臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈡字第九三號
上 訴 人 癸○○○
丑 ○ ○
辛 ○ ○
子 ○ ○
寅 ○ ○
辰 ○ ○
卯 ○ ○
壬 ○ ○
右八人為林朝
林 錫 藤
戊 ○ ○
己 ○ ○
庚 ○ ○
未 ○ ○
丁○○○
甲 ○ ○
巳 ○ ○
丙 ○ ○
乙 ○ ○
午 ○ ○
戌 ○ ○
酉 ○ ○
右八人為林錫
右 一 人
法定代理人 黃 賜 榮
共 同
訴訟代理人 張 麗 玉律師
被 上訴 人 亥 ○ ○
訴訟代理人 簡 坤 山律師
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十五年十二月十日台灣宜蘭地
方法院八十五年度訴字第十二號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，
本院於中華民國九十三年三月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判外均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決除確定部分外廢棄。
二、右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：一、本件判決所附宜蘭地政事務所民國八十五年三月一日土地複丈成果圖（下稱複丈 圖）所示編號Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ之房屋（下稱本件 房屋）為林火碩及林崁額二人之全體繼承人所有，上訴人未單獨取得該建築物之 所有權：
（一）上訴人並未單獨取得本件房屋之所有權： 共有物之分割性質上為處分行為，在尚未辦理保存登記以前，不得請求分割共 有之不動產。本件房屋為上訴人之先祖林火碩及林崁額於日據時代即興建完成 ，二人之後代均因繼承而為本件房屋之所有人；然本件房屋為未經保存登記之 不動產，依前揭說明自不得分割，本件房屋亦無分割或分產之情事，此已經證 人林國真、林清泉及林美鳳於原審證稱本件房屋為祖厝，證人亦有繼承權，其 繼承後尚未分割等語。況共有物之分割為處分行為，非經登記，不得取得所有 權，則原審認定本件房屋係得分割之不動產且已分割為上訴人分別所有之事實 ，於法無據。又本件門牌號碼為宜蘭縣頭城鎮○○路一四五、一四七及一四八 號之房屋（以下分別稱本件一四五、一四七、一四八號房屋）除上訴人外，至 少尚有林謝秀玉、林天雄、林碧、林淑貞、林健松、林甘、林月子、林正儀、 林正宗、林正忠、林阿珠、林美鳳、林美素、林美玉、林弘子、林幼、蔡秀美 、蔡成宗、蔡宗廟、蔡宗慶、蔡阿珠、蔡春子、蔡素鑾、林黃阿邁、林清池、 林清泉、林金蓮、林月鳳、林東魁、林淑華、林麗珠等亦為共有人，上訴人僅 為本件房屋一部分之共有人，並無拆除本件房屋之處分權，不得拆除本件房屋 。本件房屋稅籍變更登記資料僅係變更房屋稅納稅義務人名義之登記，並非本 件房屋所有權變動之登記，另其所附之林曾阿得、己○○之遺產分割協議書， 經前揭說明，其分割協議無效，不生分割之效力。（二）本件房屋之基礎結構主體於日據時代即已完成，雖現有部分屋頂或牆面曾經翻 修或改建，惟並無變更建築物主體結構，修建或改建部分應屬原房屋之一部分 ，尚不影響原房屋所有人所有權之歸屬。又本件房屋之修建、改建並非上訴人 出資所為，上訴人未因出資修建、改建房屋而單獨取得房屋所有權。被上訴人 既已於原審對於本件房屋為上訴人祖厝之事實不爭執，則其稱本件房屋並非林 火碩及林崁額所興建者，應就本件房屋之起造人為何及上訴人如何取得拆除本 件房屋之權利等事實，舉證以實其說。另所謂建築物之滅失，係指將原建築物 拆毀重建新建築物始足當之。依建築法第九條規定，新建為新建造之建築物或 將原建築物全部拆除而重行建築者，改建乃將建築物之一部分拆除，於原建築 基地範圍內改造而不增高或擴大面積者，修建則為建築物之基礎、樑柱、承重 牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。故僅有於 將原建築物全部拆除而重行建築之房屋新建情形始足以認定原建築物已滅失。 於房屋修建或改建之情形尚不足以影響建築物所有權之歸屬。本件房屋之主體 構造及興建時期經台灣省建築師公會鑑定結果為：複丈圖上編號Ｆ及Ｈ之房屋 興建於民國前，Ｃ、Ｅ、Ｌ、Ｎ之房屋興建於十五年以前，而Ｏ、Ｐ、Ｑ原有
