉數撥款予被上訴人，故如被上訴人主張該 等股票受有損害，請求上訴人公司以金錢賠償，則上訴人主張同時履行抗辯，認 應扣抵上訴人公司已給付予被上訴人之款項一千六百四十三萬九千九百三十二元 ；如係請求返還股票，則被上訴人自應為對待給付，返還上訴人公司已給付之價 款等語。按同時履行抗辯權，存在於雙務契約之當事人；本件被上訴人係依民法 第一百八十八條第一項規定請求被上訴人與其受雇人周宗瀚負連帶賠償責任。兩 造間並無雙務契約法律關係存在。且被上訴人依修正民法第二百十三條第三項、 及修正債編施行法第十二條規定為金錢賠償之請求，既為法之所許。再被盜賣之 系爭股票交割款一千六百四十三萬九千九百三十二元，已被周宗瀚盜領而不存在 ，依民法第一百八十二條第一項規定，被上訴人已免負返還，或償還價額之責任 ，均如前述，則上訴人自無請求被上訴人給付之權利，其主張扣抵，或給付之同 時履行，顯無理由。
十一、綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人與第一審被告周宗 瀚連帶給付七百五十一萬二千零六十元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年 九月二十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，
應予准許。原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人 就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部 分予以廢棄改判如主文第三項所示。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十二、兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各 酌定相當之擔保金額，予以准許。
十三、本件被上訴人係以上訴人之營業員即第一審共同被告周宗瀚，未經被上訴人同 意，盜賣被上訴人所有股票；並以盜刻印鑑盜用存摺盜領交割款之方法，以達 盜賣股票之目的；而基於一個侵權行損害賠償請求權，依八十八年四月二十一 日修正之民法第二百十三條第三項規定，先位聲明請求上訴人給付金錢，以代 回復原狀；如不能以給付金錢，以代回復原狀，始備位聲明請求上訴人回復原 狀即返還股票。則被上訴人既係基於一個侵權行為法律關係所生之損害賠償請 求權，祗有一個訴訟標的，僅其損害賠償方法即給付之「標的物」有選擇而已 ，此乃實體法上選擇之債選擇權行使問題，其訴訟標的之法律關係並無選擇， 更無二以上為訴訟標的之法律關係存在，固非客觀訴之預備合併。惟原審關於 命上訴人給付部分，既駁回被上訴人關於以給付金錢，以代回復原狀之第一個 請求；而依被上訴人第二個請求，判命上訴人給付股票。因該部分之給付判決 ，並非被上訴人之第一目的，實質上仍屬不利於被上訴人之判決，被上訴人提 起附帶上訴，經本院審認後，認被上訴人依八十八年四月二十一日修正之民法 第二百十三條第三項規定，請求上訴人給付金錢，以代回復原狀，為有理由； 則就其主張之備位聲明給付股票部分，即無庸審酌。十四、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張與舉證，經核均與本件判決結果不生影響 ，爰不一一論述。
十五、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十 九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書、第四百六十三條 、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 九 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 蔡秉宸
~B3 法 官 翁芳靜
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳麗玉
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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