臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上訴字第一○三九號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○原名洪
丙○○
右上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第七一八
號中華民國九十二年四月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九
十年度偵字第五六七五號、九十一年度偵字第二○二三九號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決關於甲○○行使變造公文書罪部分撤銷。甲○○連續行使變造公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年貳月。其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國（下同）八十八年十月間某日，在臺中市○○區○○里○○○街一 四一號住處前車內，將「參仟」字樣浮貼於臺中市政府、經濟部核發之連瞬工程 有限公司（下稱連瞬公司）營利事業登記證及公司執照上之資本額「伍佰」字樣 上，再持至逢甲大學附近影印店內彩色影印各五份，而變造連瞬公司之營利事業 登記證及公司執照，使連瞬公司之資本額由新臺幣（下同）五百萬元變更為三千 萬元，並委由不知情之戊○○持以參與投標承攬協通股份有限公司（下稱協通公 司）發包第三期ＧＳＭ─一八○○通信鐵塔建設工程及臺灣大哥大股份有限公司 （下稱臺灣大哥大公司）ＧＳＭ─一八○○通信鐵塔建設工程、鐵塔維修工程， 以取得承攬工程合約，而連續行使之，足以生損害於協通公司、臺灣大哥大公司 及臺中市政府、經濟部對有限公司各項登記管理之正確性。二、案經戊○○、丁○○、乙○○告發臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
一、訊據被告甲○○對右揭犯行供承不諱，核與告發人戊○○、丁○○、乙○○就此 部分偵查中指訴情節相符，復有告發人戊○○提出之變造營利事業登記證、公司 執照彩色影印各一份，而連瞬公司與臺灣大哥大公司簽訂之工程合約內復有該等 營利事業登記證、公司執照影本各一份，有該工程合約書正本一份在卷可稽。查 公司營利事業登記證、公司執照之資本額，經更改後持以行使，足以使人誤認其 公司資本及財務結構，已足以生損害於公眾或他人，自應構成變造公文書罪，本 件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應予依法論科。二、按影本與原本可有相同之效果，如將原本予以影印後，將影本之部分內容竄改， 重加影印，其與無制作權人將其原本竄改，作另一表示其意思無異，應成立變造 文書罪，最高法院七十二年十二月十三日七十二年度第十四次刑事庭會議決議即 採同旨；換言之，制作與原本內容不相同之複印本或影印本，應成立變造文書罪 。核被告甲○○所為，係犯刑法第二百十六條行使第二百十一條之變造公文書罪 。被告甲○○變造公文書後，復持以行使，其變造之低度行為為行使之高度行為 吸收，不另論罪。被告甲○○利用不知情之告發人戊○○持上開變造公文書行使
之以承攬通信鐵塔建設工程、鐵塔維修工程，為間接正犯。其先後二次行使變造 公文書犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯 意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。原審以 被告甲○○未有前科，併為緩刑三年之諭知，固非無見，惟查被告甲○○變造公 文書，又屬連續犯，被告以此不正當方法標得工程，情節非輕等情，自不宜宣告 緩刑，原審此部分併為被告甲○○緩刑三年之宣告，即有未當，檢察官此部分上 訴為有理由，應由本院將原審判決關於被告甲○○行使變造公文書罪部分撤銷改 判，爰審酌被告甲○○犯罪動機、目的、素行、犯後態度等一切情狀，量處有期 徒刑一年二月，偵查卷附告發人戊○○、丁○○、乙○○分別提出之變造公司執 照、營利事業登記證彩色影印各二份，縱令係犯罪所用之物，係由告發人等人提 出，已非被告甲○○所有，亦非違禁物，尚無從為沒收之諭知，附此敘明。乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與告訴人戊○○、丁○○等人合夥並以連瞬公司承攬 協通公司及臺灣大哥大公司之前開通信鐵塔建設工程、鐵塔維修工程，詎被告甲 ○○竟與其妻丙○○共同意圖為自己不法之所有，並均基於概括之犯意，連續自 八十九年四月二十六日起至同年五月六日止，將其為合夥業務向臺灣大哥大公司 收取之工程款八百四十九萬元，除支付五百九十九萬四千一百四十八元之看工地 等相關費用及在帳戶尚有六千二百六十八元外，餘款二百五十萬四千五百五十元 均侵吞入己；又均基於同一概括之犯意，連續自八十九年十月二十七日起至同年 十月三十日止，將其為合夥業務向臺灣大哥大公司收取之工程款一千三百五十四 萬五千元之工程款，就其中九十三萬八千四百七十七元以重複列帳支用之方式， 予以侵吞入己。因認被告二人所為係犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占之罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之 資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一 ○五號、四十年臺上字第八六號判例著有明文。再按告訴人之告訴，係以使被告 受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認；又 事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪 事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由 ，最高法院亦著有五十二年臺上字第一三○○號及三十年上字第四八二號判例可 資參照。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其 他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年臺上字第四九八六 號著有判例。
三、公訴人以被告甲○○、丙○○二人涉犯業務侵占罪嫌，無非以⑴被告二人雖否認 侵占犯行，惟連瞬公司所有臺中市第二信用合作社活期存款存摺帳號00000
00號之帳戶，原僅有一千二百十六元，於八十九年四月二十六日入帳八百四十 九萬八千七百元，旋即於同年五月六日經提領為七千四百八十四元，故其支出為 八百四十九萬二千四百三十二元，然其分類帳第一冊之記載自四月二十六日起至 同年五月六日止，經核計結果卻僅支出看工地、沖洗照片等費用共五百九十九萬 四千一百四十八元，其中短缺二百四十九萬八千二百八十四元，有該活期存款存 摺一本及被告甲○○九十一年十二月四日提出之分類帳第一本在卷可稽，而此部 分被告二人復無法提出有關憑證以證明其資金流向，應係業經侵吞無訛。⑵又有 關案外人廖明月請照費、鄭先生借支、洽公、八十九年三、四月薪資、林春福、 東協等項目共計九十三萬八千四百七十七元，已由八十九年四月二十六日入帳之 八百四十九萬八千七百元中支付，竟仍在八十九年十月二十六日入帳之一千三百 五十萬六千零七十元中重複列帳支出，此有被告提出一千三百五十萬六千零七十 元資金流向表及被告甲○○九十一年十二月四日提出之分類帳第一本（第一頁） 在卷可佐；⑶又該入帳款項之活期存款係由被告甲○○保管，業經被告二人於偵 訊中供承無隱，而該等款項係由被告甲○○前往領用，合夥帳冊均係由丙○○所 製作等情，復為被告甲○○所自承，且八十九年十月二十六日一千三百五十萬六 千零七十元入帳後，部分款項亦係由被告丙○○與甲○○一起去提領，復經被告 丙○○於偵查供述甚明，是被告二人應有共同犯意之聯絡；⑷另告訴人戊○○與 甲○○雖係於八十九年九月三十日始簽訂書面之合夥契約書，然被告甲○○與告 訴人戊○○、丁○○合夥之情事，業經於九十一年十月六日警訊時自承，而該合 夥契約書卻僅記合夥人為戊○○及洪志源，故該合夥契約書與事實有間，況合夥 承作之工程於八十八年十月八日即開始動工，業據被告偵查中選任辯護人高思大 律師於其在九十一年九月四日提出刑事辯護狀載明，故該合夥契約應係事後補簽 ，渠等之合夥契約關係應於八十八年十月八日前即已存在；再者連瞬公司係一有 限公司，在法律上為一獨立之法人，其資產與被告甲○○、丙○○亦屬有別，亦 不容許被告二人擅自挪用侵吞；被告偵查中之選任辯護人高思大律師於九十年五 月七日雖到庭陳稱部分單據為告訴人戊○○取走一節，然以告訴人戊○○連同取 走被告之臺中市第二信用合作社活期存款存摺係在八十九年十月二十七日之後， 此有該存摺及補發之存摺各一本在卷可憑，則被告自八十九年四月二十六日起至 同年五月六日侵占之款項，其帳目依法自應已作成而不受影響，且縱有部分單據 之不存在，亦不能將其他部分重複列帳，是渠等所辯，均非可採資為論據。