建物主體構造與Ｃ、Ｅ、Ｌ、Ｎ之房屋相同，Ｄ及Ｍ房屋所使用之材料為舊有 構造改建剩餘之材料，依其緊鄰Ｃ、Ｌ、Ｎ三房屋研判於六十年前即維持此狀 況等語；又林火碩係於十一年間死亡、林崁額係於八年死亡，二人於興建本件 房屋之時正值壯年，足以證明本件房屋之基礎結構主體於日據時代即已完成， 雖本件房屋現有部分屋頂或牆面曾經翻修或改建，並無變更本件房屋主體結構 ，修建或改建部分應屬原有房屋之一部分，尚不影響原房屋所有人所有權之歸 屬。另稅籍資料上所載本件房屋之折舊年數，僅係對之開始課征房屋稅當年起 至今之年數，而非課稅房屋之實際興建年數，尚難據此記載遽認本件房屋為五 、六十年間所興建。被上訴人另援引司法院解釋認為本件房屋之改建及修建已 至不能遮蔽風雨之程度，應屬新的房屋，原有房屋應屬滅失等語；然被上訴人 所引用之司法院解釋係就土地上之定著物而為之解釋，與本件之情形並不相同 。
（三）房屋稅籍資料之記載無法證明何稅籍編號房屋為何人所有，尚難以房屋稅籍資 料認定本件房屋所有權歸屬：
按房屋稅之納稅義務人未必即房屋之所有權人，故房屋稅籍資料僅能做為稅捐 稽徵機關核課房屋稅之依據，尚難以其為認定房屋所有權之歸屬。而原審竟認 以本件房屋之房屋稅稽徵資料納稅義務人之記載，逕行推測本件房屋已分割分 歸現在使用之上訴人等管有，實有不當。又複丈圖上各編號之房屋，尚無法與 本件房屋稅籍證明書及其他稅籍資料上所記載稅籍編號之房屋相對應，難認其 上所記載之房屋係本件房屋，且依稅籍資料上所載大坑路一四七及一四八號房 屋之總納稅面積與複丈圖上所載使用人之使用面積皆不符，益難依房屋稅籍資 料認定本件房屋之所有權何屬。又本件房屋稅籍資料與複丈圖上所示本件房屋 使用情形不符，其中一四七號房屋部分登記為納稅義務人而非複丈圖上所示之 使用人，尚有訴外人林健煌、林阿養、陳玉蘭、林朝來、林清池、林清泉、林 金蓮等人，一四八號房屋納稅義務人為林陳玉蘭，然其係由戊○○、林東魁、 未○○及庚○○所使用，亦難以房屋稅籍資料認定本件房屋所有權之歸屬。（四）複丈圖中建築物使用人欄之記載僅足以證明土地複丈當時本件房屋為何人居住 使用之事實，與本件房屋所有權何屬為二回事，不得混為一談： 由複丈圖觀之，本件一四七號房屋除現由上訴人戊○○、未○○及庚○○使用 外，另有訴外人林東魁使用該屋（即複丈圖上編號Ｂ之房屋），而本件一四八 號房屋除由林錫榮、上訴人林錫藤及己○○使用外，亦有訴外人林健煌及林天 雄使用之（即複丈圖上編號Ｉ、Ｊ、Ｋ之房屋）。又依宜蘭縣頭城鎮○○○段 十三之十六號土地（下稱本件土地）之登記謄本記載，除林錫榮、上訴人林朝 添、林錫藤、己○○、庚○○及未○○於本件土地上之一部設定地上權外，另 有訴外人林阿傳、林朝來、林清池、林清泉、林金蓮、林健松、林健煌、林謝 秀玉、林天雄、林碧、林淑貞、林正儀、林正宗等十三人亦於本件土地上設定 一部地上權，由此可見上訴人等並未因分割而取得本件房屋之所有權。二、複丈圖所示編號Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｌ、Ｍ、Ｎ之房屋並非獨立之建築物，上 訴人並無單獨取得所有權：
（一）依本件房屋內部使用用途及房屋修建人情形，編號Ｄ之建築物現已倒塌無法使
用，編號Ｍ為一無牆壁之簡易棚架，編號Ｃ、Ｆ、Ｈ均無獨立之出入口，須經 由其他部分之房屋方可出入，編號Ｅ僅供客廳及臥房使用，編號Ｆ、Ｈ均僅供 臥房使用，編號Ｌ有客廳、臥房及廚房，但無廁所及衛浴設備，編號Ｎ無沐浴 且可達經濟上獨立使用目的，該編號建築物應不得為獨立所有權之標的。再所 有權之標的物須為獨立之一體，自理論言之，依建築物之一部分不得為所有權 之標的物。又數人區分一建築物而各有其一部分者，稱建築物之區分所有，其 區分之各部分為獨立之權利客體，成立單獨所有權，而其區分方法在所不問。 惟基於物權標的獨立性原則，必須在構造上及使用上均具有獨立性者始足當之 。複丈圖所示編號Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ之房屋為本件一四八號房屋之一部分，編號 Ｈ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｐ之房屋為本件一四七號房屋之一部分，均非獨立之建築物 ，無法達到經濟上之獨立使用目的，應不得單獨為所有權之標的物。（二）退步言，縱本件房屋均得單獨為所有權之客體，為本件房屋中除編號Ｃ之房屋 曾由未○○陸續翻修屋頂及部分牆身、屋面外，其餘之房屋均為其他上訴人之 父執輩所出資修建，其他上訴人並未出資修建房屋而單獨取得各自之所有權， 故上訴人就本件房屋亦無拆除之權利，被上訴人起訴請求上訴人履行契約拆屋 還地，顯為給付不能。
