臺灣高等法院民事判決 九十二年度勞上字第四九號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 鄭文玲律師
被 上訴人 台北市立社會教育館
法定代理人 張雲程
訴訟代理人 簡炎申律師
右當事人間請求確認僱傭關係事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十六日臺灣
臺北地方法院九十一年度勞訴字第一一二號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九
十三年三月九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人與被上訴人間僱佣關係存在。
㈢被上訴人應自民國（下同）九十一年元月份起至同意上訴人繼續服務為止，按月 給付上訴人新台幣（下同）三萬一千九百七十六元。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠本件應適用勞動基準法（下稱勞基法）之規定，係不定期僱佣契約 上訴人於七十八年進入被上訴人機關服務，迄九十年止，已逾十二年，顯非定期 契約工作人員，而被上訴人於上訴人未上班後另找第三人來替補上訴人之職位， 顯見上訴人之工作確係繼續性之工作，兩造間自應為不定期僱佣契約無疑．而被 上訴人九十一年一月四日北市社人字第０九一二０００三四００號函中，稱係因 上訴人年終考核成績未達七十分，依雙方契約約定，應不予「續聘」，顯見上訴 人之工作確有繼續性，而不定僱傭契約不應依年度考績來作為不僱或不續僱之標 準，又內政部七十五年五月十四日台內勞字第四一０三０四號函亦認非依雇員 管理規則僱用之雇員外，其他雇用或約僱人員均屬純勞工身分，應優先適用勞基 法之規定，故本件非依行政院之僱用辦法規定自明，被上訴人縱欲終止契約，亦 應依勞基法之相關規定為之，方屬適法。
㈡被上訴人之處分不符正義原則
被上訴人主張若兩造為不定期僱佣關係，上訴人亦有系爭僱佣契約第八條之情， 被上訴人自得不予續聘，但上訴人九十年之考核表初評為七十一分，應可達續聘 標準，且上訴人於九十一年有二次嘉獎，且無任何行政懲處，若無特別情事，應 可達續僱標準，但因考核事蹟欄中所陳述描寫之事項，致上訴人考核成績竟為六 十六分，未達續僱標準，故雖有僱佣契約第八條之規定，然雙方亦應守勞基法之 標準，勞工有「違反勞動契約或工作規則情節重大者」，始得無預告終止僱佣契 約。又上訴人已在被上訴人機關服務十數年，只憑被上訴人主管長官主觀偏頗立 場，變相達到不續僱上訴人。
㈢上訴人並無缺曠職
上訴人八十九年六月分之員工差勤暨加班情形記錄表中，並無任何上訴人不在勤 或曠職之記錄，又「台北市政府及所屬各機關公務人員平時獎懲標準表」第五項 規定，曠職達半日以上得記申誡，若上訴人果有不在勤或曠職之情，亦應顯現在 出勤記錄表中，主管長官應會同人事單位來考核，並依法應予申誡，而非僅憑單 位主管之片面之詞，被上訴人置人事制度及法令規章於不顧，顯非合宜，故後來 才恢復上訴人八十九年之考核成績，而九十年度考核時單位主管亦係以不實之考 評使上訴人遭不續聘。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，另補提內政部函乙份為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠本件係定期僱傭關係
１、被上訴人並無僱用不定期員工之權限
本件係被上訴人依行政院暨所屬機關約僱人員辦法（下稱約僱辦法）所訂一年 一僱之臨時僱傭關係，且由雙方書面約定以經考績委員會評定之年度考績，為 上訴人是否勝任工作之依據，而由被上訴人依工作之需要及各項考量，決定是 否予依前辦法另訂新約，依形式以觀，本件自屬定期僱傭契約無疑。被上訴人 無法以非書面方式僱用人員之權限及可能。
２、九十一年一月二十三日前為猶豫期間
上訴人之僱佣契約於九十年十二月三十一日屆期而當然離職，當時由被上訴人 館長提出一個三個月短期僱佣契約之要約，但以須於一月二十三日前完成簽約 為條件，但上訴人屆期並未辦理簽約，是就該一月一日至一月二十三日間仍屬 訂約之猶豫期間，依法需向上級呈報，否則將無法編列及支付薪資費用，非如 上訴人稱因被上訴人於九十一年一月一日後上班，而被上訴人無反對之意思表 示而成立不定期僱用關係。
