臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈠字第二三０號
上 訴 人 即
附帶被上訴人 亞坦股份有限公司
法 定 代理人 胡則愷
訴 訟 代理人 洪堯欽律師
張寧洲律師
被 上 訴人即 張楊廣告有限公司
附 帶 上訴人
法 定 代理人 張瓊如
訴 訟 代理人 周燦雄律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十日臺灣士林地
方法院八十九年度訴字第三二六號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經
最高法院第一次發回更審，本院於九十三年三月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人亞坦股份有限公司給付逾新台幣伍拾肆萬伍仟陸佰玖拾柒元與利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人張楊廣告有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人亞坦股份有限公司其餘上訴駁回。
附帶上訴人張楊廣告有限公司之附帶上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人亞坦股份有限公司負擔百分之二十四，餘由被上訴人張楊廣告有限公司負擔。第二審及發回前第三審訴訟費用關於附帶上訴部分，由被上訴人張楊廣告有限公司負擔。 事 實
壹、上訴人即附帶被上訴人亞坦股份有限公司方面(以下簡稱亞坦公司)：一、聲明：
Ａ、上訴方面：
(一)原判決不利於亞坦公司部分廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人張楊廣告有限公司 (以下簡稱張楊公司)在第一審之訴及 其假執行之聲請均駁回。
Ｂ、附帶上訴方面：
(一)附帶上訴駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：(一)兩造間第一季商品買賣合約（下稱系爭第一季合約）、兩造第二季至第四季買賣 合約（下稱系爭第二季至第四季合約）均不成立：⒈亞坦公司第三次報價單雖載 明第一季商品之價格、數量及先交部分商品數量及時間，然其上第一欄標示欄僅 簡略註明：ITEM NO./PRICE/QTY/11/19「先交」，並非雙方已成立契約所訂之履 行時間，因時間緊急，亞坦公司僅能先行提供部分商品，始於民國（下同）八十 八年十一月十一日報價單中載明，第一季商品可先行交貨之數量，可由劉立偉原 審證詞可明。上開第三次報價單並非兩造「合意」，除不符民法第三百四十五條
第二項規定外，亦與學者王澤鑑見解有違。⒉張楊公司人於本院表明，因系爭第 三次報價單，始確定四季之各季訂購數量，並確定第一季於十一月十九日先交之 貨品數量，其他第二、三、四季訂購之貨品名稱及價格、數量，亦均確定，依此 交易過程，足見雙方就買賣條件已達成合意云云，衡諸學者見解及實際交易慣例 可知，即使如張楊公司及證人所述貨品名稱、價格及數量均已確定，亦僅係「要 約之引誘」，張楊公司仍須向上訴人為定貨之要約意思表示，並經亞坦公司為承 諾之意思表示，雙方之契約始為成立，上開報價單並非雙方契約成立之證據。⒊ 退步言之，縱認報價單之發出為要約，亞坦公司於八十八年十月十九日傳真報價 單予張楊公司時，於報價單備註條款第四項載明「訂單確認簽訂時，應再簽訂一 份合約書，以保障雙方之權利與義務」，即張楊公司就商品確認訂購時，應再與 亞坦公司簽訂合約書，依民法第一百五十四條第一項規定，亞坦公司本即不受此 報價單之拘束。