三、上訴人否認有受讓取得本件房屋事實上之處分權，被上訴人應就上訴人於何時如 何取得事實上之處分權之原因及事實，加以舉證以實其說：（一）本件房屋並無經林火碩及林崁額之全體繼承人協議分割之事實，被上訴人主張 上訴人因遺產之分割協議而取得本件房屋事實上處分權，實嫌無據。（二）本件房屋既為林火碩及林崁額全體繼承人公同共有，則上訴人雖居住使用之及 為部分房屋稅之納稅義務人，並與被上訴人簽立協議書，以及於原審測量時陳 明各自占有使用本件建築物位置等情，均屬該共有物之使用、管理行為，無從 據以推論其他繼承人有為事實上處分權之讓與行為。（三）證人林國真、林清泉、林美鳳等人於原審證稱本件建築物為祖厝，尚未分割， 其有繼承權等語，益證本件建築物之其他繼承人全體並無讓與本件建築物事實 上處分權與上訴人等之事實。
（四）宜蘭縣頭城鎮○○○段十三之十六號土地（下稱本件土地）之地上權人除上訴 人等外，尚有訴外人林阿傳、林朝來、林清池、林清泉、林金蓮、林健男、林 健松、林健煌、林謝秀玉、林天雄、林碧、林淑貞、林正儀、林正宗等人，而 依土地登記謄本之記載，林清池、林清泉及林金蓮於五十四年間與庚○○為地 上權繼承登記，林健松、林健男及林健煌與林錫藤及林錫榮於五十六年間為繼 承登記，林謝秀玉、林天雄、林碧、林淑貞至八十二年間尚就林健男之地上權 為繼承登記，則難認其他繼承人已將本件房屋之事實上處分權讓與上訴人。又 倘依被上訴人之主張係以本件房屋稅籍資料認定本件房屋之所有人，然本件房 屋稅籍資料之記載尚有訴外人林健男、林天雄、林健煌、林阿養、林陳玉蘭、 林朝來、林清池及林金蓮同屬本件房屋共有人，上訴人無權拆除本件房屋。四、縱使本件房屋經拆除，然本件土地上尚有複丈圖上編號Ｂ、Ｇ、Ｉ、Ｊ、Ｋ之房 屋未拆除，另鄰接本件土地之唯一道路用地即宜蘭縣頭城鎮○○○段十三之二十 八地號土地，其上有複丈圖上編號Ｄ、Ｂ、Ａ之房屋因不在本件兩造所簽訂之合
建協議書拆除範圍內而無法拆除，且本件土地上均有上訴人及訴外人林阿傳等人 請調整租金，被上訴人顯有使上訴人繼續使用本件土地，繳付租金之意，縱使上 訴人拆屋還地，於本件土地上亦無法建築房屋，被上訴人顯無利益可言，其起訴 請求上訴人等拆屋還地有違誠信。
叁、證據：除援用第一審及前審所提證據外，補提上訴人戌○○之乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：一、上訴人已取得本件房屋所有權：
（一）本件房屋為四十年至六十年代由上訴人出資改建或修建取得其原始所有權，非 如上訴人所稱為其先祖林火碩及林崁額於日據時代所興建。 １、本件房屋由其外觀觀察之皆為磚造或木造平房，其房屋結構並不相同，彼此相 鄰錯落，可知其係於不同時期所興建。
２、本件房屋為林火碩及林崁額於日據時代興建，以本件房屋共有十七間、本件土 地總建坪為九七一‧一四平方公尺觀之，其家屬不過數人，又其為尋常人家， 應不至於使用到如此大面積之土地及房屋。
３、本件土地迄今仍屬被上訴人所有，上訴人尚無經濟能力取得之，則上訴人不購 買土地而於先後不同時期陸續興建將近三百坪之房屋，卻只供其一戶人家使用 ，實違一般生活經驗法則。
４、依上訴人於原審所提之
崁額於八年六月死亡，則本件房屋若為二人於日據時代所興建，其建築時間均 已超過一百年；然依本件房屋之外觀、結構觀之，其建築型式均為四十至六十 年代左右之建築，迄今不過三、四十年，故本件房屋應不可能為林火碩及林崁 額二人於日據時代所興建。
５、本件一四七號之房屋共有七間，其中林朝福於五十六年八月二日死亡後，其房 屋由林錫藤、林錫榮、林健男、林健煌及林天雄繼承之；林朝風之房屋於八十 三年由己○○繼承之；林朝來之房屋於七十六年八月二十一日由林陳玉蘭繼承 之。則若如上訴人所稱本件房屋為其先祖林火碩及林崁額所興建，理應由其全 體繼承人繼承之，而非由其各自繼承。
（二）上訴人將本件房屋改建及修建之程度已足以原始取得本件房屋之所有權： １、依司法院之解釋，房屋如不足以遮蔽風雨，而達經濟上使用之目的，即不能認 為房屋。故若將房屋之全部或一部拆除改建為獨立而可供單獨使用之新房屋時 ，即屬新建，與業已拆除之原始房屋已無關係，為新的所有權。若將原始房屋 陸續拆除其牆壁、屋頂、樑柱而予以修建時，已喪失其原始房屋之結構及外觀 ，而為新的所有權。
２、所謂定著物，係指非土地上之構成部分，繼續的附著於土地而可達經濟上使用 之目的者而言，例如房屋。未建築完成之房屋，如不足以遮蔽風雨，而達經濟 上使用之目的，則既不能認為房屋。本件房屋於上訴人修建時，既已將原有房 屋拆除至不能遮蔽風雨之程度，而另行修建，即非屬原來之房屋，而係屬於修 建人即上訴人等所有之新的房屋，並非林火碩及林崁額所興建，依複丈圖之編
