臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十二年度上訴字第一六八○號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國九十二年七月一
日第一審判決（民國九十一年度訴字第五九七號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察
署民國九十一年度偵字第二八二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案第一級毒品海洛因捌包（合計淨重零點伍叁公克，包裝重貳點壹陸公克）沒收銷燬。0000000000號行動電話壹支沒收。
事 實
一、丁○○前於民國八十一年、八十二間，因竊盜、違反肅清煙毒條例等案件，經法 院分別判處有期徒刑八月、三年五月確定，經接續執行於八十三年十二月十六日 假釋付保護管束，保護管束期滿日為八十六年四月二十一日，惟其復於假釋付保 護管束期間，再因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，經法院各判處有 期徒刑七月、三年三月確定，後定應執行刑為三年七月，並撤銷上開假釋，經接 續執行上開徒刑及殘刑，於九十一年二月二日縮刑執畢出監。詎丁○○仍不知悔 改，明知海洛因為政府公告列管之第一級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於販 賣海洛因以營利之概括犯意，與具犯意聯絡之年籍不詳之成年人「阿猴」，自九 十一年五月份某日起，以其行動電話號碼0000000000號作為對外之聯 絡電話，而以每小包（含袋重約零點三公克）新台幣（下同）五百元之代價，連 續販賣第一級毒品海洛因十次予丙○○施用，從中牟利五千元。嗣於九十一年八 月六日十五時五十三分許，丙○○又在南投縣草屯鎮炎峰國小附近之便利商店， 以公共電話撥打丁○○所使用之上開行動電話0000000000號購買毒品 ，雙方隨即約定在草屯鎮○○街三四三巷巷口，鳳苑酒家前進行毒品買賣交易， 適時南投縣警察局南投分局刑事組亦接獲線報，隨即由小隊長顏輝鵬率領刑事組 幹員湯永霖、何志華等人，趕往交易現場查緝，當場在丙○○身上扣得剛向丁○ ○所購買之海洛因二小包（每包含袋重約零點三公克），另亦在丁○○身上扣得 第一級毒品海洛因七小包（每包含袋重重約零點三公克）等毒品。續員警經由丁 ○○之同意搜索，又在其住處三樓又扣得海洛因一小包（重約零點三公克）。而 上述扣得之八包第一級毒品海洛因，合計淨重○‧五三公克，包裝重二點一六公 克。
二、案經南投縣警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊之被告丁○○，矢口否認右揭犯罪事實，於原審辯稱：伊不曾販賣海洛因予丙 ○○，而是與丙○○合資向「阿猴」購買。九十一年八月六日下午，交予丙○○ 之海洛因，係與丙○○合資向「阿猴」購買後，將自己所購買的部分先拿回家，
後並由「阿猴」騎機車載伊前往鳳苑酒家對面，準備交付丙○○時，為警發現， 「阿猴」情急，逕自騎機車逃逸，現場扣案之七包毒品為「阿猴」所有，不是伊 所有云云。於本院審理時辯稱，查扣之毒品是伊與「阿猴」各出一千元所合購， 準備供自己施用云云。經查：
㈠被告上述販賣海洛因予丙○○之犯罪事實，業據證人丙○○於警訊時證稱：「我 大約是於今（九十一）年五月初開始向丁○○購買海洛因，沒有固定多久買一次 ，大約已向他買二十次，每次均是五百元或一千元，每次我均是打其00000 00000號行動電話聯絡丁○○，大部分均約在被查獲之地點交易，也有在草 屯鎮其他地方交易」（見九十一年度毒偵字第七二五號卷第十二頁）、偵查時證 稱：「（問：何時開始向丁○○購買毒品？）二、三個月前開始，每次買一包或 二包，每包五百元，買約一、二十次，我打電話0000000000手機，我 都用公用電話打給他，昨天下午三點多，我在炎峰國小對面便利商店打公用電話 給他，跟他約的，我以一張一千元的現金向他買的」（見九十一年偵字第二八二 四號卷第三十四頁）、原審調查時證稱：「我大約於九十一年八月份之前二、三 個月開始向其購買。」、「大約三、四天或一星期就向他買一次。」、「大約五 百元的量。重量我不知道。」、「地點不一定，在中山街鳳苑酒家前約有三次。 」、「九十一年八月六日，我先打電話約丁○○，他指示我們要在鳳苑酒家等， 我當時坐在機車上，丁○○從後面來，我拿一千元給他，他給我二包毒品，當時 警察就過來，將我壓在地上。」等語明確並當庭指認販賣毒品者為被告丁○○（ 見原審卷第六一頁）。
