臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上訴字第二三О一號
上 訴人即
被 告 丁○○
選任辯護人 陳育仁律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第
二一三六號中華民國九十二年十一月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院
檢察署九十一年度偵字第一四四五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○販賣第二級毒品部分，及定應執行刑部分，均撤銷。丁○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月。電子秤壹台、夾鏈袋壹大包均沒收；販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳萬元亦沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丁○○曾於民國（下同）八十三年間，因違反肅清煙毒條例案件及放火燒燬他人 機車罪，經本院分別判處有期徒刑三年五月、及有期徒刑一年確定。後於八十四 年間，又因犯非法施用化學合成麻醉藥品罪，經臺灣臺中地方法院定其應執行刑 為有期徒刑五月確定。丁○○所犯上開三罪被判處之有期徒刑，後經臺灣臺中地 方法院於八十四年八月二十五日以該院八十四年度聲字第三四七二號刑事裁定定 其應執行刑為有期徒刑四年五月確定，丁○○並於八十四年四月二十一日入監執 行，於八十六年一月四日假釋出監並交付保護管束，應至八十八年八月十五日才 假釋期滿。惟丁○○於假釋期間，仍不知不知悔改，復基於販賣第二級毒品安非 他命以營利之概括犯意，於八十八年五、六月間，在其位於臺中縣神岡鄉○○路 十之十六號住處房間，連續四次並分別以新臺幣（下同）三千元、三千元、五千 元及八千元不等之代價，將其以低於上開價格購入之第二級毒品安非他命販賣予 甲○○；其後又於八十八年九月底、十月初某日，及於同年十月初某日，亦在上 開住處，連續二次均以每包五百元之代價，將其以低於上開價格購入之第二級毒 品安非他命販賣給丙○○，以賺取其間之買賣價差。二、嗣至八十八年十一月二十八日上午十時四十分許，經警在臺中縣豐原市○○路一 四九巷十弄五號查獲丙○○施用第二級毒品安非他命，經丙○○供述其曾向丁○ ○購買安非他命，臺中縣警察局豐原分局警員乃向臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官聲請核發搜索票，並於八十九年一月六日下午三時許，持搜索票在丁○○位於 臺中縣神岡鄉○○村○○路十之十六號之住處，扣得供其施用之安非他命一包（ 毛重約○．五公克）、及丁○○所有用供販賣安非他命使用之電子秤一台、及預 備用來販賣安非他命之夾鏈袋一大包（內有五中包，每一中包內裝一百個小夾鏈 袋，簡稱為夾鏈袋一大包）、變造貼有丁○○照片之之彭豐俊國民身分證一紙、 照片均遭刮除之許添益、黃寶瑩、塗張麗麗者等人之國民身分證，及上開貸款申 請書二份（變造國民身分證及收受贓物等部分，業經丁○○於本院撤回上訴而確 定），後在偵查中，又經甲○○供述其向丁○○購買安非他命，始循線查獲上情 。
三、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據本案上訴人即被告丁○○（以下簡稱為被告）雖坦承伊確有於八十九年一月 六日下午三時許，在臺中縣神岡鄉○○村○○路十之十六號之住處被警查扣供己 施用之安非他命一包、電子秤一台、夾鏈袋一包等物，但被告矢口否認伊有販賣 第二級毒品安非他命給甲○○及丙○○，並辯稱：丙○○稱一星期施用一次安非 他命，但其在警訊卻陳稱一星期向伊購買安非他命二次，此顯與施用數量不符， 又伊與丙○○不熟，不可能販賣安非他命給丙○○，更不可能無防人之心，在第 一次交易即將丙○○帶至家中房間，丙○○之陳述顯與事實不符，其在審理中， 又否認警、偵訊所供為真實，且在臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第六八號刑 事案件，丙○○亦曾供述其在八十八年十月中旬有以每包一千元之代價向傅錦城 購買毒品，如其可以每包五百元代價向伊購得毒品，何以會捨伊而另以每包一千 元之代價向傅錦城購買安非他命？