⒋由八十八年十一月十一日之報價單可知，其上僅有貨物之種類 、價格及數量，除第一季商品應張楊公司要求說明可於十一月十九日先行交貨之 數量外，對於財產權之移轉（即貨物之交付方式、時間及地點）與價金之支付（ 貨款交付之時間及方式等）均未提及，依民法第三百四十五條規定，足見雙方就 契約必要之點尚未達成合意，商品購買與否仍在報價階段。⒌原審證人莊雅淨證 稱「雙方已口頭談好」之證詞並不可採，且其證詞經比對後，發現其一下證稱「 我們已口頭談好」，一下又證稱「我剛才說未簽訂書面契約，就是指這個契約， 這是我們草擬好的」，故雙方間之買賣契約成立與否，由證人莊雅淨之證詞並無 法得知，顯見其證詞對於兩造間買賣契約成立與否並不具有證明力，事理至明。 ⒍張楊公司主張如未確定「千禧
上開
戶所作之安排，與亞坦公司並無關係，尚且亞坦公司從未參與其與客戶任何洽商 事宜。且張楊公司印製贈品之打樣稿係其公司內部之決策，或因其客戶之要求， 或因其認為與亞坦公司間之合約能順利簽訂，無論如何，均係張楊公司內部之因 素，由此根本無法得知兩造間之合約已經成立，遑論兩造間根本未成立買賣契約 。⒎張楊公司既已自認基於其與國業公司之約定及其須將報價單傳真予國業公司 簽認之事實，則依張楊公司僅為國業公司代理人之事實，縱認本件買賣契約已成 立，契約應係存於亞坦公司與國業公司之間，與張楊公司無涉，張楊公司無由以 自己之名義提起本件訴訟，更遑論以此證明雙方契約並未約定以書面為之。(二)當事人適格與否，應按實體法及訴訟法之種種規定決之。至關於當事人適格之要 件及保護必要要件是否具備，法院則應依職權調查，不問當事人曾否主張，故本 件訴訟之當事人不適格問題，係法院本應依職權調查之事實。張楊公司以自己之 名義為本件請求，顯屬當事人不適格：原審附件七之合約書之當事人欄係記載： 「甲方：張揚→龐德羅莎，乙方：亞坦→廠商」，亦即係由張揚廣告即被上訴人 代理龐德羅莎公司與亞坦公司處理雙方合約事宜，且上開合約書第六條亦約定「 甲方（即龐德羅莎公司）向乙方（即亞坦公司）下單、退貨、付款之往來過程， 均委由張揚廣告全權代理聯繫。」，依民法第一百零三條規定，張楊公司顯係國 業公司之代理人，其所為之意思表示，依前揭法條規定，直接對國業公司發生效 力，張楊公司以自己名義為本件請求，於法並非有據。
貳、被上訴人即附帶上訴人張楊公司：
一、聲明：
Ａ、上訴聲明：上訴駁回。
Ｂ、附帶上訴聲明：
(一)原判決不利於張楊公司部分廢棄。
(二)右廢棄部分，亞坦公司應再給付張楊公司新台幣（下同）八十萬五千七百八十七 元整，及自八十八年十二月卅一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息 。
(三)願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：Ａ、答辯方面：
當事人是否適格，應以當事人之主張為準而加以判斷，張楊公司既主張其為買賣 契約之當事人，則基於其所主張之買賣關係，為張楊公司而請求亞坦公司負擔債 務不履行之損害賠償責任，自屬當事人適格，至於是否有理，則為另一回事。Ｂ、附帶上訴方面：