號，本件房屋各自之改建及所有權歸屬之情形分述如下： ⑴編號Ｃ之房屋
編號Ｃ之房屋屋頂修建於四十五年間，牆身修建於六十年間，屋頂及部分橫樑 只是延用舊有材料，屋面則於八十年間修建為Ｃ型鋼及烤漆鋼板。則除其基礎 外，該房屋已全部拆除重建，可見原有房屋已經滅失，而上訴人未○○亦主張 該房屋為其修建，故其原始取得該房屋之所有權。 ⑵編號Ｄ、Ｅ之房屋
編號Ｄ之簡易地上物（倉庫）為上訴人庚○○於六十年左右利用原有房屋之舊 有材料所搭建，係屬其新建而可認庚○○原始取得編號Ｄ房屋之所有權；又編 號Ｅ房屋屋頂修建於四十五年間，縱然部分基座、牆及木樑等研判係建於十五 年以前，但屋頂既已拆除重建，即非原有建物，而庚○○主張編號Ｅ房屋為其 父林畔舞所修建，又於原審複丈本件土地時庚○○為此二房屋之使用人，則庚 ○○為編號Ｄ、Ｅ房屋之所有人。
⑶編號Ｆ之房屋
編號Ｆ之房屋係由上訴人戊○○之父林朝來於五十五年左右翻修全部屋頂，雖 尚有部分基座、樑柱、板牆使用舊有材料，但已非原有房屋；而戊○○為編號 Ｆ房屋之使用人，可認其為所有人。
⑷編號Ｈ之房屋
編號Ｈ之房屋係林錫榮與上訴人林錫藤於五十五年左右翻修全部屋頂，雖尚有 部分基座、樑柱、板牆使用舊有材料，但已非原有房屋。而其於原審主張編號 Ｈ之房屋為二人之父林朝福所修建；然林朝福於民國前九年十月二十日出生， 編號Ｈ之房屋修建時其已六十四歲，以當時之平均壽命言，林朝福已超過平均 壽命許多，故不可能為其所修建，反觀林錫藤於編號Ｈ之房屋修建時已四十三 歲，林錫榮為三十五歲，則編號Ｈ之房屋應為二人所修建始為合理。另由複丈 圖上二人為編號Ｈ房屋之使用人觀之，亦可認二人為編號Ｈ房屋之所有人。 ⑸編號Ｌ、Ｑ之房屋
編號Ｌ之房屋牆身建於六十年間，屋頂及部分橫樑僅延用舊有材料，換言之， 其整間房屋均已拆除重建牆壁，再使用舊有材料作為屋頂及橫樑，則其已非原 有房屋。而編號Ｑ之房屋係建於四十至四十五年間全部拆除改建。上訴人己○ ○主張編號Ｌ、Ｑ之房屋為其父所改建及修建，然林朝風於八十二年四月六日 死亡後，經其全體繼承人於同年十一月二十六日作成遺產分割協議書，協議由 己○○繼承該二房屋。故己○○為該二房屋之所有人。又開始課征該二房屋之 房屋稅之時間，其一為五十一年一月，折舊年數為三十五年；其一為五十六年 一月，折舊年數為三十年。
⑹編號Ｍ之房屋
編號Ｍ之簡易地上物（倉庫），為上訴人林錫藤於六十年左右所新建，並非由 原有建物所改建，且林錫藤亦為原審複丈時編號Ｍ房屋之使用人，故林錫藤為 該房屋之所有人。而房屋稅開始課徵之時間均為五十六年一月，折舊年數為三 十年；又該二房屋均未有讓與或繼承之紀錄，故可知林錫藤為該二房屋之原始 所有人。
⑺編號Ｎ之房屋
編號Ｎ之房屋係於六十年間全部拆除改建，林錫榮前稱該房屋為其父林朝福所 改建；然林朝福已於五十六年八月二日死亡，不可能於六十年間改建編號Ｎ之 房屋。而編號Ｎ之房屋稅開始課徵之時間為六十三年一月，折舊年數為二十三 年，與其興建時期相符；又該房屋至林錫榮死亡之前未有讓與或繼承之紀錄， 可見林錫榮原始取得編號Ｎ之房屋。
⑻編號Ｏ之房屋
編號Ｏ之房屋係於四十五年間全部拆除改建，為新建物，原有建物已滅失。上 訴人林朝添主張編號Ｏ之房屋為其父母林阿文或林吳阿扁所改建；然林阿文於 三十九年九月七日死亡、林吳阿扁於四十三年十二月十九日死亡，不可能於四 十五年間改建該屋，而林朝添於改建當時已二十八歲，有能力改建房屋，又其 於三十九年單獨繼承地上權，若非編號Ｏ之房屋為其單獨所有，其不可能單獨 繼承地上權。林朝添又於複丈當時為編號Ｏ之房屋使用人，可見其為編號Ｏ房 屋之使用人。
⑼編號Ｐ之房屋
編號Ｐ之房屋係林錫藤於四十至四十五年間全部拆除改建，既原有建物已拆除 ，自屬滅失，故林錫藤為原始取得該屋之所有權。而編號Ｐ房屋稅開始課徵之 時間均為五十六年一月，折舊年數為三十年，又未有讓與或繼承之紀錄，亦可 知林錫藤為該屋之所有人。
（三）證人林國真、林清泉及林美鳳均為上訴人之親族，與上訴人利害相關，其於原 審證稱本件建築物為祖厝尚未分割等語，乃偽證不實之詞；又該等證人或不知 本件建築物為何人所建，或稱係林火碩等祖先所建，均與上訴人之主張不符。二、複丈圖所示編號Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｌ、Ｍ、Ｎ等建築物為獨立之建築物，應由上 訴人取得獨立所有權：
（一）編號Ｃ之房屋為未○○於四十五年、六十年、八十年間先後拆除屋頂、牆身、 屋面，修建成目前之鐵皮屋，已失去原來房屋之結構，為新的獨立所有權。而 該房屋之內部有客廳、廚房、廁所及臥室四間，房屋之生活功能皆已具備；縱 因其出入皆須經編號Ｅ房屋之大門，然因編號Ｅ房屋為庚○○所分得，二人既 為親族關係且又同意此種出入方式，故不影響其獨立之生活功能，其仍具有獨 立所有權。
