臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第五五六號
上 訴 人 乙○○
庚○○
己○○
戊○○
丁○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 楊克成律師
陳繼民律師
被上訴 人 寅○○
癸○○
壬○○
辛○○
巳○○○
子○○
甲○○
丑○○
辰○○
卯○○
共 同
訴訟代理人 游開雄律師
右當事人間返還無權佔有共有土地等事件，上訴人對於中華民國九十二年八月二十九
日臺灣板橋地方法院九十一年度重訴字第五六○號第一審判決提起上訴，經本院於九
十三年三月三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決命上訴人連帶給付之金額逾附表所示部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人連帶負擔百分之八十五，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠就本件事實之始末陳述如下：
⒈緣坐落臺北縣三重市○○段四七七之二、四七七之三、四七七之四及四七七
之五等地號之系爭土地，係分割自同段四七七地號（舊地號為三重埔段分子 尾小段第二五之一地號），原係上訴人之曾祖父李奄英與被上訴人之被繼承 人許溪河共同持有，李奄英逝世後，其應有部分由上訴人之祖父李西、李餅 、李後、李安毴、李神義、李霧（下稱李西等六人）繼承，並由李西等六人 於日據時代共同出資向許溪河購買許溪河之應有部分。 ⒉被上訴人之被繼承人許溪河出售其系爭土地持分二分之一予李西等六人，收 取買賣價金並點交系爭土地後，即舉家遷徒不知所蹤，故由李西等六人繼續 在系爭土地上耕種，並繼續尋找許溪河之下落以辦理所有權移轉登記。嗣後 李西等六人於民國三、四十年間針對李奄英之遺產及共同購買之土地協議分 割：由李西取得系爭土地，李後取得臺北縣三重市○○段四八○地號土地（ 由李波、李振分等繼承），李安毴取得同段四七九地號土地（由李春景、李 春陽及李春和等繼承），李神義取得同段四八二地號土地（由李師彭、李師 達、李師元、李師賢繼承），李霧取得同段四八六地號土地（由李澄清、李 錢男等繼承）。
⒊李西生前指定由李維謙繼承其所分得之系爭土地，李西雖前經協議取得系爭 土地，惟其他共有人並未辦理分割，致系爭土地名義上仍為李西等六人共有 ，在李西逝世（六十四年二月十日）前，乃先行請其他繼承人（即李安毴、 李霧、李神義之繼承人李師彭、李師元、李師達、李師賢）將登記之應有部 分以買賣為原因，移轉登記予長孫即上訴人乙○○，李西本人之應有部分則 由李維謙繼承，至於其他應有部分則於九十一年四月十九日始由李振分（即 李後之繼承人）及李春牛（即李餅之繼承人）移轉予上訴人庚○○，至此全 體共有人始將系爭土地之持分全部移轉予李西之繼承人所有。惟自李西與其 他人協議分割後，系爭土地均由李西及其繼承人耕種。豈料許溪河當年於收 取買賣價金後，不依買賣契約辦理所有權移轉登記即遷往他地，許溪河之繼 承人即被上訴人更於許溪河死亡近四十年後於九十年三月十四日始辦理繼承 登記，且被上訴人辛○○、寅○○、壬○○、癸○○旋即於同年月間將其應 有部分設定高額抵押權，並進而對上訴人起訴要求損害賠償。 ㈡被上訴人之被繼承人許溪河已將系爭土地持分出賣予李西等六人，並由上訴人 等繼承：
⒈許溪河就系爭土地之持分二分之一已出賣李西等六人，並辦理點交，此有證 人李師達、李春雄於原審之證詞可稽，雖證人李師達、李春雄之證詞係從父 執輩聽聞而來，惟此係因本件買賣關係發生於日據時代，距今年代久遠，致 當初在場親自見聞之當事人及證人均已凋零，本件有無買賣契約存在非不得 採傳聞證據。證人就何人向許溪河購買一節雖有些徵不同，惟此係因事隔數 十年所致，不應影響雙方確存有買賣關係。
⒉臺灣光復後社會經濟以耕作為主，一般人率多以農作維生，尤其如有土地所 有權者，如非親自耕種，亦係出租予佃農獲取利益，絕無任其荒廢之理，縱 土地為共有者亦同。系爭土地本屬農地，且被上訴人之被繼承人許溪河占有 一半之應有部分，苟非許溪河已將其應有部分出賣予李西等六人，許溪河及 其配偶許林心豈有可能不聞不問長達數十年，不僅未親自耕種，更未曾向李
西、李維謙主張過任何權利或要求任何租金？足見許溪河確已將系爭土地之 應有部分出賣。
