臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第一四八號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 牛湄湄律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 顏火炎律師
當事人間分割共有物等事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十三日臺灣士林地
方法院八十九年度訴字第九六五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月十六日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決第一項關於命上訴人拆屋還地及第二項給付相當於租金之不當得利部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造共有坐落臺北市○○區○○段一小段八八地號土地（地 目建，面積八十三平方公尺，下稱系爭土地），所有權應有部分各二分之一，為 上訴人所占用，並在民國八十年間自行將原有一層木造屋拆毀，於其上興建二層 磚造鐵皮違章建築即門牌號碼臺北市士林區○○○路○段一九○巷十九號房屋（ 下稱系爭房屋），爰依民法第七百六十七條、八百二十一條之規定，請求上訴人 拆除系爭房屋，將土地返還被上訴人及共有人，且依民法第一百七十九條之規定 ，請求因無權占有系爭土地致被上訴人受有相當於租金之損害，即自八十六年九 月一日起至上訴人返還土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣（下同）一萬五千 四百一十元；另被上訴人依民法第八百二十四條第二項之規定，請求以變價拍賣 之分割方案分割系爭土地等情（原審判決命上訴人拆除系爭房屋返還土地予被上 訴人及其他共有人全體，及自八十六年九月一日起至返還土地之日止，按月給付 被上訴人一萬零五百七十二元，並准予將系爭土地變賣分割，而駁回被上訴人其 餘之訴，上訴人提起本件上訴，被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服）。並聲明 ：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地原係臺北市士林區○○○段玉潮坑段六一地號之部分，於 四十九年八月間由被上訴人祖父即上訴人之父謝新枝向前手何秋林買入後，登記 予被上訴人之父即上訴人之兄謝常義及上訴人所有，嗣於六十九年六月間因與其 他共有人訴訟分割而成為臺北市士林區○○○段玉潮坑段六一之一地號，七十一 年重測後即為系爭之天山段一小段八八地號，上訴人與謝常義各所有權應有部分 二分之一，而上訴人之父謝新枝購入系爭土地後，即於其上興建系爭房屋即當時 門牌臺北三玉里二十三鄰九十一號（該門牌於四十九年十一月二十日改編為臺北 市○○○路一一○街十九號，七十一年十月十日整編為「臺北市○○○路○段一 九○巷十九號」）建物，當時全家（包括謝常義一家人）即居住於此，此有 謄本可稽；以當時上訴人年紀僅十七歲，上訴人之法定代理人即為謝新枝，上訴 人之兄謝常義雖已二十二歲，但由當時四十九年間謝常義即與父謝新枝共居於系
爭房屋之情形，即可證明使用系爭土地興建房屋已為全體共有人（上訴人及謝常 義）所同意下而為；況且於五十三年二月十五日謝新枝死亡後，謝常義身為長兄 仍居於系爭房屋，並為該戶戶長，迄至五十八年五月間始因於臺北縣三重市設廠 而攜妻女遷出，嗣於五十九年五月六日至六十六年七月二十七日是段期間並曾復 返