（二）編號Ｅ之房屋為庚○○之父於四十五年拆除屋頂時所修建，庚○○因繼承取得 該屋後，將其作為客廳及臥室使用，另新建編號Ｄ之房屋以為廚房合併使用， 成為可獨立生活之空間。又編號Ｄ房屋與編號Ｃ之房屋相鄰，二房屋現並非屬 同一人使用，則編號Ｄ之房屋應係可達經濟上使用目的之獨立建築物，並非附 合於編號Ｃ房屋而為其之一部分，故編號Ｄ房屋應為獨立之不動產，而與編號 Ｅ之房屋為各自獨立之不動產。
（三）編號Ｆ之房屋於五十五年由戊○○之父林朝來拆除屋頂修建，原審複丈時戊○ ○稱該屋為其所有，為獨立之所有權。
（四）編號Ｈ之房屋於五十五年由林錫榮、林錫藤拆除屋頂修建，原審複丈時均稱該 房屋為其等所有，編號Ｈ之房屋可由公廳直接出入，與編號Ｎ之房屋合併使用
，故二屋合併為獨立所有權。
（五）編號Ｌ及Ｑ之房屋為己○○繼承所取得，其已拆除改建之，有獨立之出入大門 、客廳、臥室、廚房，為一獨立之生活空間，己○○亦對此不爭執之；再以其 房屋結構之獨立性，可見二屋為獨立之所有權，又上訴人已於原審自認編號Ｏ 之部分為一個所有權，Ｐ、Ｑ部分各自單獨，裡面沒有相通，是各一個所有權 。編號Ｌ、Ｎ之部分改建後，內部的門已經圍起來，所以沒有相通，可知編號 Ｌ及Ｑ之房屋均為各自獨立之所有權。
（六）編號Ｍ之房屋為林錫藤於原審複丈時稱係其所搭建以為儲藏之用，該屋與編號 Ｌ、Ｎ房屋相鄰，而三屋分別由林錫藤、林錫榮及己○○使用，非屬同一人使 用之，則可見編號Ｍ之房屋係應可達經濟上使用目的之獨立建築物，顯非附合 於編號Ｌ或Ｎ房屋之一部分，應為獨立之不動產（七）編號Ｎ之房屋為六十年由林錫榮所改建，其有獨立出入之門戶，且有客廳、廚 房、臥室、廁所等，為獨立之所有權。
（八）編號Ｏ之房屋為四十五年由林朝添改建，為獨立之所有權，已經其所自認。（九）編號Ｐ為四十年間由林錫藤所改建，為獨立所有權，已經其所自認。三、上訴人已取得本件建築物之事實上處分權：（一）本件建築物已因修建、改建而由上訴人原始取得所有權： 本件土地上之建築物均非林火碩及林崁額於日據時代所興建者，已如前述，縱 使其中部分曾為其所遺留，亦因先後之改建等原因，而使舊有建物已達滅失之 程度，現有之本件房屋仍均屬上訴人個別所有，上訴人就其個別所有之房屋， 當然具有事實上處分權。
（二）上訴人縱非本件建築物之所有人，亦因遺產分割之協議而為本件建築物之事實 上處分權人。
１、未為保存登記之房屋，其稅籍資料非不得作為判斷何人為所有人或何人為事實 上處分權人之證據，本件房屋之房屋稅納稅義務人並非登記為林火碩及林崁額 之全體繼承人，則該二人之全體繼承人當已就二人之遺產達成分割之協議，而 將本件土地上之房屋分歸現使用之上訴人所有或使上訴人受讓本件房屋之事實 上處分權，上訴人當無法擅自將舊有房屋拆除改建。 ２、本件房屋歷來均由實際居住使用之上訴人或其父母自行出資興建，林火碩及林 崁額之其他繼承人並未參與修繕非其所居住使用之房屋，且其使用面積及繳納 稅捐均各自計算，為兩造所不爭之事實。而事實上處分權為所有權之重要權能 之一，如對該房屋無事實上處分權，則所有權之其他權能，如使用、收益等即 無從為之，故上訴人就其各自修建改建之本件房屋，具有事實上處分權。（三）建築物所有權與地上權為二不同之所有權，地上權繼承為共有，並不代表建築 物不能由其中一人繼承。本件土地之地上權人僅係依其先祖所遺留之地上權辦 理繼承登記而已，與上訴人之事實上處分權無關，說明如下： １、庚○○係與林清池、林清泉、林金蓮共同繼承其父林畔舞之地上權，而其他上 訴人所有之地上權均與其等之繼承地上權無關。 ２、林錫藤與林錫榮則係與林健松、林健男、林健煌共同繼承其父林朝福之地上權 ，其他上訴人均與其之繼承地上權無關；又編號Ｈ、Ｍ、Ｎ、Ｐ之房屋分別為
林錫藤、林錫榮單獨原始取得或共有，則其就該等房屋所有之事實上處分權與 其地上權之繼承登記無關。
（四）若本件建築物為林火碩及林崁額所建，為何其地上權並非由二人所設定，而由 其全體繼承人繼承之？
叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提合建協議書、宜蘭縣地政事務所八十五年 三月一日土地複丈成果圖、台灣省建築師公會鑑定報告、宜蘭縣稅捐稽徵處八十 六年六月四日八十六宜稅財字第一九○號函、上訴人己○○所有房屋之稅籍證明 書及遺產分割協議書、上訴人林錫藤所有房屋之稅籍證明書、上訴人林錫榮所有 房屋之稅籍證明書為證，並先後聲請本院分別向宜蘭縣頭城鎮戶政事務所查詢： 「宜蘭縣頭城鎮○○里○○路一四五、一四七及一四八號之門牌編號何時整編， 整編後新門牌號碼及