⒊再許溪河於五十一年十一月二十四日死亡，被上訴人卻遲至九十年八月二十 五日始辦理系爭土地之繼承登記，雖被上訴人辯稱係因許溪河死亡後未交代 遺產而延宕云云，惟查縱許溪河未清楚交代所有遺產，許溪河之配偶許林心 仍尚健在，對許溪河之財產狀況知之甚詳，不可能有因許溪河未交代即無法 整理之情事。許溪河死亡時，被上訴人或隨同許溪河遷往桃園縣大溪鎮，或 仍在臺北縣新店市，並無聯絡不易或搜索其他繼承人之情事，何以被上訴人 多年後始向上訴人主張權利？可見系爭土地之應有部分因早經許溪河出賣， 始未行使權利。更遑論許溪河本應負擔系爭土地應有部分之地價稅，長久以 來均由上訴人之被繼承人李維謙負擔，苟非許溪河已將應有部分出賣予李西 等六人，並由李維謙分得系爭土地，李維謙數十年來何須為許溪河之應有部 分繳交地價稅！
⒋綜上，被上訴人之被繼承人許溪河確已將系爭土地之應有部分二分之一出賣 予其他共有人，並由上訴人繼承，則上訴人本於有權占有使用收益系爭土地 並將之出租予第三人匯豐汽車公司，並未侵害被上訴人之權利，亦未構成不 當得利。
㈢系爭土地存有默示分管契約，並由上訴人之被繼承人李維謙管理收益： ⒈按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表 示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其效果意思者而言；又共有物分管之約定，不以訂立書面為 要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍 ，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即 非不得認有默示分管契約之存在，最高法院八十七年台上字第一三五九號、 八十三年台上字第一三七七號、八十九年台上字第一二二八號判決意旨足供 參照。
⒉系爭土地為許溪河所出賣其應有部分二分之一予李西等六人，如前所述。退 步言，倘認因年代久遠無法證明該買賣關係，系爭土地由上訴人等管領之事 實已歷有年所，被上訴人等容忍上訴人使用收益而未提出異議或制止，對於 占有之土地亦未干涉，此有證人李春雄、李師達於原審時之證稱上訴人於系 爭土地上耕種多年可稽；且上訴人之先祖李奄英於日據時代即取得系爭土地 ，嗣後分家時亦由上訴人取得其他共有人李西其他兄弟之應有部分，上訴人 取得系爭土地已長達五、六十年之久，被上訴人之被繼承人許溪河從未對上 訴人之祖父李西甚至對李維謙主張任何權利，即便許溪河於五十一年間死亡 後，殆至被上訴人於九十年間辦理繼承登記後，期間將近四十年，被上訴人 亦未對李維謙及上訴人主張任何權利，且系爭土地之所有地價稅長久已來均 由上訴人繳納，則依上開客觀事實研判，難謂被上訴人非以不予干涉、相忍 多年等事實行為之表示方法間接表示同意。是依前揭說明，被上訴人並非單 純沉默，而為默示承分管協議，應堪認定。
⒊又系爭土地之地目為田，故只能限於農地使用，與一般共有土地可任意使用
之情有所不同。且被上訴人亦自承「許溪河於三十五年之前即 店後街七十七號，並於同鎮○○路六十號經營『有蘭商店』，在當時此商店 為眾所週知」等語，顯見許溪河以經商開店為主，且早已未居住於系爭土地 ，是許溪河將共有土地交由其他共有人耕種、管理，並由實際管理人負擔地 價稅，符合常情。由於系爭土地僅能限於農用，許溪河既未務農，倘仍分管 部分土地，豈非閒置無用，並需負擔地價稅？實難以令人想像。況分管協議 本即為共有人間對土地使用方式明示或默示之合意，而管理使用方式自依各 土地使用情形及各共有人之需要有所不同，無需強硬要求每一共有人均需分 管部分土地始得成立分管協議，縱由部分共有人分管全部土地亦無不可。是 系爭土地因限於農用，而部分共有人無意務農，將系爭土地交由其他共有人 耕作管理，且由實際管理人自行負擔管理費用（包含相關稅賦），該使用型 態行之有年，尚非不得認為有明示或默示分管契約之存在。 ⒋被上訴人雖主張：因許溪河於五十一年間驟逝未及清楚交代所有遺產，始於 四十年後向上訴人主張權利云云，惟與常理有違。蓋不動產採登記主義，系 爭土地因未辦理過戶仍登記於許溪河名下，是被上訴人於辦理遺產繼承時， 自無可能不知悉系爭土地之存在。縱認被上訴人當初確未知悉系爭土地之存 在，惟系爭土地既於許溪生前即成立分管協議，分管協議既未曾終止，則被 上訴人基於繼承關係取得系爭土地原許溪河之應有部分，即應承受「原共有 人」間協議分管約定之拘束。
㈣本件被上訴人所得請求之損害賠償或利益返還應以匯豐汽車公司實際占用系爭 土地之面積為計算基準，始為允當：