謝常義同意興建系爭房屋於系爭土地之背景事實。依臺灣臺北地方法院六十八年 訴字第三五七六號上訴人、謝常義與鄭志洋等分割共有物之訴訟判決所載，謝常 義於該案中，確具狀陳述：「如須分割，以被告（即指上訴人與謝常義二人）建 物所在位置為準，且被告房屋位置為袋地，無適宜道路通至公路，應留道路通行 地。」，已可證明系爭房屋於六十八年以前就存在，且為謝常義所明知並同意。 退萬步言之，果如原審所稱，該四十九年興建之系爭房屋因謝新枝死亡而由謝常 義與上訴人所繼承，而為上訴人與謝常義所公同共有，而被上訴人乃為謝常義之 繼承人之一，自亦為公同共有人之一，何來有系爭房屋未為經同意而無權占有之 問題？於六十五、六年間，謝常義因罹患血癌，上訴人為其唯一胞弟，由上訴人 接送其往來醫院為治療，其間，謝常義並數度表示該房地由上訴人全權作主處理 ，並代為全權照料母親，而於六十六年九月間，因颱風因素，原木造牆垣部分因 遭水入侵，有部分坍下而有整修必要，上訴人經向胞兄謝常義反應，謝常義同意 授權上訴人整修，上訴人乃雇請土水工多人為修繕，並向當時黨部申請補助，經 黨部之人員簡文生、包順祥二人到場會勘後同意補助，而該次之整修，雖有牆垣 倒塌，但並非原審判決所認定之已達不足遮避風雨之程度，所為整修，亦非原審 所認定之重建，況原審中被上訴人亦以上訴人係於八十六年間重建為由，並無任 何主張上訴人於民國六十六年重建之事實，原審竟為訴外之突襲性裁判認定六十 六年有新建之事實，且其認定新建之建物亦有錯誤。建築師公會之鑑定報告，乃 為各牆垣取樣，而一樓部分取樣二點，取樣之二點，經鑑定結果，乃為一樓建物 應為六十六年間以前之產品規格，其中Ａ部分尚且為四十九年前之建材，由此已 可證明一樓部分絕非六十六年九月以後颱風過後所建，更可證明絕無六十六年重 建之事實。又系爭土地於五十二年起即由上訴人支付系爭土地之全部地價稅（包 括謝常義部分亦由上訴人支付），嗣因謝常義於七十年間死亡，系爭土地所有權 應有部分二分之一由被上訴人繼承，謝常義之地價稅單於七十六年起變更為被上 訴人之名義，但仍由上訴人代為繳納，甚而連工程受益費亦由上訴人所代繳，被 上訴人對此上訴人繳納地價稅之事實於原審亦不爭執，依最高法院六十四年度台 上字第一七九○號判決意旨，亦可證明被上訴人被繼承人謝常義自始即與上訴人 合意由上訴人代為繳付地價稅及土地相關之工程受益費作為系爭房屋利用土地之 承租代價，被上訴人並接續之，即有租賃關係存在，非無權占有。系爭土地乃屬 袋地，若非上訴人另向他人購入鄰地以為通行使用，根本無法對外通行，其本身 若無鄰地之通行，可謂難以利用，而原審判決竟以申報地價之年息百分之八予以 計算相當租金之損害，顯有不合，況且，上訴人歷年為被上訴人所繳納之地價稅 ，亦應為抵銷。系爭土地之面積僅八十三平方公尺，折合約二十五坪之土地，且 又為袋地，故雖為建地，但根本無法為任何興建之有效運用，況上訴人自幼即世 益之整體考量，應以審酌該建物坐落位置而予以原物分割，並依民法第八百二十
四條第三項規定，就超過應有部分由上訴人以金錢補償之。退萬步言之，如認以 原物分割，無法以金錢補償分割方式為補充，上訴人認應以縱向分割為符合土地 使用之經濟效益，蓋如以縱向分割，因系爭土地全部均屬袋地，不論縱向或橫向 分割均為袋地，但因鄰地八十九地號為上訴人為通行所購入而與系爭土地相連， 上訴人居住處之出入均以此為對外通行之出入，因之為使土地利用之效益得以有 效利用，上訴人認以縱向分割較符土地使用之經濟效益等語置辯。並聲明：㈠原 判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡駁回被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請。 ㈢如受不利判決，請准被上訴人提供擔保，免為假執行。三、系爭土地原係臺北市士林區○○○段玉潮坑段六一地號之部分，於四十九年八月 間由被上訴人祖父即上訴人之父謝新枝向前手何秋林買入後，登記予被上訴人之 父謝常義及上訴人所有，嗣於六十九年六月間因與其他共有人訴訟分割而成為臺 北市士林區○○○段玉潮坑段六一之一地號，上訴人與謝常義各所有權應有部分 二分之一而共有，七十一年重測後即為系爭之天山段一小段八八地號。