足證丙○○不利於伊之陳述與事實不符，其有 與檢、警配合構陷伊犯罪之虞，自不得以其在警、偵訊之供詞作為認定伊有販賣 安非他命之證據；另證人甲○○證稱其與伊為軍中同袍，倘伊有販賣安非他命， 應不可能販賣給甲○○之價格為三千元至八千元，而販賣給不熟之丙○○僅為五 百元，證人甲○○此部分之證詞顯不合情理，且依臺灣臺中地方法院八十九年度 訴字第三○四號刑事案件所述事實，甲○○於八十八年五月三十日、六月六日轉 讓第一級毒品予他人使用，另供稱於八十八年六月向黃正如購買安非他命以邀得 寬典，此與甲○○證稱其於八十八年五、六月間向伊購買安非他命之時間有相當 重疊之處，何以當時甲○○並未供稱向伊購買安非他命？其供述前後矛盾，證人 甲○○至有因伊供稱扣案之夾鏈袋為其所有，而誣攀伊入罪之虞，其證詞殊非可 採，伊實無公訴人所指訴販賣第二級毒品安非他命之犯行，應不為罪等情。二、然查：
（一）證人丙○○於八十八年十一月二十八日警訊時，已證稱：「（我）有於八十八 年十月初有在家裡吸食安非他命」、「我是向丁○○，．．．購買安非他命吸 食，共買過二次，第一次買一千元，第二次買五百元，我都是直接去丁○○家 中直接向他購買，我將錢交給丁○○，丁○○就從口袋（褲子）直接拿出安非 他命給我，我就離開」、「我只知道丁○○的安非他命是從臺中縣大甲拿回來 ，向何人購得的，我就不知道」、「（購買安非他命的時間）第一次是八十八 年九月底十月初，第二次八十八年十月初購買的，第一次與第二次時間差沒幾 天」等語（警卷第二宗第五、六頁）。嗣在九十二年七月二十五日偵訊時，再 證稱：「．．．．．．確實是在八十八年九月底、十月初向丁○○買過二次安 非他命，每次五百元都只有一點點，當時『阿鴻』也有一起去，我們要去之前 ，『阿鴻』有先以電話跟丁○○聯絡，是直接到他二樓房間買毒品」、「他（ 丁○○）是從口袋內直接拿毒品給我，並沒有再秤過，我買二次都是他的住處 二樓前方房間拿毒品的」、「詳細地址已經不知道，是在豐原市社口派出所斜 對面的路，直走約一、二十公尺右邊有一條巷子，進入巷子左手邊最後一間就 是丁○○住處，是二樓或三樓房子我忘記了」各情（偵查卷第一五六、一五七 頁）。經本院勘驗上開偵訊錄音帶結果，證人丙○○之部分供詞雖錄音不清， 部分並經檢察官轉述證人丙○○之供述內容，紀錄書記官再為記錄。惟依據有
錄得之「（購買安非他命時間）已經很久了忘記了」、「有直接去房間（拿安 非他命）」、「二樓前面房間」、「好像是二樓、三樓」、「社口派出所斜對 面有一條路，直走約一、二十公尺右邊有一條巷子，轉進巷子左手邊最後一間 」、「（毒品是從大甲拿回來）他講的」等等供述（見本院卷宗第一二二、一 二三頁），及其在本院所供：「到了檢察官那時，我就按照警訊講的」等語（ 見本院卷宗第一五二頁），顯見證人丙○○應有在偵訊為上開證詞無誤。雖證 人丙○○於原審法院九十二年十月二十日審理時，改稱：伊只是透過在遊藝場 的朋友「阿鴻」，而認識被告，但並未提過曾向被告購買二次安非他命，伊實 際上是向綽號「幼齒」的人購買，但警方說只講綽號不可以，而伊認識吸毒的 朋友只有被告，所以警方就說是被告，伊實際上並未向被告購買安非他命等語 （原審卷宗第一○○至一○九頁），於本院審理時，亦推稱毒品安非他命係向 綽號「幼齒」之人及傅錦城購得云云。惟被告曾於警訊供證向傅錦城購買毒品 案件，業經原審法院八十九年度訴字第六八號刑事判決為無罪之判決確定（見 本院卷宗第七五頁）。且如其有向傅錦城購買安非他命，而警方要其供述毒販 真正姓名，其並曾於原審法院八十九年度訴字第六八號刑事案件供述其向傅錦 城購買安非他命，在此情形，豈會有證人丙○○在原審法院所證述：「警方說 只講綽號不可以，而我認識吸毒的朋友只有被告，所以警方就說是被告」之情 形發生？足證證人丙○○在原審法院所為之證詞不實，不足採信。