㈡縱本件為不定期僱傭，亦己合法終止
上訴人於起訴時稱兩造係於九十年十二月三十一日定期契約屆至，而伊於九十一 年一月起之上班，被上訴人並無反對之意思，應視為不定期契約，上訴後改稱其 自始之定期契約，均應屬不定期之僱佣契約云云，但兩造每年均有簽訂定期契約 ，亦為上訴人所不爭執者，因上訴人之考績未達續僱之標準，被上訴人通知不再 續予僱用，顯見上訴人能否勝任工作係續約之標準，而考績即為考核上訴人能力 之方式，而考績委員會之考核均依規定辦理並無不法或不當之情，顯見考績委員 會之考核結果，非被上訴人所能左右，縱本件為不定期僱傭契約，被上訴人通知 不予續聘之程序亦符勞動基準法第十一第五款之規定，故本件僱傭契約仍應已終 止。
㈢上訴人並非七十七年間即受僱於被上訴人
上訴人七十七年間係由文建會派駐，且其薪資係由文建會支付，至七十九年三月 一日起方由被上訴人約僱並支付薪資，縱本件為不定期契約，其年資亦不應由七 十七年起算。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提北市社人字第一九０二號函、台北市 政府府人一字第九００一四五九二００、０九一０五一四四七００號函、上訴人 任職之人事資料、行政院所屬機關約僱人員僱用辦法、上訴人考核表、被上訴人 八十九年下半年暨九十年上半年第四次人事甄審委員會暨考績委員會會議資料、 台北市政中心各機關彈性上班實施要點、行政院及所屬各機關公務人員平時考核 要點、上訴人差勤暨加班紀錄表、台北市政府及所屬各機關公務人員平時獎懲標 準表、台北市立社會教育館約僱人員僱用名冊、勞動基準法擴大適用第三階段公 告、聘用人員條例、現職雇員管理要點各乙份（以上皆為影本）為證。 理 由
一、上訴人起訴主張其於七十八年起為被上訴人之約僱人員，每年訂有僱用合約書， 九十一年度上訴人自一月一日起仍照常上班，然被上訴人卻於九十一年一月九日 通知上訴人，九十年度年終考核分數未達七十分，依約應不予續僱，要求上訴人 於續僱三個月之契約書簽名，惟被上訴人所為考核成績並不合理，故上訴人拒絕 其請，且上訴人於被上訴人工作已長達十餘年，上訴人之工作內容有繼續性、長 期性之性質，雙方定期僱用契約屆滿後，上訴人於九十一年元月上班服務，被上 訴人又無反對之意思，應視為不定期契約，上訴人為此訴請確認雙方之僱用關係 存在，被上訴人應自九十一年一月起給付上訴人每月薪資三萬一千九百七十六元 ，至上訴人繼續服務為止。
二、被上訴人則以：兩造間歷來均訂立定期一年之約僱契約，九十年度約僱契約書， 其上約定僱用期間為九十年一月一日至九十年十二月三十一日，依行政院暨所屬 機關約僱人員僱用辦法及約僱契約書第八條約定，被上訴人決定不予續僱，並無 違誤等語，資為抗辯。
三、查上訴人於七十八年起為被上訴人約僱人員，每年訂有僱用合約書，九十年度約 僱契約書，其上約定僱用期間為九十年一月一日至九十年十二月三十一日，上訴 人於九十一年一月八日收受考核結果通知書，載明因九十年度年終考核未達七十 分，只續僱三個月，惟上訴人並未接受，被上訴人於九十一年一月二十九日發函 表示，兩造間因未完成簽約，已無僱用關係存在之事實，業經上訴人提出僱用契 約書乙份、社人字第○九一三○○三四○○號函、存証信函第一○○號、社人字 第○九一三○○一三一○○號函、存証信函第十七號、社人字第○九一三○○一 八七○○號函、社人字第○九一三○○二一一○○號函、存証信函第二二號、社 人字第○九一三○○二四○○○號函、社人字第○九一三○○三○五○○號函 ( 附原審調解卷第九至四十一頁、第六十五頁至七十八頁 )，被上訴人提出掛號函 件執據 (附原審調解卷第六十九頁、七十頁 )為證，兩造對此亦不爭執，堪信為 真。
四、上訴人主張其工作內容有繼續性、長期性之性質，雙方於定期僱佣契約屆滿後， 上訴人於九十一年元月份繼續上班服務，被上訴人又無反對之意思，依勞基法第 九條第二項之規定，本件應視為不定期契約等情，則為被上訴人所否認，並以前 開情詞置辯。是以本件爭執要旨在於兩造間之僱用契約有無勞基法之適用，其屬 定期或不定期契約。經查：
㈠、上訴人主張其一年一僱達十二年之久，依勞基法第九條第二項之規定，本件應