謝常義於 七十年間死亡，系爭土地所有權應有部分二分之一由被上訴人繼承，而上訴人所 占有使用未辦理保存登記之系爭房屋，占用兩造所共有之系爭土地如附圖編號Ｂ 、Ｇ所示面積各六十七點七九平方公尺、三點三九平方公尺之事實，業據被上訴 人提出土地登記謄本為證（見原審卷第十三頁），並經臺北市士林地政事務所測 量明確，有該所九十年一月十日北市士地二字第九○六○○五一六○○號函所檢 附之八十九年十月三十一日士丈字第一○五八號土地複丈成果圖在卷足憑（原審 卷第九三至九五頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。四、被上訴人主張上訴人無權占用兩造所共有之系爭土地，在八十年間即自行將原有 一層木造屋拆毀，並於其上興建二層磚造鐵皮之系爭房屋云云。上訴人則否認無 權占有，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠上訴人辯稱於六十六年九月間，因颱風因素，原木造牆垣部分遭水入侵，有部分 坍下而有整修必要，上訴人經向上訴人之兄謝常義反應，謝常義同意授權上訴人 整修，上訴人乃雇請土木工多人為修繕，並向當時黨部申請補助，經黨部之人員 簡文生、包順祥二人到場會勘後同意補助等語，並提出六十六年九月二十日上訴 人之陳情書影本、中國國民黨臺北市士林區黨部委員會六十六年十月三日（） 北士貳字第一三六○號函影本為證（見原審卷第一五五及一五六頁），核與證人 郭萬瑞證述：「我去他（即上訴人）那裡做事認識的，已很久了，約有十幾年了 。因為颱風房子壞了叫我去修理認識的。我去幫他修補泥水、磚塊的部分。：： ：」、「（除了泥水、磚塊的工作外，還有）水泥抹平。那時候他大哥（即謝常 義）也有來看，說快做一做，（上訴人）小孩還小，那時候他媽媽還住該處」、 「柱子也是磚造的，四吋牆壁。屋頂是屋瓦的」、「﹝受命法官問：（提示原審 卷第一二六頁照片）有無見過該房子？﹞這是我替他修理的房子」、「（問：為 何這是木造房子？）牆壁後面是磚牆」等語（見本院卷第八九至九一頁）；證人 包順祥證稱：「：：：當時我們去看後，部分牆壁、門窗被沖壞了」、「磚牆、 門窗被衝倒後，將部分牆壁拉倒的。我們就報給上級，由區黨部補助部分」等語 （見本院卷第九二及九三頁）相符。又據臺北市建築師公會就系爭房屋之建材及 施工方式鑑定結果為：「由原始土地登記簿謄本記載，其標的物基地自民國
年８月日前，其地目為『建』，但欠缺建築改良物之記載。原告（即被上訴人 ）所提供之原始木磚造平房照片（即該鑑定報告書中之附件四），為原被告所共 認，應無爭議。另被告（即上訴人）提供之電力公司用電證明書及戶口名簿行政 區劃記載，確認該地址房屋於民國年月即已經開始供電。被告所提供民國 年月３日中國國民黨臺北市士林區黨部委員會之（）北士貳字第一三六○ 號函，證實原有木磚造平房已因受颱風侵襲損壞而倒塌整建。原告未提異議。 由紅磚、門窗、牆面磁磚等建築材料及規格研判（會勘建材規格紀錄），其壹樓 建物應為民國年間之前產品規格，其中位置Ａ之紅磚，其規格應屬民國年之 前之產品規格，其貳樓建物應為民國年左右之產品規格。另被告提供臺北市地 形航照測量圖，顯示民國年６月前該址即有建物存在。原有木磚造平房之位置 及整建增建二樓後之現有房屋位置略為相同，但其面積則無以查考。年之後 之建材：因雙方並未指定定點，同時一般目視並未發現年後之建材及其施工之 新痕跡」等情，有臺北市建築師公會九十一年九月十三日鑑字第○八九七號 鑑定書報告附卷足稽（見原審外放證物）。再參諸被上訴人所提供上訴人不爭執 為真正之系爭土地上原始木磚造平房之照片（即鑑定報告書之附件四），以及上 訴人所提出其於五十七年結婚前及五十七年十二月二十五日結婚時於該房屋前所 拍攝之照片影本二幀（見本院卷第七四頁），均顯見當時系爭土地上即有磚造房 屋存在。而系爭土地上原始木磚造平房於六十六年九月間因颱風侵襲致牆垣部分 倒塌而加以整修，經臺北市建築師公會鑑定結果為「由紅磚、門窗、牆面磁磚等 建築材料及規格研判，其壹樓建物應為民國年間之前產品規格，其中位置Ａ之 紅磚，其規格應屬民國年之前之產品規格」，可認現有建物中僅存一樓部分紅 磚建材係民國四十九年前之產品，一樓整體建材及規格均屬民國六十六年前之產 品，顯見原始木磚造房屋，在民國六十六年即因颱風侵襲倒塌而滅失，重新建築 改為磚造屋，嗣於民國八十年增建二樓部分迄今，是被上訴人主張系爭房屋並非 四十九年所建之原有一樓木造房屋，現有之二樓磚造屋乃為新的建築物等語，堪 可採信。惟依前揭證人郭萬益之證詞，被上訴人之父謝常義於民國六十六年間上 訴人重新建屋時，曾到場督促工人，以及上訴人與謝常義之母親亦居住於該處等 語，足見被上訴人之父謝常義當時有同意上訴人使用系爭土地，並於其上新建磚 造屋，至上訴人於八十年左右增建二樓部分，核增建後之房屋與原有房屋占用位 置相同，且被上訴人未能舉證證明該房屋為整棟重建，自應認係原有一層建物之 向上增建，仍在謝常義同意上訴人使用系爭土地之範圍內，是謝常義同意上訴人 使用系爭土地，堪予認定。