復經經檢察 官於原審法院行反詰問時，證人丙○○已證述：「（偵訊筆錄中，檢察官）沒 有向我強暴脅迫」、「（檢察官）有（提示該次警訊筆錄給我閱覽）」、「（ 警訊筆錄之簽名及按捺指紋），是（我的）」、「（警方製作筆錄後）有（看 完筆錄內容）」、「（我與被告）沒有（債務糾紛或其他過節）」等語。且證 人丙○○上開警、偵訊之時間相距達三年六個月以上，要無可能因警訊經警授 意，於相隔三年六個月之後，猶甘冒偽證刑責而誣攀被告犯罪。參酌上情，本 院認證人丙○○之先後不同證詞，以偵訊證詞為可採信。至於丙○○曾經供稱 一星期施用一次安非他命部分，縱屬事實，亦不能因此即認定其不可能在一星 期之內向被告購買安非他命二次，以備日後吸用。另上開證人向被告或傅錦城 購買安非他命之數量不明，單以購買價格不同，即據以辯稱其不可能可以每包 五百元代價向被告購得毒品，並無意義。被告以上開情詞辯稱伊未販賣安非他 命給證人丙○○，及辯稱伊與丙○○不熟，不可能在家中販賣安非他命給丙○ ○云云，均非可採。
（二）又證人甲○○係被告當兵的同袍，為被告於原審法院所自承。上開證人於九十 二年三月二十一日檢察官偵訊時，首被訊及有關被告是否販賣毒品乙事時，猶 豫未答，經行隔離訊問，提被告出庭後，證人甲○○始陳稱「我不想害朋友， 檢察官對不起」等語（偵查卷第八八、八九頁）。同年四月二十八日偵訊時， 證人甲○○雖證稱並未向被告購買毒品，但於知悉被告指認扣案分裝夾鏈袋是 其借放在被告住處後，堅決否認被告所供分裝夾鍊袋是其放在被告住處（同上 偵查卷第一一０頁以下筆錄）。同年六月二十七日偵訊時，證人甲○○具結後 證稱：「八十八年五、六月間，我曾經向他（丁○○）買安非他命四、五次， 每次約三千元至八千元不等，若沒有現金就先欠錢，我欠他七、八千元就是買
安非他命沒有付錢的，我都是在他臺中縣豐原市社口國小對面巷子內丁○○家 裡買的，買的時候都是我一人單獨去，我都會先打電話給他，他會拿到他家門 口給我，他家是三樓透天的範厝（台語），該巷子是死巷，丁○○家是從後面 算來左邊的第二間」、「我曾向他買過幾次毒品，但是我跟他是朋友關係，且 還是當兵同梯次，叫我指證他我心理實在很怪，而且不只這次要講，以後還要 面對歷審的傳喚，由於一直提我出來應訊，會影響我假釋」、「我是有欠丁○ ○七、八千元，但是我絕對沒有放夾鏈分裝袋在他住處」、「希望以後起訴書 不要提到我的名字，否則我以後則不願意再講話了，我還要在監獄內執行，我 還要面對其他牢友，若被他們知道我指證，我則無法生存。檢察官一再傳喚我 ，我很困擾，而且我也希望以後不要再面對丁○○，我願意一次清楚跟檢察官 說明」、「我不希望再開庭」、「我今天所言絕對沒有違背良心，如果本案還 需要我做證的話，希望與丁○○隔開訊問，也希望不要在我服刑期間訊問，如 果我刑期期滿出獄後我願意來做證，在服刑期間希望不要再提訊我，以免影響 到我假釋，及避免其他獄友責怪我指證別人販毒」、「在丁○○住處查獲的夾 鏈分裝袋確實不是我的，我也沒有任何東西放在他住處。丁○○他太小人，他 都將責任推到別人身上」等情（見九十一年度偵字第一四四五八號偵查卷宗第 一三八至一四○頁）。證人甲○○於原審法院九十二年十月二十日審理作證時 ，經審判長當庭提示上開偵訊筆錄予其閱覽後，其仍證述上開筆錄內容均屬實 在，伊確實於八十八年五、六月間向被告購買安非他命四、五次，最少三千元 ，也有五千元及八千元，但不記得那四、五次各以多少錢購買；因為伊知道被 告有吸用安非他命，故請被告幫伊購買，每次都是打電話給被告約好時間，就 約在他家門口交易，一手交錢一手交貨；扣案之夾鏈袋，與被告當初出賣予伊 時之包裝大小一樣，但未看過扣案之電子秤等詞（原審卷宗第一○九至一一四 頁）。依據證人甲○○之上開證詞，顯示證人甲○○緣於軍中同袍情感，先不 願指證被告是否販賣安非他命乙情，繼而知悉被告將夾鍊袋推諉為其（證人甲 ○○）所有後，認被告隨意誣陷，方陳述被告確有販賣安非他命之過程，且具 體證述其不願指證被告之心路歷程。證人甲○○並非因與被告有何過節，或因 被告於本案偵查中曾就夾鏈袋等不實供述，致意欲被告身陷囹圄，而出面指證 之故意。且證人甲○○係被告軍中同袍，前曾因證人甲○○借車予被告，被告 於約定返還期限過後二、三天才還車，此外與被告並無任何仇隙，也不會因為 借車慢還之事而檢舉被告違法事宜，上情為證人甲○○於原審法院九十二年十 月二十日審理時證述在卷，則證人甲○○上開證述內容自無庸為設詞誣陷之理 。