(一)系爭第二季至第四季合約成立：⒈交易習慣上所稱之買賣契約，無一定之形式， 其名稱亦不一定以「契約」為限，他如估價單、報價單、訂購單等，均可能被視 為買賣契約，故本件系爭之第三次報價單，能否認定為兩造間之買賣契約，應就 其交易過程、記載內容及其他相關事實加以判斷，始能得到正確之結論，若執其 一端，遽下判斷，均有所偏，難免有違經驗法則。⒉系爭第二季至第四季合約訂 立時，亞坦公司計向張楊公司發出三次報價單，其中第一、二次報價單之數量均 僅載為「最低數量 ( M.QTY）」，而交貨期，亦僅載「十一月初」，迨乎第三次 報價單，始確定四季之各季訂購數量，並確定第一季於十一月十九日先交之貨品 數量，其他第二、三、四季訂購之貨品名稱及價格、數量，亦均確定，而備註欄 中除記載「＊煩請將第二、三、四季之合約修改書及附約一併傳真過來及＊所有 報價均未稅」外，均不再附註，由此交易過程，足見雙方就買賣條件已達成一致 之合意，除非亞坦公司能就此提出雙方尚未達成一致合意之理由，否則，應認雙 方已成立買賣合約，始合一般之經驗法則。⒊況系爭貨品，均為張楊公司規劃促 銷活動所製作「千禧
敢將之列入上開
，如雙方未成立買賣，亞坦公司焉能容許張楊司公司印入上開 既作為龐德羅莎牛排店
談妥採購合約之前，張楊公司焉敢貿然將「千禧 在均足以佐證系爭買賣合約之成立。⒋證人莊雅淨於第一審曾到庭證詞，亦可證 系爭買賣合約業經成立。原審以兩造間並未就系爭第二季至第四季合約之買賣標 的物、單價及確切數量達成協議，遽認此部分買賣契約不成立，其認事用法，顯 有違誤。⒌另亞坦公司「煩請將第二、三、四季之合約修改書及附約一併傳真過 來」之真意，並非指兩造間尚應就第二季至第四季之商品買賣契約進行協商，而 是指為保障真正合約當事人國業公司有合法使用活動商品肖相、文字、圖樣等權 益，才而要求與禮品製造商之授權合約書，自與「一般買賣合約書」不同，原審
不察，以此作為系爭間第二季至第四季合約不成立依據，自有可議。⒍關於亞坦 公司以「原證五號第二頁證明兩造間有契約要式之約定或本件買賣契約尚未成立 」云云，不足為採。且國業公司與亞坦公司往來期間並無訂立書面契約習慣，此 由證人楊惠婷結證在案，亞坦公司之訴訟代理人馮碧珠亦表示對證人所言無意見 ，益見亞坦公司上開主張，顯無足取。
(二)因上開合約為有效，張楊公司自得就其價金，請求亞坦公司給付：張楊公司為國 業公司提供活動贈品，可依單價收取百分之十二之服務費，業經原審判決肯定， 張楊公司之所以遭國業公司解除本活動合約並受有前開服務費之損失，亦係因亞 坦公司人提供之商品未經合法授權之故。基此，張楊公司自得向亞坦公司請求此 部分所失利益共計七萬三千九百八十七元（即24,480+ 24,000+25,507= 73,987 ；計算式詳如原判決附表二）。
(三)原審認張楊公司因國業公司解約所失利益，與亞坦公司未能提供如原判決附表一 所示商品間並無直接因果關係，令人不服：⒈關於判斷侵權行為與損害間之因果 關係法則，實務界及學界向來均主張「相當因果關係說」，原審卻以「直接因果 關係說」論斷本件賠償責任之歸屬，其認事用法，自有疑義。⒉本件系爭促銷專 案中之集點贈品活動，本係與加菲貓造型錶贈品活動合併推出，亦有證人劉立偉 於原審證詞可證，可見亞坦公司對此亦知之甚詳。是當國業公司因亞坦公司提供 未經合法授權商品，而與張楊公司解除本活動合約，張楊公司之所以無法請求加 菲貓造型錶之贈品服務費，自與亞坦公司之加害給付間有相當因果關係。誠如證 人楊惠婷原審證稱「加菲貓造型錶已有合法授權」，足見國業公司所須審查者係 張楊公司所提供之四季商品，又系爭促銷活動原訂八十八年十一月下旬即須推出 ，則該公司在不及查證張楊公司所提供之商品授權合法性（尤其系爭第一季合約 已給付不能）下，取消系爭促銷活動，適足證明國業公司解除加菲貓造型錶之合 約與附帶被上訴人遲未提供其商品合法授權證明，有因果關係。(四)如認前項陳述有理由，張楊公司應得向亞坦公司請求金額計算：⒈此部分所失利 益計九萬一千八百元（計算式詳如原判決表二）。(五)原判決認國業公司本允諾將