⒈匯豐汽車公司為設置保養廠之用，而與上訴人之被繼承人李維謙簽訂租賃契 約，由於簽約時尚不知實際需使用面積為多少，故於契約中僅以臺北縣三重 市○○段四七七之二、四七八之二地號土地為代表，是依當事人訂約真意有 關承租之範圍應以嗣後實際占用之範圍為準。系爭土地出租予匯豐汽車公司 後，匯豐汽車公司即在承租之土地上搭建建物作為汽車保養廠之用，然因系 爭土地面臨臺北縣三重市○○路之寬度較同段四七八地號土地（包含四七八 之二、之三、之四、之五、之六共五筆土地）為少，為求交通出入之方便， 匯豐汽車公司乃將保養廠大部分搭建在同段四七八地號土地上，實際上並未 占用系爭土地之全部面積。
⒉按不當得利所獲得之租金利益，應以實際出租之面積作為計算基礎，倘未實 際占有使用，自無不當得利之可言。是鈞院若認上訴人之被繼承人李維謙係 無權將系爭土地出租予匯豐汽車公司，則應以匯豐汽車公司承租占用系爭土 地之實際面積作為計算基礎，而不應以系爭土地全部面積加以計算，否則該 部分既無使用且非租金之對價，被上訴人卻可從中獲利，有失公平。 ㈤被上訴人所受損害應以土地法第九十七條規定之系爭土地申報總價年息百分之 十為限：
⒈按侵權行為之損害係以侵害行為前後之被害人財產狀況加以比較，如被害人 之財產或利益有積極減少或應得利益而未能獲得者，始能謂之損害。查本件 被上訴人所受之損害，係因上訴人出租系爭土地致被上訴人無法占有使用系
爭土地，則被上訴人之損害實際上應以被上訴人有無使用系爭土地計劃而定 ，如被上訴人本無使用系爭土地之計劃，雖上訴人出租予第三人或自行使用 收益，不會對被上訴人有任何損害；苟有損害，亦屬應得利益之損失，而此 應得利益之損失，與第三人無權占有使用系爭土地致土地所有權人無法使用 之損害概念相同，即被上訴人所受之損害係相當於租金之損害。故原審判決 以上訴人所收取之租金計算被上訴人所受之損害，實有不當，且已擴張被上 訴人損害之範圍。
⒉又不當得利為權益變動之公平衡量，其目的在使受益人所受利益返還予受損 人，與損害賠償之在於填補被害人所受損害為目的者並不相同，因此受損害 大於受利益者，返還之範圍原則以所受利益為限；反之，如無損害，亦不得 因不當得利制度而獲得特殊利益，如受益大於損害時，返還範圍僅能以受損 害之範圍為限；即損害大於利益，以利益為準；利益大於損害，以損害為準 。查系爭土地出租予匯豐汽車公司所獲得之租金較通常租金為高，係基於上 訴人之努力而獲得，此經濟努力之成果應由上訴人分享，被上訴人所得請求 之不當得利應以其所失損害為限度，即應以土地法第九十七條規定之以系爭 土地申報總價年息百分之十為限，否則被上訴人亦有不當得利。 ⒊再上訴人之被繼承人李維謙雖出租系爭土地，惟其所收取之每月租金不到三 分之一，故縱認李維謙有無權出租之情事，且無土地法第九十七條規定之適 用，上訴人所負之返還責任亦應以李維謙所收取之租金為限。 三、證據：除援用原審所提證據外，補提：
㈠臺北縣政府地政資訊網新舊地號查詢資料；
㈡李奄英所有之舊三重埔段分子尾小段第二五之一地號土地登記謄本一件； ㈢臺北縣三重市○○段四八○地號土地登記謄本； ㈣臺北縣三重市○○段四七九地號土地登記謄本； ㈤臺北縣三重市○○段四八二地號土地登記謄本； ㈥臺北縣三重市○○段四八六地號土地登記謄本； ㈦臺北縣三重市○○段四七七地號土地登記謄本； ㈧臺北縣三重市○○段四七七之二、四七七之三、四七七之四及四七七之五地號 土地登記謄本各一件；
㈨系爭土地地價稅收據一紙；
㈩李維謙八十六年六月至八十七年五月所收取之租金資料一份； 系爭土地地籍圖一件等為證；
並聲請：㈠向臺北縣稅捐稽徵處三重分處函詢系爭土地許溪河之持分自何時起即 以李師達為管理人並繳納地價稅；㈡就系爭土地之航照圖委請臺北縣三重市地政 事務所鑑定匯豐汽車公司所搭建建物占有系爭土地及臺北縣三重市○○段四七八 地號土地之面積為何等事宜；暨傳訊證人李師達、李金園、蘇金寶、陳宏展等人 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠上訴人於原審係辯稱：系爭土地為被上訴人之被繼承人許溪河於三十八年間出 售予系爭土地之他共有人即上訴人乙○○及上訴人等之被繼承人李維謙、李春 牛、李振分，並收受全部之買賣價金等語，至本審中改稱：系爭土地係李西等 六人於日據時代共同出資向許溪河買受等語，除購買時間有日據時代（即民國 三十四年以前）與三十八年間之出入外，買受人亦不相同，更與證人李春雄證 稱：聽說係其祖父所購買，證人李師達證稱：聽說係其父親李神義、李維謙之 父親李西共同出資購買者云云迥不相同。尤其，上訴人咸未買賣價金及價金如 何支付許溪河等節舉證以實其說，自難據上訴人前揭前後不一，矛盾百出之片 面之說，及非親自見聞之人所為之傳聞供述，資為其有利之佐證。 ㈡上訴人雖以系爭土地之地價稅長期均由李維謙負擔，資為其所有之佐證云云， 惟查系爭土地為兩造所共有，依土地法第一百七十二條第一項地價稅向所有權 人徵收之；其繳納稅捐亦為其法定義務，自難執為上訴人有買受系爭土地之認 定。至系爭土地之地價稅繳款書上雖記載：納稅義務人乙○○及納稅義務人許 溪河管理人李師達等語，然原審向臺北縣政府稅捐稽徵處三重分處承函查，系 爭土地「納稅義務人許溪河管理人李師達」之記載，係依臺北縣三重地政事務 所通報之臺北縣實施平均地權土地地價稅總歸戶冊所載；再向臺北縣三重地政 事務所函詢，其則覆以：「有關民國六十六年全面實施平均地權依當時現況調 查使用人且以課稅為目的，故稅籍資料登載有管理人，但並不代表其為所有權 人」等語，益徵上訴人所提上開地價稅單尚難遽認系爭土地為上訴人所有。 ㈢上訴人辯稱：許溪河當年於收取買賣價金後，不依買賣契約辦理所有權移轉登 記即遷往他地等語，亦與事實不符。蓋查許溪河於三十五年之前即 縣新店後街七十七號，並於同鎮○○路六十號經營「有蘭商店」，在當時此商 店為眾所週知，後於四十年間舉家遷至同鎮新店市六十號，嗣於四十三年間許 溪河因經商需要遷至桃園縣大溪鎮，其餘被上訴人則於四十六年間遷至緊臨之 同鎮六十三號，前述有蘭商店則繼續由被上訴人寅○○經營，被上訴人壬○○ 更至六十六年間始由新店路六十三號遷出，足認許溪河並無他遷不明情形。 ㈣系爭土地並未存有默示分管契約，上訴人之被繼承人李維謙並無管理收益之權 利：
⒈上訴人主張：系爭土地自日據時代起由李奄英、李西及上訴人代代相傳耕種 ，及被上訴人明知系爭土地占有使用狀況，長期予以容忍等節，被上訴人均 予以否認，上訴人應舉證以實其說。縱上訴人之先人曾於系爭土地耕作多年 ，縱令許溪河未曾即時為反對之表示，僅不過係單純之沉默，尚難指為默示 同意。
⒉被上訴人之被繼承人許溪河買受系爭土地後，固曾短暫自任耕作，然仍於臺 灣光復前後於臺北縣新店地區開設「有蘭商店」，全力營商，無心過問系爭 土地，尤其三、四十年間，臺灣係屬農業社會、工商業不甚發達，農民所得 有限，人口不稠密，土地之需求較低，共有土地閒置者眾，為避免訟爭，對 共有土地遭人佔用者採漠視態度者屢見不鮮，上訴人徒以系爭土地自日據時
代即由其先人李奄英耕作，遽論其與許溪河業成立默示分管契約，實不足採 。
⒊上訴人固援引最高法院八十七年台上字第一三五九號、八十九年台上字第一 二二八號判決要旨，主張許溪河與上訴人之被繼承人李維謙、李西等間有默 示分管之約定存在。然揆諸上開判決意旨，成立默示分管契約，須以共有人 之舉動或其他情事，或共有人實際上約定使用範圍，對各自占有管領之部分 ，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷年 所等客觀事實，始足以間接推知其存在。細繹上開二件判決全文，均有當事 人分別在共有土地劃定特定部分之土地各自比鄰建屋長期使用，相安無事， 及有證人之證言，部分共有人簽立之分管協議書及共有人分別建屋占有等客 觀事實作為佐證。反觀上訴人係主張系爭土地全部由其先人耕種，許溪河並 無占有管領，則上訴人所指之分管契約究如何分管，實令人匪疑所思；且除 此之外，上訴人就其間有默示分管契約存在之事實，並無其他舉證，自無比 附援引前揭最高法院判決要旨之餘地。
⒋被上訴人於九十年間辦理系爭土地繼承登記之前，確不知業繼承系爭土地， 自無從對上訴人等占有系爭土地之事實表示異議並容忍。況倘被上訴人已知 悉繼承系爭土地之應有部分及其占有使用狀況，顯無基於容忍上訴人之使用 ，而延宕四十年不辦理繼承登記之理。故上訴人指稱被上訴人於五十一年許 溪河死亡時即已知悉繼承系爭土地之說，委無足採。 ⒌上訴人雖辯稱：許溪河以經商開店為主，是將共有系爭土地交由其他共有人 耕種、管理，並由實際管理人負擔地價稅，實符合常情云云。惟查土地稅法 係於六十六年始公布施行，在此之前並無土地所有人須繳納地價稅之規定， 許溪河自無為減少地價稅負擔而對系爭土地交由其他共有人耕種管理並負擔 地價稅之必要。
⒍又縱認許溪河與其他共有人間有分管協議，然被上訴人既已主張不知繼承系 爭土地，自不知或可得而知分管協議，則上訴人應就被上訴人知悉或可得而 知分管協議存在負舉證責任，在此之前，上訴人無由主張被上訴人應受分管 協議拘束。