㈡上訴人抗辯其父謝新枝購入系爭土地後，即於其上興建房屋，當時全家即居住於 此，於五十三年二月十五日謝新枝死亡後，謝常義身為長兄繼戶長，並繼續居住 ，迄至五十八年五月間始因於三重設廠而攜妻女遷出，由上訴人繼為戶長。嗣於 五十九年五月六日至六十六年七月二十七日是段期間並曾復返 土地於五十二年起至八十九年間系爭土地之地價稅（包括謝常義部分亦由上訴人 支付），除五十二年至八十九年間系爭土地之地價稅除被上訴人所主張有關謝常 義及被上訴人部分之五十三年下期、五十七年上期、五十八年全年度、五十九年 上期、六十年全年度、六十二年下期、六十七年上期、六十九年下期、七十九年
全年度、八十年全年度、八十一年全年度、八十四年全年度、八十五年全年度、 八十六年全年度、八十七年全年度、八十八年全年度地價稅由被上訴人繳納外， 其餘年度不論是上訴人、謝常義、被上訴人名義之地價稅均由上訴人繳納，有被 上訴人所提地價稅單及上訴人所提代繳地價稅單據暨明細表等影本在卷可稽（見 原審卷第一二九至一四八頁、本院卷第二○至五九頁）。嗣因謝常義於七十年間 死亡，系爭土地所有權應有部分二分之一由被上訴人繼承，謝常義之地價稅單於 七十六年起變更為被上訴人之名義，但仍由上訴人代為繳納，甚而連工程受益費 亦由上訴人所代繳等情，為被上訴人所不爭執，並據其提出 稅單據暨明細表為證（見原審卷第八八、八九、一七四至一七八、二○二、二○ 三頁、本院卷第二○至六一頁），足信為實在，益見謝常義同意上訴人使用系爭 土地並整建為磚造房屋，否則何以由上訴人代為繳納大部分之地價稅，被上訴人 係謝常義之繼承人，自應繼受前揭法律關係，其主張上訴人無權占有，自屬無由 。
㈢從而，上訴人抗辯其占有系爭土地有正當權源等語，堪認為真實。被上訴人依民 法第七百六十七條、八百二十一條之規定，請求上訴人拆除系爭房屋，並將土地 返還被上訴人及共有人，暨依民法第一百七十九條之規定，請求因無權占有系爭 土地致被上訴人受有相當於租金損害之不當得利，即無理由，不應准許。五、被上訴人主張系爭土地為兩造所共有，權利範圍各為所有權應有部分二分之一， 依民法第八百二十四條第二項之規定，請求以變價拍賣分割系爭土地等語。上訴 人則以系爭土地之面積僅八十三平方公尺，折合約二十五坪之土地，又為袋地， 故雖為建地，但根本無法為任何興建之有效運用，況上訴人自幼即世居於此，與 其令上訴人拆除房屋後變價出售，上訴人認以為符土地使用及經濟效益之整體考 量，應以審酌該建物座落位置而予以原物分割，並依民法第八百二十四條第三項 規定，就超過應有部分由上訴人以金錢補償之，退萬步言之，如認以原物分割， 無法以金錢補償分割方式為補充，上訴人認應以縱向分割為符合土地使用之經濟 效益，蓋如以縱向分割，因系爭土地全部均屬袋地，不論縱向或橫向分割均為袋 地，因八十九地號鄰地為上訴人為通行所購入，與系爭土地相連，上訴人居住處 之出入均以此為對外通行之出入，因之為使土地利用之效益得以有效利用，上訴 人認以縱向分割較符土地使用之經濟效益云云。經查： ㈠按各共有人，得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約訂有不 分割之期限者，不在此限；又分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有 人之聲請，以原物分配或變賣共有物以價金分配於各共有人，民法第八百二十三 條第一項及第八百二十四條第二項分別定有明文。查系爭土地地目為建，面積八 十三平方公尺，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第一三頁），兩造應有部分 各二分之一，就系爭土地並無不分割之約定，依現行法令及使用目的亦無不能分 割情形，復不能以協議定分割方法，為兩造所不爭執，是被上訴人請求法院裁判 分割共有之系爭土地，自屬有據。
