臺灣高等法院民事判決 九十三年度上易字第四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
被 上訴人 丙○○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 陳景新律師
右當事人間求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月十四日臺灣士林地
方法院九十二年度訴字第三０八號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於九十
三年三月二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴（除擴張聲明外）部分，及各該部分假執行之聲請，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人丁○○應再給付上訴人甲○○新臺幣貳萬玖仟柒佰伍拾元及自民國九十三年二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人應再給付上訴人乙○○新臺幣肆佰元及自民國九十三年二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人甲○○之其餘上訴及其餘擴張之訴均駁回。上訴人乙○○其餘上訴、及擴張之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人丁○○負擔百分之三，上訴人甲○○負擔百分之五十，餘由上訴人乙○○負擔；關於擴張之訴部分，由被上訴人丁○○負擔十分之一，上訴人甲○○負擔十分之七，餘由上訴人乙○○負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴（除擴張聲明外）部分 均廢棄。㈡被上訴人丁○○應再給付上訴人甲○○新臺幣（下同）五十八萬 八千一百九十七元及自民國（下同）九十三年二月五日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人乙○○四十萬六千零六 十一元及自九十三年二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以： ㈠上訴人甲○○並未以圓鍬毆打被上訴人丙○○○之頭部。 ㈡上訴人找接骨師治療之醫療費用，雖無收據，但係民俗之治療方法，自應 由被上訴人賠償。
㈢上訴人受傷後無法做生意，上訴人甲○○受有四十一天之營業損失計八萬 一千零五十七元，上訴人乙○○受有七天之營業損失計一萬五千五百六十 一元，亦應由被上訴人賠償。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出財政部臺北市國稅局南港稽徵所 函二紙、台北市政府警察局南港分局受理刑事案件報案三聯單一紙、「骨科 學原理及應用」節本及掛號郵件收件回執二件為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴及擴張之訴均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以： ㈠就上訴人甲○○部分，其請求賠償之醫療費用中，關於診斷證明書四百元 ，並非必要支出，不應計入；又九十年六月二十六日支出六百二十元部分 ，其患者姓名為乙○○，與甲○○無關；又九十年六月二十九日至同年八 月三日支出九千三百五十元，與系爭傷勢無關。 ㈡上訴人並非獨自營業，其父子三人與妻子四人共同營業，本案發生於九十 年六月二十四日上午六時四十分，上訴人至當日下午三時許始去就診，足 見上訴人或未受傷，或傷勢輕微，故上訴人主張其受傷後，或有四十一日 、或有七日無從經營生意，與事實不符。