八百萬元，嗣因亞坦公司未能提供經合法授權之商品，致國業公司解除 ００年與附帶上訴人之合作契約乙節，誠屬允當，惟原審不採財政部八十八年度 核定廣告業所得額標準（即淨利率百分之二十），而以張楊公司就本活動向國業 公司收取百分之十二之贈品服務費及監製服務費為由，認張楊公司此部分所失利 潤僅九十六萬元 (8,000,000×12%=960,000) ，仍有可議。蓋以本活動為例，張 楊公司除向國業公司收取百分之十二之贈品服務費外，另在商品報價時，向該公 司收取7%或8%之差價利潤，張楊公司所得之廣告利潤實超過原審核定之數額，本 件應仍依財政部八十八年度核定廣告業所得額標準，計算張楊公司此部分所失利 益共計一百六十萬元（即8, 000,000 ×20%=1,600,000），方為合理。綜上各節 ，亞坦公司應再賠償共計八十萬五千七百八十七元（即73,987+91,800+ 1,600,000-960,000=805,787)。 理 由
一、按當事人是否適格，應以當事人之主張為準而加以判斷，張楊公司既主張其為買
賣契約之當事人，並基於其所主張之買賣關係請求亞坦公司負擔債務不履行之損 害賠償責任，自屬適格之原告，無當事人不適格之可言，至於亞坦公司抗辯張楊 公司係國業公司之代理人云云，此乃訴有無理由問題，核先敘明。二、本件張楊公司起訴主張：其前因承製國業公司之「龐德羅莎牛排店千禧跨年促銷 活動」，而委請亞坦公司供應其中「千禧
一再保證其所提供者均係合法授權製造之商品，張楊公司陷於錯誤，乃同意向其 訂購，並據以製作相關活動內容，排定各大媒體刊登或播放廣告時間，詎該促銷 活動推出在即之八十八年十一月下旬，張楊公司突接獲訴外人香港國際影業有限 公司臺北聯絡處之通知，表示任何人不得使用該商品圖像及品牌名稱，張楊公司 雖緊急徵得國業公司同意，停止該促銷活動，惟國業公司質疑張楊公司之執行能 力，憤而解約，拒付酬金共計五十五萬五千一百四十八元，並將原允諾予張楊公 司之
害及所失利益共計二百三十一萬一千四百八十四元等情，爰依民法第二百二十六 條、第二百二十七條之規定提起本訴 (原審判決亞坦公司應給付張楊公司一百五 十萬五千六百九十七元及利息，並為准、免假執行之宣告，而駁回張揚公司其餘 之請求，亞坦公司提起上訴，張楊公司於本院審理中提起附帶上訴) 。三、亞坦公司則以：其係於八十八年九月十七日接獲張楊公司委託代為蒐集「千禧護 照」活動所需之商品，嗣經張楊公司決議後始下訂單，亞坦公司依張楊公司需求 蒐集商品提案，惟張楊公司迄無任何訂貨之表示，兩造間並無何買賣契約之成立 ，且亞坦公司所提出之廠商授權書僅係供其參考，並未保證該授權書內容之真正 ，張楊公司將此歸責於亞坦公司，顯不合理，縱令張楊公司得請求亞坦公司賠償 損害，其計算之賠償金額亦過高而不合理等語置辯。四、兩造不爭執之點：
(一)張楊公司因承製訴外人國業公司之「龐德羅莎牛排店千禧跨年促銷活動」，而委 請亞坦公司供應其中「千禧
(二)亞坦公司於分別八十八年十月十九日、十月二十六日、十一月十一日傳真報價單 予張楊公司，其中八十八年十月十九日、十月二十六日之傳真函，上清楚載明為 報價單，八十八年十一月十一日之傳真函件，雖載明「各項報價資料如下」等字 樣，然就第一季部分，即如原判決附表一所示商品部分，則已載明買賣標的物、 單價、數量及交貨日期、數量。至該傳真函上所載第二季至第四季之商品，則並 未提及交貨日期，且就不同價格之商品，僅概括提及共二千個，惟各項確實之數 量並未載明，且該傳真函下方載有「煩請將第二、三、四季之合約修改書及附約 一併傳真過來」。