為不定期契約云云，惟查勞動基準法第三條規定：「本法於左列各業適用之：一 農、林、漁、牧業。二礦業及土石採取業。三製造業。四營造業。五水電、煤氣 業。六運輸、倉儲及通信業。七大眾傳播業。八其他經中央主管機關指定之事業 。依前項第八款指定時，得就事業之部分工作場所或工作者指定適用。本法適用 於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙 難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。」，而中央主 管機關勞委會於八十七年十二月三十一日以台八十七勞動一字第０五九六０五號 公告不適用勞基法之各業工作者包括「公立之．．社會教育事業之工作者」 (公 告文參本院卷一三二頁），兩造對於被上訴人屬於社會教育事業並不爭執 (見本 院卷一三九頁），則上訴人為社會教育事業之工作者，亦無疑義，依前述勞委會 之公告，上訴人並不適用勞基法，上訴人主張其適用勞基法，兩造間之契約為不 定期契約云云，即不可取。
㈡、被上訴人係行政院所屬台北市政府下屬機關，其依行政院暨所屬機關約僱人員 僱用辦法（下稱僱用辦法）而與上訴人訂定「台北市社會教育館僱用契約書」 ( 下稱僱用契約書)( 見原審調解卷第九頁)，為兩造所不爭執；依該僱用辦法第一 、二、六條規定，行政院暨所屬各級行政機關，約僱人員之僱佣，除法令另有規 定外，依本辦法規定；約僱人員之僱用，以任工作係相當分類職位第五職以下之 臨時性工作：：約僱人員之僱用期間，以一年為限；但：：業務：：其完成期限 超過一年時，得依上訴人業務計劃預定完成之時間，繼續每年約僱一次：：約僱 人員之僱用應訂立契約，約僱人員僱用書格式：：(見本院卷九十六頁)。則被上 訴人主張本件其與約僱人員，應適用該僱用辦法，於簽約時，以一年為限，其並 得於每年期滿後決定是否續行約僱一次，且約僱人員之僱用契約，為要式契約等 情，自屬有據。查兩造間九十年度僱用契約書，約定僱用期間至九十年十二月三 十一日，被上訴人於九十一年一月九日對上訴人所發續僱三個月之僱用契約書， 上訴人既未簽立，被上訴人主張兩造間之僱用關係於九十年十二月三十一日已經 終止，自屬可取。
五、上訴人另主張於九十年之考核表上訴人為初評七十一分，應可達到續聘之標準， 但由於考核事蹟欄中具體指摘上訴人延岩公文、不配合、不誠實等，與事實、証 據不符，致使考績委員會後來評議結果變為六十六．七分，致未達續僱標準，實 為權利濫用，應認上訴人符合續僱條件，雙方之僱用關係仍繼續存在云云，亦為 被上訴人所否認。經查，依前述僱用辦法第五條規定：「約僱人員之僱用期間， 以一年為限；但：：業務：：其完成期限超過一年時，『得』依上訴人業務計劃 預定完成之時間，繼續每年約僱一次：：」，即行政機關於約僱期間屆滿後，得 決定是否續行約僱，而並非被上訴人有僱用之義務。又兩造所定僱用契約書第八 條約定「乙方全年年終考核依考核表項目考評，考核成績低於七十分者不予續僱 ，考核成續連續二年低於八十分者不予續僱」。可見被上訴人如於業務需要時， 擬再行與定期受僱人員繼續訂立下一期之定期僱用契約之先決條件，須該等人員 之考核成績，達該一標準以上，方有再行被僱用之可能；亦即考核成績之達到與 否，不過使定期受僱人員取得再被定期僱用之資格，並非被上訴人即有予以僱用 之義務。而本件上訴人之年終考核分數，依考核表 (被證Ｅ，證物外放）記載，
初評為七十一分，考績會複評六十六．七分，機關首長核定六十六．六分，則應 審究是以初評、複評或機關首長之核定作為認定上訴人之考核成績？查被上訴人 對約僱人員之年終考核，被上訴人主張其係參照公務人員考績法第十四條：「各 機關對於公務人員之考績，應由主管人員就考績表項目評擬，遞送考績委員會初 核，機關長官覆核……」之規定，由直屬主管依其平時考核紀錄，就考核表項目 ( 品德生活、工作態度、溝通協調、行政倫理、工作績效、工作數量及勤惰考核 ）逐一評擬，再提交被上訴人機關考績委員會複核，由機關首長核定，亦即被上 訴人就約僱人員之考核，應以機關首長核定之成績為認定是否合於僱用契約第八 條續僱之條件。經查：上述考核方式既未違背法令，又為被上訴人行之有年之考 核約僱人員辦法，且十餘年來亦為上訴人所接受，則被上訴人對上訴人之考核， 以其機關首長核定之成績為員工之年終考核分數，實屬兩造間默認之成規，可堪 認定，而本件被上訴人機關首長九十年度對上訴人核定之成績為六十六．六分， 未達僱用契約第八條之七十分續僱之標準，被上訴人主張其因而不續僱上訴人， 即非無據。上訴人主張其考核成績，初評為七十一分，應已達續僱標準云云，顯 不足採。