㈡被告於偵查中就被訴販賣第一級毒品供承：「（問：何時開始販賣毒品）七月初 開始向阿猴發毒品，至今約發三十多包」、「（問：平常如何幫阿猴處理毒品） 平常他大約一次寄放十包在我這裡，他不定時會打電話來問，另外大概在賣完時 ，他會來收錢，再給我十包，昨天是因為他打電話來說要用錢，所以才來收這二 包的錢」（見九十一年偵字第二八二四號卷第三十一頁、第三十二頁）、「昨天 下午三點多，丙○○打電話給我，他打0000000000號手機，表示要買 毒品，因為我的老大『阿猴』之前曾放在我這裡有十包，所以昨天我先從這邊拿 二包賣給丙○○，昨天『阿猴』在丙○○打電話來後，也有打電話來給我，我就 告訴他，待會兒有人要毒品，順便可以來收錢，結果他就至草屯車站來載我，他 把我載至酒家後，他就到別處收錢，後來我毒品賣給丙○○後，他就來了，我就 把一仟元交給他，當時警察就撲上來，『阿猴』騎了機車就跑了。」（見九十一 年度偵字第二八二四號卷第三十五頁）等語。於本院審理時亦供稱，偵查中所供 為實在。
㈢就被告前開供述與證人丙○○之證述互核，雙方對於九十一年八月六日十六時許 ，先以電話聯繫，並約定在草屯鎮○○街三四三巷，時丙○○坐於機車等待，被 告自三四三巷底走出，收取丙○○交付之一千元，並交付毒品二包，嗣丁○○自 中山街三四三巷口，往中山街前行與「阿猴」碰面時，為警查獲等情，均相互印 證，並與原審九十二年一月二十日履勘現場所繪製之現場圖及照片四張相吻合， 足認被告前開偵查中之供述及證人丙○○之證述與事實相符。 ㈣另證人丙○○所證於九十一年八月六日下午，在南投縣草屯鎮炎峰國小附近之便
利商店，以公共電話撥打丁○○所使用之上開行動電話○九二一─六六三一七四 號購買毒品一節，經檢察官調閱被告丁○○所使用之上開0000000000 號行動電話之通聯紀錄，其中九十一年八月六日十五時五十三分三十二秒，確有 一通○四九─0000000號之電話撥入，而該○四九─0000000號為 公用電話，且設立在草屯鎮炎峰國小附近之便利商店，核與證人丙○○前述證述 相符，此亦有0000000000號行動電話之通聯紀錄（見九十一年偵字第 二八二四號卷第八十一頁）、草屯分局偵查報告書等乙份附卷可稽，更足佐證認 證人丙○○證詞之可信性。
㈤被告雖於原審審理時辯稱，伊與丙○○係合買，於本院審理時辯稱係與阿猴合買 一節，惟從證人丙○○於九十一年八月六日十五時五十三分許，方透過電話聯繫 ，被告迅速於當日十六時許交付毒品予丙○○，除聯繫至交付毒品所花費之時間 短暫，與一般合資購買需先集資，再向第三者購買，後再依出資比例朋分，通常 需相當時間之模式不符外，且從查獲當日，一方交付毒品，一方付款一千元，業 據丙○○證述如前，雙方銀貨兩訖，亦與其所稱合資購買之情節不相同，毋寧與 被告前述偵查中供述，就「阿猴」放在伊處之十包，拿取其中之二包售予丙○○ ，更相吻合。是以被告所辯交付予丙○○之毒品係合資購買，及證人丙○○嗣於 原審審理時亦附和被告之說辭，無非卸責及迴護之詞，不足採信。 ㈥又關於向被告購買海洛因之次數、價格，證人丙○○於警訊、偵查及原審調查時 所為之證詞，固略有不同（警訊時係稱：買二十多次，價格有一千元、五百元不 等；偵訊時係稱：一、二十幾次，每包五百元；原審調查時係稱：買二十次，每 次五百元或一千元不等），惟從毒品具有使人成癮之特性，因此施用毒品者，通 常具有長期施用之傾向。本件依證人丙○○自承自九十一年五月間起，至同年八 月間施用海洛因至為警查獲（即九十一年八月六日）為止，可見證人丙○○於為 警查獲前，已長期施用海洛因，在此期間，證人丙○○因頻繁向被告購買海洛因 ，致無法記憶正確購買次數及價格，亦不悖於常情，尚難執此而認證人丙○○之 證詞不可採。
㈦此外，扣案之白粉八小包，經送法務部調查局鑑驗，認均含有第一級毒品海洛因 成分（合計淨重○點五三公克，包裝重二‧一六公克），亦有法務部調查局九十 一年十一月二十一日調科壹字第九七○○○一八四八號鑑定通知書附卷可參。 ㈧綜上所述，被告所辯均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告販賣第 一級毒品犯行堪以認定。至被告於原審調查及本院審理時辯稱，其警訊所供不實 ，係員警趁伊藥癮發作，提供毒品讓伊施用後製作所得，不得資為認定被告犯罪 事實之憑據。惟被告就毒品來源，其警訊與偵查中之供述互異（警訊中陳述係向 「殺豬」購買，偵查中陳述向替「阿猴」發毒品，本院既以被告偵查中之自白與 證人丙○○所述及查獲之情形相符，並採為認定事實之依據，故被告警訊中之供 述，是否具真實性，並不影響事實之認定，又被告請求傳訊證人丙○○，以證明 其未販賣毒品予丙○○，惟查證人丙○○於警訊、偵查中及原審審理時均供稱， 向被告購買毒品海洛因，並當庭指認販賣者為被告丁○○，是事證已極明確，本 院認為無庸再予傳訊，併此敘明。