未依建築法第九條申請修建執照，而先後將屋頂牆壁及屋面拆除其一或全部而修 建之，則原來之房屋是否應視為滅失而成為新的建築物？暨建築法第九條所規定 之新建及改建，將建築物之一部份拆除改建為新的且為獨立之建築物，即新的建 築物已具備獨立之出入門戶，且有廚房、衛浴、客廳及房間等生活功能，究應屬 於新建抑或是改建？」。
理 由
一、上訴人林錫榮於九十年十月二十三日死亡，被上訴人聲明應由林錫榮之繼承人丁 ○○○、甲○○、巳○○、丙○○、乙○○、午○○、戌○○、酉○○承受訴訟 ，有其提出之
（見本院九十年度上更㈠字第四八號卷第二三○至二四六頁）；另林朝添於九十 二年九月二日死亡，其繼承人癸○○○、丑○○、辛○○、子○○、寅○○、辰 ○○、卯○○、壬○○聲明承受訴訟，亦有
稽（見本院卷第一九九頁至二○九頁），依民事訴訟法第一百七十五條第一、二 項規定，均應予准許。
二、被上訴人主張：本件土地為其所有，上訴人丁○○○、甲○○、巳○○、丙○○ 、乙○○、午○○、戌○○、酉○○之被繼承人林錫榮、另癸○○○、丑○○、 辛○○、子○○、寅○○、辰○○、卯○○、壬○○之被繼承人林朝添及其餘上 訴人為合建事宜，於八十三年三月二十二日與其訂立合建協議書，其等同意各將 本件土地上如複丈圖所示Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ部分之 本件房屋拆除，交由被上訴人與建商合建。嗣被上訴人與建商簽訂合建契約，收 受新台幣（下同）五十萬元履約保證金後，即依上開協議書之約定，將其中百分 之三十五保證金十七萬五千元寄交林錫榮、林朝添及其餘上訴人，遭其等退回， 爰本於協議書約定，請求命上訴人將本件房屋拆除，交付土地予被上訴人之判決 （被上訴人起訴請求上訴人林朝添應將宜蘭縣頭城鎮○○○段一三之二十八號土 地上如複丈圖Ｏ部分所示面積一七．八二平方公尺之房屋拆除及交還該筆土地予 被上訴人之部分，經本院八十六年度上字第一二四號判決駁回，被上訴人提起第 三審上訴，嗣撤回此部分上訴，該部分已告確定）。三、上訴人則以：本件房屋係其先祖林火碩、林崁額於日據時期興建完成，並由其後 代林阿養、林阿傳、林阿文、林阿盛及其後繼承人世代居住至今，其間歷經多次
修建，迄未辦理繼承及分割登記。林火碩、林崁額之後代，均為本件房屋之所有 人，上訴人僅為本件房屋之部分共有人，對於本件房屋並無拆除之處分權能，而 複丈圖所示編號Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｌ、Ｍ、Ｎ之房屋並非獨立之建築物，上 訴人並無單獨所有權，且上訴人就本件房屋亦無事實上之處分權，被上訴人訴請 其拆除地上物、交付土地，為無理由等語，資為抗辯。四、本件經本院於九十二年八月十三日與兩造協議簡化爭點及不爭執點（見本院卷第 六五頁及第一二三頁之準備程序筆錄），本院爰僅就兩造協議簡化之爭點及不爭 執點分別論述如下：
五、兩造不爭執點：
（一）本件兩造於八十三年三月二十二日簽訂「合建協議書」之真正，及該協議書屬 本約之性質，契約業已成立（見本院卷第六五頁準備程序筆錄）。（二）八十三年三月二十二日被上訴人與建商陳國銓在同一地點簽訂之「合建契約書 」係真正。
（三）被上訴人兌現建商所給付之合建履約保證金五十萬元後，依其合建協議書將其 中百分之三十五，即十七萬五千元以支票寄予上訴人，然遭上訴人拒絕受領而 將之退還予被上訴人（見本院卷第六五頁準備程序筆錄）。（四）宜蘭地政事務所八十五年三月一日複丈成果圖所載之各個面積及使用人不爭執 。
（五）對於台灣省建築師公會就本件房屋所為之鑑定不爭執（見本院卷第六五頁準備 程序筆錄）。
（六）複丈圖上編號Ｃ之房屋為未○○出資修建、編號Ｅ之房屋係由庚○○之父林畔 舞出資修建、編號Ｆ之房屋係由戊○○之父林朝來出資修建、編號Ｌ及Ｑ之房 屋係由己○○之父林朝風出資修建。
（七）複丈圖上編號Ｏ、Ｐ、Ｑ之房屋係「經過改建為現有建物，為各自獨立之所有 權」。
（八）本件房屋之稅籍資料。
六、本件之爭點：
（一）複丈圖所示Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ地上物之所有權歸 屬何人？上訴人是否各自單獨取得上開複丈圖所示編號之所有權？（二）複丈圖所示編號Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｌ、Ｍ、Ｎ之地上物得否認其係獨立之 建築物而由上訴人各自單獨取得所有權？