尤其被告嗣後以坦承扣案之夾鏈袋為伊所有，依據本案事證，亦難認甲○○ 有被牽扯之虞，惟其在原審仍為被告有販賣安非他命之證詞，自難認此係誣攀 ，其證詞應屬可信。又被告販賣給證人丙○○、甲○○安非他命之重量不明， 難據以比較賣價以何人為便宜。另證人甲○○證述被告販賣安非他命之過程， 其說明已有如前述，被告以證人甲○○在另案未證述伊犯罪，即辯稱證人甲○ ○於本院之證詞並非真正，亦非可採。被告就此部分之辯詞，尚難採信。再上 開證人於本院已表達不願作證之意，其所證：「我曾經叫他幫我拿過」等語， 亦不足為有利被告之證明。
（三）再者，證人丙○○與甲○○於檢察官提訊之前，彼此互不相識，為證人丙○○ 、甲○○於檢察官偵訊及原審法院審理時所均證陳。其等分別證述係前往被告 住處購買毒品，並非在其他交易場所，且證人甲○○係證述被告住處是三樓透 天的範厝（台語），該巷子是死巷，被告住處是從後面算來左邊的第二間，證 人丙○○係證稱被告住處是在豐原市社口派出所斜對面的路，直走約一、二十 公尺右邊有一條巷子，進入巷子左手邊最後一間就是被告住處，是二樓或三樓 房子不記得等詞。證人甲○○、丙○○對於被告住處附近環境之描述頗為相似 。雖證人甲○○、丙○○就被告住處屬從後面屬來之左側第二間或第一間，證 詞有些許出入，惟其等就被告住處前方是死巷、被告住處在左側、位於從死巷 底數來之第幾間等周遭環境之主要描述、特徵則均一致，證人等係回憶三、四 年前之事，記憶容有模糊出入，並非不可想像，自無法以證人丙○○、甲○○ 無法確切記憶被告住處之正確位置，即謂其等證詞不足採信。（四）綜上所陳，證人甲○○、丙○○指證向被告分次購買安非他命部分之證詞堪信 屬實。被告辯解稱未販毒一情顯無可採。又本案雖因被告自始即否認販賣安非 他命犯行，另證人甲○○於本院審理時，無再作證之意，證人丙○○亦翻異前 詞，致無從得知被告購入價格與上開證人購買之數量，據以認定被告之買賣價 差。惟被告自八十三年開始即有施用煙毒、麻藥及毒品犯行，有臺灣臺中地方 法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一紙附卷可稽， 其施用毒品已有相當時間，對於吸毒成癮者需毒恐急、販毒者得以從中獲取暴 利等情自已知之甚稔，而販售第二級毒品乃最輕本刑七年以上有期徒刑、無期 徒刑之重罪，被告如無賺取販入賣出之價差藉以營利之意圖，豈會干冒刑罰重 責之危險，而無償提供安非他命予上開證人？可見其應有以較低價買入，再以 高價賣出，而藉以營利之意圖與行為至明。被告有販賣安非他命圖利之犯行， 至堪認定。另就被告販賣安非他命之次數及價金方面，證人甲○○係指證向被 告購買四、五次，每次三千元、五千元及八千元不等，證人丙○○則指證購買 二次，但警、偵訊所述價錢不同，依罪疑唯輕原則，認定被告販賣毒品予證人 甲○○四次，其中三千元販賣二次、五千元及八千元各一次，販賣毒品予證人 丙○○部分二次，每次五百元，以為本案認定販賣毒品之事實依據，附此敘明 。
（五）復有電子秤壹台、夾鏈袋壹大包扣案可資佐證，事證明確，被告之犯行堪以認 定。
三、核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。至 於被告意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之低度行為，已被嗣後販賣第二級毒 品安非他命之高度行為所吸收，應不另論罪。被告先後多次販賣第二級毒品安非 他命犯行，其犯罪時間緊接，手段相同，所犯構成要件復相同，顯係基於概括犯 意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定論以一罪，並就法定本刑無期徒 刑以外部分，依法加重其刑。至公訴人起訴事實雖載明被告販賣第二級毒品之時 間為「自八十八年五月間某日起至同年十月初某日止」，然被告係於八十八年五 、六月間，販賣毒品予甲○○四次，及於八十八年九月底、十月初某日及十月初 某日，販賣毒品予丙○○共二次，已如前述，除此外之販賣毒品時間、地點、次