四、訊據被告甲○○、丙○○均堅決否認有何侵占合夥財產之犯行，辯稱告訴人戊○ ○實際上並未出資，僅係以勞務代之，該工程係自八十八年十月八日即開始施工 ，當時合夥團體並無資金投入，至八十九年四月二十六日始有第一筆款項入帳， 於八十九年四月二十六日前之支出，均係被告所墊支等語，另被告甲○○另辯以 其並未侵占，所有款項都用在工程上等語，被告丙○○辯稱其係連瞬公司股東， 在其夫即被告甲○○忙不過來時會叫其去買材料，平時在家中帶小孩，並未管帳 等語。按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；又各合夥人之 出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第六百六十七條第一項、 第六百八十八條分別定有明文。又各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全 體公同共有，非依合夥契約之規定，不得任意處分，因之本於合夥契約而持有合
夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，其為持有他人（合夥全體）之物， 苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有或為合夥全體以外之第 三人持有，或擅自處分所持有之合夥財產，自不生侵占問題，反之，如持有全部 或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為 己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，仍非不可繩以侵占罪責（八十八年度臺 非字第三一二號判決意旨參照），是以合夥財產為合夥人全體公同共有，倘持有 合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有， 或擅自處分自己持有之合夥財產，固仍屬刑法之侵占犯行，惟本件首應審究者， 係被告甲○○與告訴人戊○○簽定之「合夥契約書」是否係民法之合夥契約，苟 如是，其方有是否侵占合夥業務之財產可言。
五、本件公訴人於起訴書犯罪事實欄係認定被告二人連續侵占「合夥業務」款項等情 ，另告訴人於刑事告發告訴狀亦陳稱被告二人侵占公同共有之合夥公款云云，經 查：告訴人戊○○、丁○○、乙○○雖均於偵查中陳稱渠等與被告甲○○係合夥 關係云云，然被告甲○○與告訴人戊○○訂定之「合夥契約書」其日期記載為八 十九年九月三十日，有該契約書可憑，而告訴人戊○○於刑事告訴告發狀記載本 件工程雙方當事人互訂有「合夥契約書」為據，而承作之工程於八十八年十月八 日即開始動工，業據被告偵查中選任辯護人高思大律師陳明，被告甲○○於原審 審理中亦供承該契約係後來補簽等語，故該「合夥契約書」應係事後補簽，被告 與告訴人等人之契約關係應於八十八年十月八日前即已存在，惟雙方之權利義務 應以該契約內容為據，應無疑義。而上開「合夥契約書」內容係以立契約書人洪 志源（即被告甲○○）與戊○○茲為承攬臺灣大哥大公司，發包ＧＳＭ─一八○ ○通信鐵塔建設工程及鐵塔維修工程，約定以被告甲○○經營之連瞬公司向臺灣 大哥大公司承攬ＧＳＭ─一八○○通信鐵塔建設工程，其內容就該「合夥」如何 出資並未約定，其對外關係更以案外人連瞬公司與臺灣大哥大公司簽約履行承攬 契約，而臺灣大哥大公司、協通公司支付之工程款，亦均支付予案外人連瞬公司 一節，此就支票受款人均記載為連瞬公司觀之自明，此有告訴人戊○○提出支票 六紙影本在卷可參。顯見上開「合夥契約書」雖名之為「合夥契約書」，然揆其 內容，無非以被告甲○○與告訴人戊○○約定以被告甲○○經營之連瞬公司向臺 灣大哥大公司承攬ＧＳＭ─一八○○通信鐵塔建設工程，而被告甲○○有另行與 告訴人會算工程款支付告訴人之義務。而告訴人戊○○提出之告訴告發狀亦載明 臺灣大哥大公司給付一千三百五十四萬五千元預付款存入臺中市第二信用合作社 帳號00000000000號帳戶一節，有告訴人戊○○提出之上開帳號活期 存款存摺影本及支票影本一件可參，上開帳戶戶名及支票受款人均載明為連瞬公 司，是以上開工程款均係由連瞬公司取得所有，縱以告訴人等人與被告甲○○約 定就連瞬公司承攬上開工程款確有應得之利益，對於被告甲○○得行使請求權外 ，要非直接就該工程上收取之款項當然取得所有權，上開取得工程款更非被告與 告訴人等人之公同共有財產。倘令被告甲○○或案外人連瞬公司將收取工程款據 為己有，而未依約給付其他出資者，究與侵占他人所有物之條件不符。是以被告 甲○○如未依上開「合夥契約書」內容支付款項與告訴人等人，惟此至多僅為民 事債務不履行之問題，尚與侵占所謂「合夥財產」無涉。揆諸上開說明，公訴人