㈢本件糾紛乃因上訴人先後以圓鍬攻擊被上訴人所引起，被上訴人因正當防 衛、緊急避難所致上訴人傷害，依民法第一百四十九條前段、第一百五十 條第一項規定，不負賠償責任。縱認被上訴人之防衛或避難行為過當，依 民法第二百十七條第一項規定，亦應免除被上訴人之賠償責任。 三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權函請臺北市立忠孝醫院查復甲○○因系爭「左手第五掌骨骨折」傷害 致無法工作之天數若干。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴請求：㈠被上訴人丁○○給付上訴人甲○○五十萬零八百 六十元（含醫療費用八百六十元、非財產上損害賠償之慰藉金五十萬元）及自九 十二年十月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（見原審卷一三 ０、一二七、一一０頁）；㈡被上訴人應給付上訴人乙○○四十萬零六百二十元 （含醫療費用六百二十元、慰藉金四十萬元）及自九十二年十月二十四日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息（見原審卷一三０頁）。嗣在本院上訴人甲 ○○擴張請求醫療費用三萬六千七百四十元及營業損失八萬一千零五十七元；上 訴人乙○○擴張請求醫療費用一百元及營業損失一萬五千五百六十一元，依民事 訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款之規定，核無 不合，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人甲○○、乙○○父子與被上訴人丙○○○、丁○○母子，同 在台北市○○區○○街七八號一樓成德市場內擺攤營生，二家攤位相互毗鄰，九 十年六月二十四日上午六時四十分許，上訴人甲○○因見市場內水溝滿溢污水， 故以長柄圓鍬清理水溝，然因被上訴人丁○○將手推車置放該處有礙水溝之清理 ，上訴人乙○○乃順勢將該手推車移往謝家攤位旁，被上訴人丁○○為此心生不 滿，遂猛力將該手推車反向推向上訴人，上訴人閃避不及，均遭撞擊，致上訴人 甲○○因而受有左手第五掌骨骨折及前胸挫傷（三×三公分）、上訴人乙○○受 有右前臂瘀傷（三×三公分）；被上訴人丙○○○復持木柄掃帚毆打上訴人乙○ ○，致上訴人乙○○受有右肘擦傷（二×二公分）等情，爰本於侵權行為之法則 ，求為命被上訴人丁○○給付上訴人甲○○五十萬零八百六十元（含醫療費用八 百六十元、慰藉金五十萬元）及法定遲延利息；命被上訴人給付上訴人乙○○四 十萬零六百二十元（含醫療費用六百二十元、慰藉金四十萬元）及法定遲延利息
之判決【原審判命被上訴人丁○○給付上訴人甲○○三萬零四百六十元（含醫療 費用四百六十元、慰藉金三萬元）；被上訴人給付上訴人乙○○一萬零二百二十 元（含醫療費用二百二十元、慰藉金一萬元），並均自九十二年十月二十五日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回上訴人其餘之請求。被上訴人 就其敗訴部分，均未聲明不服而確定，上訴人就其敗訴部分均聲明不服，並擴張 聲明請求被上訴人丁○○再給付上訴人甲○○一十一萬七千七百九十七元（含醫 療費用三萬六千七百四十元及營業損失八萬一千零五十七元）及法定遲延利息； 被上訴人再給付上訴人乙○○一萬五千六百六十一元（含醫療費用一百元及營業 損失一萬五千五百六十一元）及法定遲延利息】。 被上訴人則以：本件糾紛乃因上訴人先以圓鍬攻擊被上訴人所引起，被上訴人丙 ○○○並因此受有頭部七公分之撕裂傷、鼻部挫瘀傷，被上訴人丁○○則受有後 腦一公分之裂傷、右手臂裂傷、右肩擦傷，被上訴人丁○○並未將手推車反向推 向上訴人，被上訴人丙○○○亦未持掃帚毆打上訴人乙○○。縱上訴人受有傷害 ，亦係被上訴人因正當防衛、緊急避難所致，依法不負賠償責任；若認防衛或避 難行為過當，依民法第二百十七條第一項規定，亦應免除被上訴人之賠償責任； 上訴人甲○○請求賠償之醫療費用中，部分與上訴人甲○○或系爭傷勢無關，不 應准許；又上訴人所受傷勢輕微，且渠等並非獨自營業，上訴人甲○○、乙○○ 主張分別受有四十一日或七日之營業損失，與事實不符等語，資為抗辯。三、經查上訴人主張上訴人甲○○遭被上訴人丁○○故意傷害，致受有前開傷勢；而 上訴人乙○○亦遭被上訴人故意傷害，致受有前開傷勢之事實，業據彼等提出台 北市立忠孝醫院驗傷診斷書二紙為證（見原審卷六八、六九頁）。而被上訴人因 前揭故意傷害行為，致上訴人受傷害，亦經刑事法院認定明確，依傷害罪名，分 別判處被上訴人丁○○、丙○○○有期徒刑三月、拘役二十日確定，有兩造不爭 之本院九十二年度上易字第六一三號刑事判決可按（見原審卷八九至九五頁）。 是被上訴人空言否認以手推車或掃帚傷害上訴人云云，委無足取。四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四 條第一項前段定有明文。