㈤本件被上訴人所受損害並無土地法第九十七條規定之適用： ⒈按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價年息百分之十為限 ，固為土地法第一百零五條準用第九十七條所明定，然該條所由設，係基於 城市房屋供不應求，為防房屋所有權人乘機哄抬租金，造成居住問題，乃設 本條限制房屋租金之最高額，超出部分得由政府強制減定之，以求保護承租 人；復參酌內政部七十一年五月二十二日台內地字第八七一○三號函釋「土 地法第九十七條所稱『房屋』係指供住宅用之房屋而言」，足認土地法第九 十七條之規定，係為避免經濟能力強者佔有大量房屋或控制房屋市場，影響 經濟弱者之居住權益，因而法律明文限制租金上限，藉以保護承租人。 ⒉復按市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營業，並得受整個市場之 特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價 在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，固不受土地法第九十七條及實施
平均地權條例第四十八條所定，房屋及地租最高限制之拘束，最高法院五十 四年台上字第五二八號判例意旨可參。揆其旨意，可知土地法第九十七條係 對城市地方房屋租金最高限額之規定，因營業用房屋其土地之使用位置與營 業本身所帶來之特殊利益，與一般普通住居有別，其應付租金並不受土地法 第九十七條租金最高限額之限制。經查：系爭土地由李維謙、上訴人乙○○ 、己○○出租予匯豐汽車公司供作汽車維修保養廠使用，非供作一般建屋居 ⒊本件被上訴人係依繼承及侵權行為之法律關係請求上訴人賠償損害，而損害 賠償，除法律另有規定或契約另有規定外，不僅須填補債權人所失利益，並 須填補債權人所受損失，民法第二百十六條規定甚明。上訴人指陳：被上訴 人之損害僅係應得利益之損害，顯屬無據。又土地法第九十七條固就土地之 租上限定有明文，然約定租金超過上開法定租額之限制者，僅出租人對於超 過部分之租金無請求權，且當事人間約定租金超過法定租額之限制者，如經 承租人就超過限制部分之租金已為任意給付，則不生不當得利之問題，最高 法院七十一年台上字第二七二一號判決要旨參照。如前述，匯豐汽車公司承 租系爭土地之租金雖高於土地法第九十七條之法定上限，然該公司已將租金 全數給付李維謙、乙○○、庚○○三人，則渠等三人既因侵權行為確實受有 超過其應有部分租金之利益，而系爭土地交通便利，週邊市集交錯，經濟活 動熱絡情形，匯豐汽車公司承租系爭土地之租金實與市價相當，是被上訴人 主張所受損害應依上訴人所得租金按被上訴人應有部分比例計算，自屬合宜 適當。
⒋另上訴人以李維謙所收取之每月租金不到三分之一，上訴人等所負返還責任 亦應以李維謙所收取之租金為限云云，更屬無稽。蓋如前述，被上訴人係主 張李維謙及上訴人乙○○、庚○○共同侵害被上訴人之所有權，依繼承及侵 權行為之法律關係請求損害賠償，上訴人自行曲解，了無足取。 ㈥上訴人雖辯稱：匯豐汽車公司實際承租占有之土地主要係位於臺北縣三重市○ ○段四七八地號土地，並未占有系爭土地全部，所受利益應以匯豐汽車公司實 際占有系爭土地之面積計算始為允當等語。惟查匯豐汽車公司向李維謙、上訴 人乙○○、己○○承租坐落臺北縣三重市○○段四七七之二、四七八之二地號 土地二筆共八九八坪，而系爭土地由上開四七七之二地號土地分割而來，面積 合計九六二平方公尺，換算約為二九一坪，可見系爭土地確經上訴人全部出租 予匯豐汽車公司管領使用。至於匯豐汽車公司是否充分利用，抑或任其閒置， 則與本件無關。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：
㈠最高法院八十七年度台上字第一三五九號民事判決； ㈡最高法院八十九年度台上字第一二二八號民事判決； ㈢土地租賃契約書三件等為證。
理 由
甲、程序方面
一、按原告以單一聲明主張數項訴訟標的，而就各該訴訟標的定有先後請求裁判之 順序，於先位訴訟標的有理由時，即不請求就備位訴訟標的為裁判者，與預備
訴之合併須先位訴之聲明與備位訴之聲明，相互排斥而不相同者，尚屬有間， 學說上稱為「類似的預備訴之合併」，最高法院八十二年度台上字第一四二九 號判決可供參照。
二、本件被上訴人於原審起訴請求判令：上訴人及匯豐汽車公司連帶給付被上訴人 寅○○、癸○○、壬○○、辛○○、巳○○○、子○○各一百零五萬八千零十 六元，被上訴人甲○○二十三萬一千四百四十一元，被上訴人許端格、辰○○ 、卯○○各二十七萬五千五百二十五元（原審重訴卷㈡第八一頁），並陳明： 「請求法院先就侵權行為損害賠償請求權先為審酌：：：如法院認為侵權行為 請求權不構成，則請次依不當得利之規定請求給付」、「另依繼承之規定請求 給付」等語（原審重訴卷㈡第八一頁），足見：被上訴人係以單一聲明主張侵 權行為及不當得利之訴訟標的，且指定先位訴訟標的為侵權行為請求權，於先 位之侵權行為訴訟標的為無理由時，再請求法院就備位之不當得請求權予以裁 判，而屬前開之「類似的預備訴之合併」型態，合先敘明。乙、實體方面