雖指陳被告甲○○經營之連瞬公司帳目諸多疑點之處，部分款項亦係由被告丙○ ○與甲○○一起去提領等情，惟被告二人有無侵占連瞬公司財產，係屬另一問題 ，尚與公訴人所認定被告二人侵占合夥業務之財產無關。此外，本院復查無其他 積極證據足認被告二人涉有之業務侵占合夥財產之犯行，是本件既不能證明被告 二人此部分犯罪，原審依法諭知被告二人無罪之判決，核無不合。檢察官此部分 上訴以連瞬工程所領之工程款，係被告與告訴人等人之公同共有財產，被告等侵 占公同共有之款項，自有侵占之犯行云云，惟查本件被告甲○○與告訴人戊○○ 等人訂有合夥契約書，其內容係以被告甲○○與告訴人戊○○約定，以被告甲○ ○經營之連瞬公司向台灣大哥大公司承攬ＧＳＭ─一八○○通信鐵塔建設工程， 則工程款係屬連瞬公司所有，縱使告訴人等人與被告甲○○約定，就連瞬公司承 攬上開工程款有應得之利益，告訴人僅有對被告請求會算、給付之權，原審認此 部分核屬民事問題，與侵占他人所有物之要件不合，核無違誤，檢察官此部分上 訴非有理由，應予駁回。
丙、臺灣臺中地方法院檢察署移送併辦意旨略以： 甲○○公司負責人為納稅義務人，涉有不正當方法逃漏稅捐，丙○○、湯婉玲、 魏寶蓮違反商業會計法，依法提出告訴告發事。一、被告甲○○係連瞬工程有限公司（下稱連瞬公司）負責人，為納稅義務人，民國 八十八年十月至民國九十年十二月止，承攬協通、台灣大哥大股份有限公司發包 通信鐵塔新建工程獲得工程款計台幣肆仟參佰柒拾捌萬參仟肆佰捌拾壹元，為圖 逃漏該公司稅捐及施詐原告利益，明知其配偶丙○○有挪用原告合夥共有公款， 清償其私人房貸設定抵押放款債務及支付利息，總計有新台幣壹仟萬元以上之數 額，實與應給付系爭工程成本支出項目完全無關，意圖不法之所有竟向他人購買 統一發票，虛列不實項目（證物㈠）支出憑證或未有憑證之支出，以矇混丙○○ 挪用原告合夥共有公款，其本身即有漏稅之行為，自足生損害於政府機關依法應 行課徵之稅捐及原告等合法利益所得。
二、被告丙○○經辦連瞬公司八十八年十月至八十九年十月三十日會計事務湯婉玲受 僱連瞬公司接任丙○○會計事務，魏寶蓮受託處理連瞬公司有關報稅會計事務， 被告等從事會計業務之人明知會計事務處理程序非根據真實事項，不得造具任何 會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄，商業會計法第三十三條定有明文，亦 是從事會計事務最基本常識，丙○○擅自向台中市第二信用合作社提領連瞬公司 活期存款高達新台幣壹仟萬元以上清償私人房貸利息，並未據實製作支出傳票供 原告等審核，致會計帳簿、財務報表，均發生不實之結果，被告等自難辭其咎， 是被告等行為明顯違反商業會計法第十四條第七十一條第一項第一款第二款第五 款各項之規定，應依刑法第二十八條第二百十五條處斷，乃屬當然等情，惟查本 件僅對被告甲○○涉犯行使變造連瞬工程有限公司營利事業登記證及公司執照部 分予以論罪科刑，其餘部分均為無罪判決，因此移送併辦部分，與本件科刑部分 ，並無裁判上一罪之關係，無從併辦，應予退回，併此敍明。丁、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、第三百六十八條、刑法第五十六條、第二百十六條、第 二百十一條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 廖 柏 基
法 官 劉 連 星
右正本證明與原本無異。
行使變造公文書罪部分得上訴。
業務侵占罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 九十三 年 三 月 十七 日
附錄法條：
刑法第二百一十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百一十一條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。 Ｒ
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