本件被上訴人丁○○故意不法侵害上訴人甲○○之身體 ，而被上訴人亦有故意不法侵害上訴人乙○○之身體，既如前述，揆諸上開規定 ，上訴人甲○○請求被上訴人丁○○負損害賠償責任；上訴人乙○○請求被上訴 人負損害賠償責任，即非無據。被上訴人雖以彼等係正當防衛、緊急避難，不應 負賠償責任云云置辯。惟按所謂正當防衛，乃對於現時不法之侵害為防衛自己或 他人之權利，於不逾越必要程度範圍內所為之反擊行為，若他人並無侵害行為、 或對於過去之侵害，均不得主張正當防衛（最高法院六十四年臺上字第二四四二 號判例參照）。又所謂緊急避難，係指因避免自己或他人生命、身體、自由或財 產上急迫之危險，於避免危險所必要，並未逾越危險所能致損害程度之範圍內， 所為侵害他人法益之行為。緊急避難依其性質，可分為「防禦的避難行為」或「 攻擊的避難行為」，前者所欲避免之危險非由人類行為（如天災地變、動物襲擊 ）所招致，後者避難行為所侵害者，係與危險發生無關之第三人之法益，是以， 對於引起危險之人所為侵害行為，殊無主張緊急避難之餘地。經查，上訴人乙○ ○推移手推車之行為，並未致被上訴人丁○○受有若何不法侵害，被上訴人丁○
○竟將手推車反向推向上訴人，其因而致上訴人受傷，自係出於故意傷害之犯意 ，非得指為正當防衛或緊急防衛。上訴人甲○○遭手推車撞擊後，固持圓鍬敲擊 被上訴人丙○○○，因而致被上訴人丙○○○受傷，惟被上訴人丙○○○遭傷害 後，乃復基於傷害之犯意，持掃帚毆打乙○○，此經本院九十二年度上易字第六 一三號刑事判決認定明確，則被上訴人丙○○○顯非對於現時不法之侵害而為防 衛行為，其對上訴人乙○○所為攻擊行為，亦非屬避免危險而為侵害第三人法益 之緊急避難行為。被上訴人所為既不合於正當防衛或緊急避難，其據以抗辯不負 賠償責任云云，即非可取。茲就上訴人所主張之各該損害，是否應由被上訴人賠 償，逐項審究如下：
㈠上訴人甲○○部分：
⒈醫療費用：按不法侵害他人之身體者，對於被害人因此增加生活上之需要時 ，應負損害賠償責任，民法第一百九十三條第一項定有明文。上訴人甲○○ 主張伊因被上訴人丁○○之侵權行為，受有前揭傷害，因而支出醫療費用三 萬七千六百元等情，固據其提出台北市忠孝醫院醫療費用收據二紙、及見安 中醫診所收據一紙為證（見原審卷七０、七一、七三頁）。惟查，上開三紙 收據金額合計僅為一萬零二百一十元，至超過上開金額部分，未據舉證證明 ，即屬無據。又因侵權行為致身體受有傷害，訴請賠償義務人賠償損害，法 院恆要求賠償權利人提出證明文件，倘出具該證明文件而需支付費用時，是 項證明書費之支出即難謂與傷害間無相當因果關係，而非不得請求一併賠償 （最高法院八十九年度臺上字第二０七０號判決參照），準此，上訴人甲○ ○就上開台北市忠孝醫院醫療費用收據金額中之證明書費四百元，自得請求 賠償，被上訴人丁○○抗辯該費用非必要支出，不應由伊賠償云云，殊不足 取。再者，上訴人甲○○因本件侵權行為所受「左手小指掌處骨折」傷害， 自九十年六月二十九日起至同年八月三日止，在見安中醫診所接受治療，因 而支出醫療費九千三百五十元，既據其提出合格中醫師出具之診斷書及收據 各一紙足憑（見原審卷七三、七四頁），則就該中醫醫療費用之損害，上訴 人甲○○亦得請求賠償，被上訴人丁○○抗辯該損害與系爭傷勢無關云云， 亦不足取。綜此，上訴人甲○○所得請求賠償之醫療費用為一萬零二百一十 元（其中八百六十元屬原請求部分，扣除原審已判准之四百六十元後，尚應 再給付四百元，另應再給付之九千三百五十元則屬在本院擴張聲明請求部分 ）。
⒉營業損失：上訴人甲○○主張其因被上訴人丁○○之侵權行為，致左手第五 掌骨骨折，因而四十一天無法營業，受有營業損失八萬一千零五十七元云云 ，固據其提出財政部臺北市國稅局南港稽徵所九十二年九月十六日財北國稅 南港營業字第０九二０二０二三一０號函一紙為證（見本院卷十五頁）；又 甲○○所受上開傷害，影響左手使力及工作的時間，原則上為四至六週左右 ，固亦有臺北市立忠孝醫院九十三年二月二十三日北市忠醫字第０九三六０ 一三四六００號函一紙足按（見本院卷七一頁）。惟依民法第二百十六條第 一項規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人 所受損害及所失利益為限。經查，被上訴人丁○○抗辯甲○○係與其妻、子