（三）上訴人是否取得複丈圖所示Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ地 上物之事實上處分權？
七、茲就兩造之爭點，分別論述如下：
（一）複丈圖所示Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ地上物之所有權歸 屬何人？上訴人是否各自單獨取得上開複丈圖所示編號之所有權？ １、訴外人林火碩與林崁額係兄弟，林火碩於十一年死亡，其繼承人為林阿養、林 阿傳及林阿文，均已死亡，林阿養育有林朝福、林玉麟、林朝風、林朝和、林 朝添、林幼、林教、林阿尾等子女，其中林朝添經林阿文收養為養子，林朝福 死亡後，其繼承人為子女林錫藤、林錫榮、林健男、林健松、林健煌、林甘等
子女，林健男死亡後，其繼承人為林天雄、林碧、林淑貞等子女，林朝風死亡 後，遺有子女林正儀、林正宗、己○○、林正忠、林阿珠、林美鳳、林美素、 林美玉等人；而林崁額則於八年死亡，其繼承人為林阿盛，林阿盛死亡後，由 林樹金、林朝來二子繼承，林樹金死亡後遺有林畔舞、未○○二子，林畔舞死 亡後，由庚○○、林清池、林清泉、林金蓮繼承，林朝來死亡後，遺有養子林 東魁、戊○○及養女林淑華、長女林麗珠等人，上訴人均係林火碩、林崁額之 後代子孫，有
五九頁）。
２、本件房屋為未辦理保存登記之建物，計編有上開一四五號、一四七號、一四八 號三個門牌，附圖Ｏ區屬一四五號，Ｈ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｐ、Ｑ區為一四七號， Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ區則為一四八號，上開各區房屋因係上訴人之祖厝，而互有比 鄰相連之情形（類似傳統三合院、四合院），除Ｆ區為水電器材料儲藏使用及 Ｄ、Ｍ區為雜物堆放外，其餘各房屋分別供上訴人住家使用，其使用情形如複 丈圖建物使用人姓名欄所載，而Ｅ、Ｈ、Ｌ、Ｎ、Ｐ、Ｑ各區房屋均有獨立出 入口，Ｃ、Ｆ、Ｈ區則可經由Ｇ區公廳出入，此為兩造所不爭執，並經原審勘 驗現場及囑託宜蘭地政事務所測量，製有勘驗筆錄暨複丈成果圖（見原審卷第 六一、六二、六九頁）、上訴人提出使用情形說明表暨圖示（見本院上更㈠字 第四八號卷第一五五、一五六、一八九頁），及臺灣省建築師公會鑑定報告書 （證物外放）可憑，足見本件房屋係由上訴人依附圖所示分別由渠等獨立使用 。
３、本件房屋主體構造年代，經送臺灣省建築師公會鑑定結果，認為：「⑴Ｆ、Ｈ 二區（指附圖所列編號區域，下同）依其石基基座、檜木柱、板牆等材料使 用方式形式研判興建於民國前，屋頂部分則於五十五年前後翻修為水泥瓦。⑵ Ｃ、Ｅ、Ｌ、Ｎ四區之花崗壓艙石基座、土牆、圓形木，研判興建於十五年 以前，Ｃ、Ｅ區屋頂修建於四十五年間，Ｃ、Ｌ區部分牆身於六十年間修建屋 頂及部分橫樑則延用舊有材料，Ｃ區部分屋面於八十年間修建為Ｃ形鋼及烤漆 鋼鈑，Ｎ區則於六十年間改建。⑶Ｏ、Ｐ、Ｑ三區以基座及內部夾層使用構材 研判，原有建物與Ｃ、Ｅ、Ｌ、Ｎ四區相同，現有建物主體改建於四十至四十 五年間。⑷Ｄ及Ｍ區所使用之材料為舊有構造改建剩餘之材料，依其緊臨Ｃ、 Ｎ、Ｌ三區研判約於六十年前即維持此狀況」，有該鑑定報告書暨現場照片可 稽（證物外放），是依上開各該區之房屋基座及內部建築材料興建年代以觀， 本件房屋Ｆ、Ｈ區係於民國前所興建，Ｃ、Ｅ、Ｌ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ等區則於 民國十五年以前所興建，其後歷經四十五年、六十年、八十年間之多次修建（ 除Ｄ、Ｍ二區外），始漸次成為現今狀態，再參以上訴人自承：Ｃ區由未○○ 翻修屋頂及牆身，Ｅ區由庚○○之父林畔舞修建屋頂，Ｆ、Ｈ區分別由戊○○ 之父林朝來及林錫藤之父林朝福翻修屋頂，Ｌ區由己○○之父林朝風修建部分 牆身，Ｎ區由林錫榮之父林朝福改建，Ｏ區由林朝添之父母改建，Ｐ區由林朝 福改建，Ｑ區由林朝風改建等語（見本院上更㈠字第四八號卷第一五六頁）， 堪認此部分之房屋係由上訴人之祖父輩所興建。至本件房屋Ｄ、Ｍ二區，上訴 人固陳稱其修建、改建情形不明（見本院上更㈠字第四八號卷第一五六頁）等