另上訴人主張考核有不公，被上訴人有權利濫用之情事云云，經查關於 上訴人之九十年度考核，係依循正常程序，先由其直屬主管就其全年工作表現， 分別就品德生活、工作態度、溝通協調、行政倫理、工作績效等考核配分標準進 行評擬，並經提送被上訴人考績委員會審議。經被上訴人機關考績委員會於九十 年十二月二十七日召開之九十年度第十六次考績委員會初核，會中由上訴人之直 屬主管，就其平日考核紀錄報告，由各委員以不具名秘密方式評分，結果計有八 位委員評分在七十分以下（即不予續僱），只有三位委員在七十分以上（即贊成 續僱），總平均為六六．七分，並建議不予續僱。嗣經送被上訴人館長覆核時， 經館長賴明伸批示：「請再慎重研議（事涉同仁及組織之權益與和諧，所有之討 論宜有法理、事實之根據，又委員之意見對外係保密，但要負責並依個人獨立判 斷處理）」乃準用公務人員考績法施行細則第十九條：「機關長官覆核所屬公務 人員考績案，如對初核結果有意見時，應交考績委員會復議」規定，再將上訴人 之成績考核依規定程序退請考績委員會復議。被上訴人機關考績委員會即再於九 十年十二月二十八日召開九十年度第十六之一次會議，就上訴人之各項表現再議 ，並由各委員以具名秘密方式評分，各委員再複評之結果，計有九位委員評分在 七十分以下，只有二位委員維持評分在七十分以上，平均分數減為六六．六分， 並仍維持不予續僱之建議。以上各情，有被上訴人考績委員會會議紀錄在卷可憑 (被證Ａ至Ｈ，證物外放 ），該機關之行政上人事考核，既依規定處理，難認有 上訴人指稱考核不公或權利濫用之情形。
六、被上訴人因其考績委員會九十年十二月二十七日，作成建議不予續僱上訴人之決 議後，被上訴人之館長於九十年十二月三十一日批示，暫予續僱三個月，再觀後 效，被上訴人考績委員會召集人楊副館長青青、兼政風程幹事綺棻、人事潘麗君 及上訴人之直屬主管劉組長寧殷，奉命於是日下午告知上訴人，考績委員會不予 續僱之決議，被上訴人復於九十一年一月四日以北市社人字第○九一三○○○三 四○○號考核結果通知書，載明「台端（上訴人告）年終考核分數未達七十分， 依本館與台端之契約約定，應不予續僱；惟念台端在本館工作多年，再給予適應
改善之機會，並參照臺北市政府文化局約聘僱人員考核要點第五點之規定，對於 年度考核效果六十分以上，不滿七十分者，作為續聘僱三個月之參考，期滿十四 日前就期間內之工作表現及品德操守，由各單位主管再行考核後，依年度考核程 序辦理」，並同時檢附僱用契約，告知若上訴人有續僱意願，請於通知到達之日 起三日內填妥送被上訴人（人事室）辦理，經過九十一年一月五日及六日之假日 後，該考核結果通知書於九十一年一月七日上午，由被上訴人之人事承辦員送交 上訴人簽收，並當面告知其內容，惟遭上訴人拒絕簽收；當日下午二時由被上訴 人機關館長協同其直屬主管及人事承辦員，親自向上訴人告知該一決定內容，並 請其簽收，仍遭其拒收，九十一年一月八日被上訴人主管及人事承辦員再次交上 訴人簽收，並告知依時限完成簽約，然上訴人仍表明拒收，被上訴人不得已才由 承辦人員將該通知書以雙掛號郵寄方式送達上訴人等情，業經被上訴人提出會議 紀錄、會談紀錄、考核通知書、掛號函件執據為證（見原審北勞調字卷第六十九 至七十八頁），上訴人對此並不爭執，應認被上訴人已於兩造九十年度僱用契約 期限屆滿後，即時告知上訴人不援往例續僱一年，只為續僱三個月之要約，而為 上訴人所拒，被上訴人自無違反僱用辦法及兩造間之僱用契約，上訴人主張被上 訴人處分不符正義原則，兩造間有契約關係云云，並不足取。上訴人請求判決確 認兩造間僱用關係存在，被上訴人應自九十一年一月起給付上訴人每月薪資三萬 一千九百七十六元，至上訴人告繼續服務為止，為無理由，不應准許。其假執行 之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之 聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十三 日 勞工法庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰
法 官 俞 慧 君
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日 書記官 葉 國 乾附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。