數人共同經營攤位生意乙節，既為上訴人所不爭，此更可由事發當時，上訴 人甲○○及其二個兒子、太太均在現場等情節（見卷附臺灣士林地方法院檢 察署九十年度他字第一四八一號偵查卷四六頁背面），足資佐證。而依上訴 人甲○○所經營之「承德市場００二號百貨類攤位」之性質（見本院卷十五 頁），尚非屬必有數人協力不足以經營之情形，尚難認上訴人甲○○受有停 業損害之所失利益，是上訴人甲○○在本院擴張聲明請求賠償營業損失八萬 一千零五十七元，即屬無據。
⒊慰藉金：按不法侵害他人之身體者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠 償相當之金額，民法第一百九十五條第一項前段定有明文。上訴人甲○○遭 被上訴人丁○○傷害，在身體上及精神上均必感受痛苦，爰斟酌上訴人甲○ ○為國小畢業，而被上訴人丁○○為高工畢業，二人均係在市場設攤維生， 上訴人甲○○名下有汽車乙輛、房地乙戶，及上訴人甲○○所受傷勢尚非嚴 重等一切情狀（見原審卷七五頁及本院卷五０頁），認上訴人甲○○請求賠 償之慰藉金，以五萬元為適當（屬於原請求部分，扣除原審已判准之三萬元 後，應再給付二萬元）。
㈡上訴人乙○○部分：
⒈醫療費用：上訴人乙○○主張伊因被上訴人之侵權行為，受有前揭傷害，因 而支出醫療費用六百二十元之事實，業據其提出台北市忠孝醫院醫療費用收 據一紙為證（見原審卷七二頁）。雖該費用中，包含證明書費四百元在內， 惟依前述說明，應認該證明書費之支出與系爭傷害行為間具有相當因果關係 ，故非不得請求賠償。是上訴人乙○○所得請求賠償之醫療費用為六百二十 元（屬於原請求部分，扣除原審已判准之二百二十元後，尚應再給付四百元 ）。
⒉營業損失：上訴人乙○○主張伊因被上訴人之侵權行為，致手部受傷，因而 七天無法營業，受有營業損失一萬五千五百六十一元云云，固據其提出財政 部臺北市國稅局南港稽徵所九十二年九月十六日財北國稅南港營業字第０九 二０二０二三一０號函一紙為證（見本院卷十六頁）。惟查上訴人乙○○所 受傷勢，均僅為極輕微表皮之瘀傷及擦傷，依其經營滷味攤位之工作性質（ 見本院卷十六頁），尚難認已達不能工作之程度，是上訴人乙○○在本院擴 張聲明請求賠償營業損失一萬五千五百六十一元，自非有據。 ⒊慰藉金：上訴人乙○○遭被上訴人傷害，在身體上及精神上均必感受痛苦， 爰斟酌上訴人乙○○為二專畢業，被上訴人丁○○、丙○○○分別為高職及 國小畢業，兩造均係在市場設攤維生，上訴人乙○○名下有汽車乙輛，及上 訴人乙○○所受傷勢為極輕微瘀、擦傷等一切情狀（見原審卷七七、八０頁 及本院卷五０、五一頁），認上訴人乙○○請求賠償之慰藉金，以一萬元為 適當（屬於原請求部分，已據原審判決如數照准）。五、末按雙方互毆乃雙方互為侵權行為，與雙方行為為損害之共同原因者有別，無民 法第二百十七條過失相抵原則之適用（最高法院六十八年臺上字第九六七號判例 參照）。本件係屬雙方互毆互為侵權行為，業經認定如前，則被上訴人援引民法 第二百十七條過失相抵之規定，抗辯應免除本件賠償責任云云，尚不足取。
六、綜上所述，上訴人分別本於侵權行為之法則，請求被上訴人丁○○再給付上訴人 甲○○二萬九千七百五十元（其計算式為：400元+9,750元+20,000元=29,750元 ）；請求被上訴人再給付上訴人乙○○四百元，並均自九十三年二月五日（即上 訴人擴張聲明狀繕本送達之翌日，見本院卷四二至四七、七七頁）起至清償日止 ，按年息百分之五計算利息部分，自屬應予准許；至超過上開部分之再給付，即 屬不應准許。從而，原審就上開應予准許部分（除上訴人甲○○擴張聲明部分外 ），所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分（除上訴人甲○○擴張聲明部分外） ，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。八、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第 四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條、第八十五條第 一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十六 日 民事第七庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 王 聖 惠
法 官 梁 玉 芬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十六 日 書記官 常 淑 慧