㈡按分割共有物究以原物分割或變價分割為適當，法院應斟酌當事人意願、共有物 之使用情形、經濟效用及全體共有人之利益等情形而為適當之分割，不受共有人 所主張分割方法之拘束（最高法院八十七年度台上字第一四○二號判決、最高法
院八十八年度台上字第六○○號判決要旨參照）。又裁判上定共有物分割之方法 ，固有分配原物與變賣分配價金兩種，但為符合共有物分割之本旨，應以分配原 物為原則，如以原物分配有困難時，始得命變賣共有物，以價金分配於各共有人 （最高法院五十八年度台上字第一五○一號判決意旨參照）。查，兩造共有之系 爭土地，面積僅八十三平方公尺，且僅有單一之出入口至臺北市士林區○○○路 ○段一九○巷，該出入口為臺北市○○區○○段一小段八四地號國有地及同地段 九一地號所組成，為一約寬如履勘照片所示寬僅供一機車進出之狹長彎曲通道（ 本院卷第一四八頁第二幀），系爭土地整平後為系爭房屋所在，一邊係同地段八 四地號土地為三十度斜坡地形，高於系爭土地約一公尺，其上種滿綠色植物，一 邊則係高度約一點八公尺之山坡擋土牆，系爭土地形似凹形袋地，業經本院勘驗 現場屬實，有勘驗筆錄、土地登記謄本及照片附卷足參（見本院卷第一二八至一 三七頁、第一四八至一五一頁）。本院斟酌上開各節，認系爭土地面積僅有八十 三平方公尺，並非寬廣，且分割後無法建屋，為兩造所不爭執，茍再將之以原物 分割，兩造所分得之面積只有各四十一點五平方公尺，勢必更狹小而難以利用， 有損系爭土地之經濟價值，況系爭土地之出入口僅為單一之狹長彎曲通道，不論 為橫向或縱向分割，必有一土地形成袋地，須借道另造土地出入，若於本件分割 先割出通路，分割後之土地勢必更形狀不整，難期供有效之經濟上使用。上訴人 雖稱以縱向分割較符土地使用之經濟效益，同地段八九地號鄰地已為上訴人購入 供通行云云，然查該八九地號土地雖與系爭土地相鄰，位於系爭房屋門口前，惟 地形狹長，與系爭土地合併觀之，四周仍無直接對外聯絡的道路可供通行 (參見 原審卷卅三頁地籍圖、及本院卷第一三０頁勘驗現場圖) ，前述原物分割無法達 有效之經濟上使用，缺失依然存在，就系爭土地之地形、地貌、面積及周圍環境 觀之，系爭土地之有效利用以保持土地全筆為必要，系爭土地不宜再為細分，本 件以變價分割為適當，上訴人所辯，尚無足取。六、綜上所述，被上訴人主張上訴人無權占有為不可採，其據此請求上訴人拆屋還地 及給付不當得利，為無理由，自難照准；至被上訴人本於民法第八百二十四條第 二項之規定，請求分割系爭土地部分，為有理由，應予准許。原審就被上訴人請 求拆屋還地及不當得利部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未 洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主 文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判准變價分割系爭土地，核無違誤， 上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁 回其上訴。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果 不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十 日 民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 陳 昆 煇
法 官 吳 光 釗
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二 日 書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。