一、被上訴人起訴主張：坐落臺北縣三重市○○段四七七之二、四七七之三、四七 七之四、四七七之五等地號土地，原係渠等父親許溪河與上訴人之被繼承人李 維謙所共有，許溪河於五十一年間去世，嗣於九十年三月間渠等辦妥系爭土地 繼承登記後，始發現系爭土地遭原審之共同被告匯豐汽車股份有限公司（下稱 匯豐汽車公司）占有使用，經渠等發函制止，匯豐公司辯稱系爭土地係該公司 向李維謙承租使用，不願返還，渠等乃正式發函上訴人限期出面處理善後，上 訴人竟置若罔聞。上訴人及其被繼承人李維謙不顧渠等之利益，將共有土地全 部出租予匯豐汽車公司使用收益，匯豐汽車公司明知系爭土地尚有其他共有人 ，卻未徵得渠等同意，顯然侵害渠等權利。爰先位基於侵權行為及繼承之法律 關係，備位基於不當得利及繼承之法律關係，請求判令：上訴人及匯豐汽車公 司連帶給付自八十六年六月六日起至九十一年十一月二十六日止之租金，即連 帶給付被上訴人寅○○、癸○○、壬○○、辛○○、巳○○○、子○○各一百 零五萬八千零十六元，被上訴人甲○○二十三萬一千四百四十一元，被上訴人 許端格、辰○○、卯○○各二十七萬五千五百二十五元等情（原審判命上訴人 應連帶給付被上訴人寅○○、癸○○、壬○○、辛○○、巳○○○、子○○各 九十萬六千五百八十元，被上訴人甲○○十九萬八千三百十四元，被上訴人許 端格、辰○○、卯○○各二十三萬六千零八十九元，駁回被上訴人其餘請求。 本件僅上訴人就不利部分提起上訴，被上訴人就原審駁回部分並未聲明不服） 。
上訴人則以：被上訴人之被繼承人許溪河於日據時代已將系爭土地之應有部分 二分之一出賣與渠等先祖李西等六人，並由渠等之被繼承人李維謙繼承，故渠 等占有使用系爭土地係有正當權源。縱認本件因年代久遠無法查證該買賣關係 ，因系爭土地之原共有人間存有默示之分管契約，被上訴人應承受原共有人間 分管協議之拘束。鋤被上訴人所得請求之損害賠償或利益返還，應以匯豐汽車 公司實際占用系爭土地之面積為計算基準，並應受到土地法第九十七條以系爭 土地申報總價年息百分之十為限。再渠等前已代被上訴人繳交多年之地價稅，
被上訴人就此一債務應依民法第一百七十六條第一項、第一百七十九條等規定 負返還責任，除八十四至八十六年度、八十八年度共計為十四萬七千零七十元 外，請求法院向臺北縣稅捐稽徵處三重分處查詢，渠等均據以與本件債務主張 抵銷等語，資為抗辯。
二、經查：緣系爭坐落台北縣三重市○○段四七七之二、四七七之三、四七七之四 、四七七之五等四筆土地，均自四七七之二地號分割而來，而四七七之二地號 早先又係四七七地號分割而來；又系爭四筆土地登記為被上訴人之父親許溪河 （應有部分二分之一）、李維謙（應有部分十二分之一）、李振分（應有部分 十二分之一）、李春牛（應有部分十二分之一）、上訴人乙○○（應有部分四 分之一）等人共有；其中，許溪河於五十一年十一月二十四日死亡，繼承人有 ：配偶許林心、被上訴人寅○○、癸○○、壬○○、辛○○、巳○○○、子○ ○及許銘松等人，惟許銘松於七十五年八月二十七日死亡，繼承人為被上訴人 甲○○、丑○○、辰○○、卯○○，另許林心嗣於八十二年四月四日死亡，繼 承人為被上訴人寅○○、許豐輝、壬○○、辛○○、巳○○○、子○○、丑○ ○、辰○○、卯○○等人，於九十年三月十四日始針對許溪河就系爭四筆土地 之應有部分辦妥繼承登記：被上訴人寅○○、癸○○、壬○○、辛○○、巳○ ○○、子○○之應有部分各為一一二分之八（十四分之一），被上訴人甲○○ 之應有部分為六四分之一，被上訴人丑○○、辰○○、卯○○之應有部分各為 一三四四分之二五；又李維謙於九十年十一月一日死亡，繼承人即為上訴人乙 ○○、己○○、李緯論、戊○○、丁○○及丙○○等六人；另系爭四筆土地之 原共有人李振分及李春牛之應有部分本各為十二分之一，於九十一年七月三十 日以買賣為原因移轉登記予上訴人庚○○，故李振分及李春年已非系爭四筆土 地之共有人，上訴人李緯論之應有部分成為十二分之二等事實，業據被上訴人 於原審提出許溪河之繼承系統表、系爭四筆土地之土地登記簿謄本、李維謙之 繼承系統表及
第三六至三七、四十至四三、七六至一０七頁），並為上訴人所不爭執，應堪 認為信實。