(三)張楊公司因亞坦公司就買賣標的未能提供經合法授權之商品，已遭國業公司解除 契約。
以上事實，為兩造所不爭執，並有報價單影本三份、「契約」影本一份在卷可稽 ，自堪信為真。
五、兩造爭執之點：
(一)兩造間之買賣契約是否有效成立？
(二)亞坦公司是否應負賠償之責？其應賠償範圍為何？
六、關於兩造間之買賣契約是否有效成立？
(一)亞坦公司否認兩造間之買賣契約業已成立，辯稱：張楊公司雖確委託其代尋前開 千禧
斯時任職張楊公司負責與亞坦公司聯繫之莊雅淨雖證稱確已口頭向亞坦公司訂購 所需贈品，惟並未簽定書面契約等語（見原審卷第八四頁），證人即亞坦公司員 工劉立偉雖證稱：其僅發出報價單予張楊公司，惟張楊公司迄未正式確認要訂購 哪些商品等情（見原審卷第七○頁），惟如上所述亞坦公司曾於八十八年十月十 九日、十月二十六日、十一月十一日分別傳真予張楊公司，其中八十八年十月十 九日、十月二十六日之傳真函，上清楚載明為報價單，尚難逕認二造就標的物及 價金已達成合意，而八十八年十一月十一日之傳真函件，雖載明「各項報價資料 如下」等字樣，然就第一季部分，即如原判決附表一所示商品部分，既已將買賣 標的物、單價、數量及交貨日期、數量皆已載明，自堪認兩造經多次磋商，就該 部分已達成合意，即張楊公司以原判決附表一所示之價格，向亞坦公司訂購如原 判決附表一所示數量之商品，而成立買賣契約，此外亞坦公司復未能舉證兩造間 曾約定須另訂書面契約或有其他要式約定，契約始成立，是亞坦公司以兩造間未 訂立正式書面契約為由，空言否認兩造間系爭買賣契約業已成立云云，殊無可採 。至該傳真函上所載第二季至第四季之商品，則並未提及交貨日期，且就不同價 格之商品，僅概括提及共二千個，惟各項確實之數量並未載明，且參以該傳真函 下方載有「煩請將第二、三、四季之合約修改書及附約一併傳真過來」等字樣， 是就該部分兩造顯尚未訂立買賣契約。又張楊公司另主張因亞坦公司就買賣標的 未能提供經合法授權之商品，而遭國業公司解除契約之事實，則為亞坦公司所不 爭執，並經證人即國業公司行銷助理楊惠婷及證人張錫禧到庭證述屬實（見原審 卷第八三頁、第八十五頁、第八十六頁），雖亞坦公司就此辯稱其不負有提供經 合法授權商品之義務，然亞坦公司既曾提供小熊屋國際有限公司出具之委託銷售 授權書予張楊公司，顯見二造間就此確有特別約定，亞坦公司所辯與事實不符， 不足採信，張楊公司主張兩造契約業已有效成立之事實，堪予認定。(二)亞坦公司以：原審附件四之合約書 (原審卷第一三四頁)之當事人欄係記載：「 甲方：張揚→龐德羅莎，乙方：亞坦→廠商」，亦即係由張揚公司代理龐德羅莎 公司與亞坦公司處理雙方合約事宜，且上開合約書第六條亦約定「甲方（即龐德 羅莎公司）向乙方（即亞坦公司）下單、退貨、付款之往來過程，均委由張揚公 司全權代理聯繫。」，依民法第一百零三條規定，張楊公司顯係國業公司之代理 人，張楊公司以自己名義為本件請求，於法並非有據云云，惟查該合約書 (原審 卷第一三四頁) 雖有上述記載，而該合約之當事人簽名欄均空白，為一尚未完成 且未成立生效之空白合約草稿，此並無任何法律效力，灼然甚明，亞坦公司以此 一無效之空白草稿主張張楊公司為國業公司之代理人，顯屬無據，殊無足採。七、關於亞坦公司是否應負賠償之責？其應賠償範圍為何？(一)按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二 百二十六條第一項定有明文。次按債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人 得請求損害賠償，民法第二百二十七條亦定有明文。又按出賣人應負不完全給付 之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法二百二十六條規定請求損害賠償（