數及證據，則均未見公訴人舉證證明，惟除此外之販賣毒品犯行與前開已成罪部 分，具有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分法理，本院不另為無罪之諭 知。扣案之電子秤一台、夾鏈袋一大包均係被告所有之物，業據被告供承在卷。 被告販賣安非他命既在賺取買賣價差，其會不使用扣案之電子秤計算重量，顯屬 無法想像。又被告販賣安非他命予他人不可能未予袋裝，證人甲○○於原審法院 審理時並證稱：被告是以和扣案夾鏈袋規格相同之分裝袋包裝安非他命販賣等語 。而經本院勘驗，上開一大包夾鏈袋內裝五中包，每一中包其內又有一百個小夾 鏈袋（見本院卷宗第八六頁），被告如僅欲供己施用，非不可重複小夾鏈袋，何 需預備五百個小夾鏈袋？足證上開電子秤一台、及夾鏈袋一大包，均係被告所有 ，且分別供被告販賣第二級毒品所使用或預備之物，均應依據刑法第三十八條第 一項第二款之規定宣告沒收。被告販賣第二級毒品之所得分別為三千元、三千元 、五千元、八千元（證人甲○○部分）及五百元、五百元（證人丙○○部分）， 合計二萬元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段沒收之，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之安非他命一包（毛重約○．五公克）， 雖為被告所有，但此係被告供自己施用之毒品，應在其施用第二級毒品之案件為 沒收之宣告，爰不在本案併予宣告沒收。
四、原審判決就被告前開所犯，予以論罪科刑，固非無見，惟被告雖曾於八十三年間 ，因違反肅清煙毒條例案件及放火燒燬他人機車罪，經本院分別判處有期徒刑三 年五月、及有期徒刑一年確定。後於八十四年間，又因犯非法施用化學合成麻醉 藥品罪，經臺灣臺中地方法院定其應執行刑為有期徒刑五月確定，被告所犯上開 三罪被判處之有期徒刑，後經臺灣臺中地方法院於八十四年八月二十五日以該院 八十四年度聲字第三四七二號刑事裁定定其應執行刑為有期徒刑四年五月確定， 惟被告係於八十四年四月二十一日入監執行，於八十六年一月四日假釋出監並交 付保護管束，應至八十八年八月十五日才假釋期滿，此有臺灣臺中地方法院檢察 署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一紙附卷可稽。被告既係於 假釋期間之八十八年五、六月間，即已開始犯罪，自不成立累犯。原審判決認定 被告上開販賣第二級毒品安非他命之犯行係屬累犯，並依法加重其刑，難認合法 。再扣案之電子秤一台、及夾鏈袋一大包，均係被告所有，且分別供被告販賣第 二級毒品所使用或預備之物，均應依據刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告 沒收，原審判決未為沒收之諭知，亦有未洽。是本案被告上訴否認犯罪，其上訴 雖無理由，但原審判決就被告販賣第二級毒品部分，既有上開可議之處，此部分 判決即屬無可維持，自應由本院將原審判決關於被告販賣第二級毒品部分，及定 應執行刑部分，均予撤銷改判。爰審酌被告之品行、販賣第二級毒品安非他命危 害他人健康之犯罪情節、手段、次數、及犯罪後之態度等一切犯罪情狀，量處有 期徒刑七年八月。扣案之電子秤一台、夾鏈袋一大包均沒收；販賣第二級毒品所 得之財物新臺幣二萬元亦沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項前段 、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十四 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 忠 文
法 官 廖 柏 基
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 詹 錫 朋
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得科新台幣七百萬元以下罰金。
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