三、細繹兩造攻防內容，可知本件爭執之重點在於：㈠上訴人得否占有使用系爭四 筆土地之全部？⒈被上訴人之被繼承人許溪河是否曾將其就系爭土地之應有部 分二分之一，出售並點交予上訴人之先祖？⒉被上訴人之被繼承人許溪河有無 與上訴人之先祖達成默示之分管契約？㈡被上訴人先位基於侵權行為及繼承之 法律關係，備位基於不當得利及繼承之法律關係，請求上訴人就渠等所受損害 負連帶賠償責任，有無理由？上訴人應賠償之損害或利益範圍為多少？是否受 到土地法第九十七條之限制？㈢上訴人以渠等代被上訴人繳納之地價稅債權， 據以與本件債務主張抵銷，有無理由等節。
四、上訴人得否占有使用系爭四筆土地之全部？ ㈠被上訴人之被繼承人許溪河是否曾將其就系爭土地之應有部分二分之一，出售 並點交土地予上訴人之先祖？經查：
⒈上訴人就被上訴人之被繼承人許溪河已將系爭四筆土地之應有部分出售一節 ，先於原審辯稱：系爭四筆土地為被上訴人之被繼承人許溪河於民國三十八
年間售予他共有人，即上訴人之被繼承人李維謙、李春牛、李振分，並收受 全部買賣價金云云（原審重訴卷㈠卷第一九六頁，卷㈡第四二頁）；至本審 則改辯陳：上訴人之祖父李西及其兄弟李餅、李後、李安毴、李新義、李霧 等六人於日據時代共同向被上訴人之被繼承人許溪河購買其應有部分等語（ 本院卷第七二頁），可見：上訴人所陳向被上訴人許溪河購買其就系爭四筆 土地應有部分之時間及買受人等節，前後不一，已有可議。 ⒉上訴人雖於原審舉出證人李詩達及李春雄之證詞為憑，惟查證人李春雄證述 ：「我所有的土地是同地段四八○之二，是從小學畢業就開始耕作做到現在 。四七七之二、三、四、五地號土地是我的鄰地，是我祖宗買的，我父親李 戶（似應為李後之誤）和李維謙的父親李西是親兄弟。四七七之二、三、四 、五是向許溪河買的。據我所知，是我的祖父向許溪河買的：：：我聽我父 親說的」、「（購買）詳細時間我不知道：：：」云云（原審重訴卷㈠第一 九二、一九三頁），核與另一證人李師達證述：「我有聽我父親李神義提到 ，說系爭四筆土地確實是李維謙的父親、我的父親一起購買的。大約民國三 十幾年的事情」、「我沒有看過字條，錢如何支付，我不清楚。我不認識許 溪河。因為這是上一輩的事情」等語（原審重訴卷㈠第一五九頁）不符；亦 即證人李春雄係謂系爭土地乃其祖父（按應為李奄英）所購買，證人李師達 則謂系爭土地乃其父李神義及李西一起購買，亦見上開二位證人就係何人向 許溪河購買系爭四筆土地之應有部分一節已有出入，且對於本件買賣契約係 何時訂立，亦不清楚。再就此件買賣契約之價金多少及如何給付等節，非惟 上訴人未能敘明，連渠等舉出之上開二證人亦均證稱不知悉，另買賣契約究 何時訂立，有無書面文件等情，亦均不知情，更何況，上開二證人均表明係 聽聞自父親所述，則上開二證人均非親自聞見本件買賣之人，則渠等證述之 詞僅屬傳聞證據，而無從採認作為有利於上訴人之認定。 ⒊上訴人另以：系爭土地許溪河應有部分近五十年來之稅捐，由渠等之被繼承 人李維謙負擔，若非許溪河已將應有部分出賣予李西等六人，並由李維謙系 爭土地，李維謙數十年來何需為許溪河之應有部分繳交地價稅云云（本院卷 第七七頁），固據提出臺北縣稅捐稽徵處七六年一期田賦實物繳納書、土地 增值稅繳納通知書各一紙及地價稅繳款書多張為憑（本院卷第一０二至一０ 五頁）。惟查：系爭四七七之二地號之地目為田，上訴人乙○○亦為所有權 人（應有部分為四分之一），則上訴人乙○○依法繳交田賦及地價稅，並無 不合，更何況七六年一期之田賦實物繳納通知書及八四年一期、九十年一期 之地價稅繳納書上記載之納稅義務人為乙○○，則依上訴人提出乙○○名義 田賦實物繳納通知書一張及地價稅繳納書二紙（本院卷第一０二頁上方、一 ０三頁），尚無從看出上訴人乙○○有為被上訴人之被繼承人許溪河繳納地 價稅之事實。另上訴人提出李維謙名義之土地增值稅繳納通知書一紙（本院 卷第一０二頁下方），其上已載明李維謙係繳納應有部分十二分之一之土地 增值稅，自難憑作李維謙代被上訴人之被繼承人許溪河繳納稅款之認定。至 於上訴人提出之八四年一期、八五年一期、八六年一期及八十八年之臺北縣 稅捐稽徵處三重分處地價稅繳款書四紙（本院卷第一０四、一０五頁），其
雖記載「納稅義務人許溪河管理人李師達」等字，惟經原審向台北縣政府稅 捐稽徵處三重分處函查據覆：「系爭土地納稅義務人許溪河管理人李師達之 記載，係依台北縣三重地政事務所通報之臺北縣實施平均地權土地地價稅總 歸戶冊所載」；原審再向台北縣三重地政事務所函詢覆以：「有關民國六十 六年全面實施平均地權依當時現況調查使用人且以課稅為目的，故稅籍資料 登載有管理人，但並不代表其為所有權人」等語，此有台北縣政府稅捐稽徵 處三重分處函查九年三月十七日北稅重二字第○九二○○○五九七七號函附 台北縣土地稅總歸戶冊、台北縣三重地政事務所九十二年四月七日北縣重地 價字第○九二○○一一三九五號函在卷可參（原審重訴卷㈠第一八六至一八 七、二一八頁），上開行政機關於地價稅繳款書上之記載並無確定所有權屬 之效力，則依上開繳款書之形式記載亦無從據以認定許溪河已將系爭四筆土 地之應有部分出售予上訴人之先祖。