二、查販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且因毒品並無公定價格，每次買賣之數
量、價格，常隨買賣雙方交情深淺、需求量多寡、來源是否充裕、對行情之認知 、可能之風險等因素而異其標準。從而販毒之利得，一般除被告坦承犯行外，委 難得知實情。本件被告全盤否認販賣海洛因，更不供述利得，致無法查知被告販 賣海洛因之實際利得，惟販賣毒品被查獲，必被判處重刑，此為公眾週知之事實 ，被告甘冒被判處重刑而販賣毒品，顯有營利意圖自明，而證人丙○○關於向被 告購買海洛因之次數、價格，如前所述，業因時隔久遠無法清楚記憶而略有不同 ，爰依罪疑惟輕原則，做最有利於被告之認定，即認被告販賣海洛因予丙○○十 次，每次價格五百元，總共利得五千元。
三、查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品。核被告所 為，係犯同條例第四條第一項販賣第一級毒品既遂罪。被告因販賣而持有海洛因 之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後十次販賣海洛因之 犯行，時間相近，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規 定論以販賣第一級毒品罪（販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依法 不得加重）。被告就上述犯行與「阿猴」互有犯意聯絡，行為分擔，俱為共同正 犯。又被告曾因竊盜、違反肅清煙毒條例等案件，經法院分別判處有期徒刑八月 、三年五月確定，經接續執行於八十三年十二月十六日假釋付保護管束，保護管 束期滿日為八十六年四月二十一日，惟其復於假釋付保護管束期間，再因違反麻 醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，經法院各判處有期徒刑七月、三年三月確 定，後定其應執行刑為三年七月確定，並撤銷上開假釋，經接續執行上開徒刑及 殘刑於九十一年二月二日縮刑執畢出監，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在 卷可憑，其受有期徒刑執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯（ 販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重）。又被告販賣次 數固有十次，但所得祇有五千元，情輕法重，應認犯罪情狀可憫恕，依法減輕其 刑。審審以被告罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查被告用以供販賣毒品 之0000000000號行動電話，原判決未予諭知沒收，尚有未洽，被告上 訴意旨否認販賣毒品，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持， 應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告本身亦有施用毒品之習慣，當知毒品對 人身心戕害之嚴重性，年輕力壯，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟 取利益，事後復未能坦承犯行，欠缺對本身違法行為悔過之具體表現，暨其販賣 之次數、價額、獲利等一切情狀，量處以有期徒刑九年。被告販賣海洛因所得五 千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之。扣案海洛因八包（合計淨重：○‧五三公克；包裝 重二‧六一公克），屬本案查獲之毒品，應依同條例第十八條第一項前段規定， 宣告沒收銷燬。被告用以供販賣毒品用之0000000000號行動電話亦依 同條例第十九條第一項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條前段、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十一庭
審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 蕭 錦 鍾
法 官 胡 森 田
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 林 振 甫中 華 民 國 九十三 年 四 月 一 日
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