語，然Ｄ、Ｍ二區係由庚○○、林錫藤使用如附圖所載，依前述鑑定報告所載 ，其使用之材料為舊有構造改建剩餘之材料，約於六十年前即維持此狀況，並 無類似其他各區磚木造平房之基座，可見其興建年代與上開其他各區房屋不同 ，尚難認係上訴人之先祖林崁額、林火碩所興建。佐以庚○○係三十七年九月 六日生，林錫藤係十二年九月二十六日生，有上訴人提出之 原審卷第一二三頁、本院上更㈠字第四八號卷第一九七頁）可證，彼等於六十 年時分別係二十二歲、四十七歲之成年人，均有自行興建房屋之可能，應認此 二區為庚○○、林錫藤使用舊有構造改建剩餘之材料所興建。 ４、複丈圖所示Ｃ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｌ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ地上物，上訴人是否因改建 而各自單獨取得上開複丈圖所示編號之所有權？ ⑴按建築法第九條第一項規定，建築法上之建造包括新建、增建、改建以及修建 ，「新建」為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者而言；「增 建」為於原建築物增加其面積或高度者，但以過廊與原建築物連接者，應視為 新建；「改建」乃將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增 高或擴大面積者而言；而建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋 頂，其中任何一種有過半之修理或變更者，即屬「修建」，則就上開鑑定報告 所使用增建、改建，自應以上開建築法之定義定之，此亦為兩造所不爭（見本 院上更㈠字第四八號卷第二六二頁之言詞辯論筆錄）。又已辦竣建物所有權第 一次登記之建物，經拆除或毀滅，謂之建物滅失，建物滅失因範圍之不同，可 分為全部滅失暨部分滅失，建物登記後，其面積因部分拆除、增建、改建或部 分流失倒坍、焚燬應向該管地政機關申請複丈（標示變更勘查），以確定建物 增減之位置及面積，經勘查屬實核定後，加註該有關測量成果圖，核發予申請 人向地政機關申辦建物增減或滅失登記等情，亦有宜蘭地政事務所九十年八月 二十四日九十宜地二⑵字第八二七○號函（見本院上更㈠字第四八號卷第一三 ○頁）足憑。
⑵經查本件房屋Ｆ、Ｈ區係於民國前興建，Ｃ、Ｅ、Ｌ、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ區則於 十五年以前興建，其後歷經四十五年、六十年、八十年間陸續整修屋頂、牆身 ，始漸次成為現今狀態，已詳如前述，其整修並非將原建築物全部拆除為重行 建築之新建，衡情僅屬改建或修建，上開鑑定報告亦同此認定，而該改建或修 建乃漸次進行，其中Ｎ區於六十年間改建，Ｏ、Ｐ、Ｑ區之建物主體則改建於 四十年至四十五年間，此四區房屋均係花崗壓艙石基座，土、牆、圓形木樑等 內部夾層使用構材，經鑑定報告研判均係十五年以前興建而成，足見此部分房 屋並未拆除全部或部分建築主體，否則焉有留存基座、內部夾層建材之可能？ 足證並無被上訴人所稱建物全部或部分滅失之情形。至其餘Ｆ、Ｈ、Ｃ、Ｅ、 Ｌ區部分則僅係修繕房屋牆身、屋頂、橫樑等，亦非拆除重建，而其改建或修 建亦難認已使系爭房屋達無法遮風避雨而失去經濟上效用之程度，尚難認修建 及改建已使原建物之所有權滅失，被上訴人主張系爭房屋經上訴人拆除改建， 上訴人原始取得現建物所有權等語，尚嫌無據。 ⑶又房屋稅向房屋所有人徵收之；共有房屋向共有人徵收之，由共有人推定一人 繳納，其不為推定者，由
所有人不明之房屋，其房屋稅向使用執照所載起造人徵收之；無使用執照者， 向建造執照所載起造人徵收之；無建造執照者，向 屋稅條例第四條第一項、第三項分別定有明文。易言之，房屋稅之納稅義務人 未必即為房屋之所有權人，房屋稅籍資料僅能作為稽徵機關核課房屋稅之依據 ，尚難據為認定房屋所有權屬之唯一證明。查本件房屋經向宜蘭縣稅捐稽徵處 調閱稅籍資料，其中一四五號房屋無房屋稅
部分稅籍資料除登載申○○、戊○○、庚○○、未○○、己○○及林錫榮外為 納稅義務人外，尚登載訴外人林健男、林天雄、林健煌、林朝來、林清池、林 清泉、林金連、林陳玉蘭為納稅義務人等情，為被上訴人所不爭，並有該處八 十五年十月二十四日八十五宜稅財機字第二七四號函附稅籍證明書及八十六年 六月四日八十六宜稅財字第一九○號函（見原審卷第二二四、二二八至二三六 頁、本院上字第一二四號卷第一一四至一一五頁）可資佐證，雖上開八十六年 函以所載納稅義務人為系爭房屋之所有人，惟該稅籍登記僅為行政上課徵稅捐 之認定，尚難遽憑上開稅籍證明書上納稅義務人之記載即認為上開房屋為上訴 人之各別所有。
５、複丈圖所示Ｌ、Ｑ地上物，上訴人己○○是否因遺產分割協議書而取得上開Ｌ 、Ｑ地上物之所有權？
上訴人己○○之被繼承人林朝風於八十二年四月六日死亡，其繼承人除己○○ 外，尚有林正雄、林正儀、林正宗、林正忠、林阿珠、林烏肉、林美鳳、林美 素、林美玉及林朝風之配偶林曾阿得，上開繼承人於八十二年十一月二十六日