⒋上訴人另謂：苟非許溪河已將其應有部分出賣予李西等六人，許溪河及其配 偶許林心豈有可能不聞不問長達數十年，不僅未親自耕種，甚且未向渠等之 被繼承人李維謙主張任何權利或要求租金，何以被上訴人於數十年後始向渠 等主張權利云云（本院卷第七六頁）。惟按當事人主張有利己之事實者，就 其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條規定甚明，本件上訴人主張 ：渠等之先祖已向被上訴人之被繼承人許溪河買受其就系爭四筆土地之應有 部分一節，既經被上訴人執詞否認，則依上開舉證責任分配之原則，自應由 上訴人舉證以明，上訴人就此未予證明，自無從採信。至於被上訴人之被繼 承人許溪河、母許林心，甚或被上訴人於數十年來未向上訴人之被繼承人李 維謙主張權利，要僅屬怠於行使權利，尚難以渠等怠於行使權利之情，即得 據以認定上訴人之先祖確有向許溪河買受系爭四筆土地應有部分之事實，故 上訴人上開所辯，亦非可取。
⒌依上所陳，上訴人就渠等先祖向被上訴人之被繼承人許溪河買受其就系爭四 筆土地之應有部分一節，買受人為何人前後陳述不一，復未能敘明買賣時間 、買賣價金及價金如何交付等節，舉出之證人李春雄、李師達之證詞亦未能 採憑作有利之認定，上訴人又能提出其他任何證據證明，實無從採信。從而 ，上訴人指摘被上訴人提起本件訴訟，違反李西等六人與許溪河間之買賣契 約，有違誠實信用原則云云（本院卷第一九四頁），委無可採。 ㈡被上訴人之被繼承人許溪河有無與上訴人之先祖達成默示之分管契約？ 上訴人另謂：系爭土地於被上訴人之被繼承人許溪河出賣應有部分前，即為渠 等之曾祖父李奄英耕種，續由渠等祖父李西等六人耕種，嗣於李西等六人協議 分割後，更由父親李維謙及渠等耕種，可見系爭土地長久以來均由李西及李維 謙占有使用全部，許溪河對此知之甚詳，長達數十年間，許溪河及被上訴人未 曾表示反對之，足以推知就系爭土地確有默示分管，即由李維謙占有使用系爭 土地全部之約定等語（本院卷第七八、七九頁）；亦據被上訴人當庭否認。經 查：
⒈按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表 示亦包括在內，惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，
足以間接推知其效果意思者而言，最高法院八十七年度台上字第一三五九號 判決可供參照。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事， 足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀 念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院另著有二 十九年上字第七六二號判例；易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思 表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果，默示意思表示則係以言 詞文字以外之其他方法間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同 一之效力。
⒉上訴人在此以：許溪河對於渠等先祖李西等六人及李維謙數十年來占有使用 系爭土地，未曾表示反對，予以容忍云云，作為許溪河為其論據（本院卷第 一三一頁）。惟查許溪河於五十一年十一月二十四日死亡前及死亡後被上訴 人繼承系爭土地後，許溪河及被上訴人縱未對上訴人之先祖李西等六人、李 維謙及上訴人占有使用系爭土地之情表示反對，參照前開說明，要僅屬單純 之沈默而未加異議制止，尚不生任何法律效果，上訴人既未舉證證明許溪河 或被上訴人究有任何舉動或其他情事足以間接推知其效果意思，自難逕謂許 溪河與上訴人之先祖李西等六人或李維謙之間已達成默示之分管協議。 ⒊至於上訴人提出之臺北縣稅捐稽徵處七六年一期田賦實物繳納書、土地增值 稅繳納通知書各一紙及地價稅繳款書多張為憑（本院卷第一０二至一０五頁 ），均非許溪河為納稅名義人之繳款書，無法據以認定上訴人之被繼承人李 維謙有代許溪河繳納稅捐之情事，詳如上開㈠⒊所述，此外上訴人並未舉證
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