最高法院八十九年度臺上字第四０八號判決意旨參照）。張楊公司向亞坦公司訂 購小叮噹黃色提袋、小叮噹皮夾式背袋、小叮噹藍色皮夾等商品，因亞坦公司所 提供之商品係未經合法授權之產品，致張楊公司與國業公司之合約遭解除前已認 定，是顯係因可歸責於亞坦公司之不完全給付所致，諸前開規定，張楊公司自得 請求亞坦公司賠償因此所受之損害。
(二)張楊公司請求亞坦公司賠償費用，其應准許範圍為何，分述如次：１、設計製作費十三萬二千六百元部分：
張楊公司主張其因承製國業公司之「龐德羅莎牛排店千禧跨年促銷活動」，共支 出設計製作費十三萬二千六百元乙節，亞坦公司雖於本院審理中僅承認一十一萬 六千八百八十八元為真正，而爭執其餘部分之金額，惟按當事人對於他造主張之 事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，民事訴訟法第二百八十條第一項定有 明文。經查張楊公司主張其因承製系爭活動，確共支出設計製作費十三萬二千六 百元，業據提出亞坦公所不爭其為真正之報價單一份為證 (見原審卷第三六頁) ，且經原審提示該報價單後，亞坦公司對於該設計製作費實際支出費用亦不爭執 (見原審卷第一一○頁)，故亞坦公司事後於本院審理中始翻異前詞，自無足取， 應認張楊公司此部分之主張真實。
２、贈品服務費十九萬零六百二十七元部分：
①按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所 失利益為限，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之 利益，視為所失利益，民法第二百十六條規定甚明。張楊公司為國業公司提供贈 品，可依單價收取百分之十二之服務費，業據提出報價單為證 (見原審卷第三七 頁) ，並經證人即國業公司行銷助理楊惠婷證述在卷（見原審卷第一四一頁）； 而張楊公司係向亞坦公司訂購如原判決附表一所示小叮噹商品，已如前述，則張 楊公司就此部分本可向國業公司請求服務費為二萬四千八百四十元﹝計算式為： （143元/個+ 128元/個+143元/個)×500個×12%=24840元﹞。 ②至張楊公司已向他家廠商訂妥加菲貓造型錶之商品，雖為兩造所不爭執，張楊公 司就此雖本可向國業公司請求服務費，因國業公司解除契約而無法請求，然張楊 公司就其因此所失之利益，與張楊公司未能提供原判決附表一所示商品有何因果 關係，則未能舉證以實其說，是張楊公司就該部分請求亞坦公司賠償九萬一千八 百元，並無理由。
③又趴趴熊、華納果汁杯組、兔寶寶杯咖啡組、華納金絲雀及馬克對杯部分，兩造 就該部分商品並未訂立買賣契約，已如前述，張楊公司就該部分是否得向國業公 司請求給付服務費，已非無疑，且與張楊公司未能提供原判決附表一所示經合法 授權之商品有何因果關係，亦未能舉證以明之，是張楊公司就此主張亞坦公司應 給付其所受損害洵屬無據。
④綜上所述，張楊公司因此損失之贈品服務費為二萬四千八百四十元。３、監製服務費三十一萬一千六百九十七元部分： 張楊公司主張其因承製國業公司之「龐德羅莎牛排店千禧跨年促銷活動」本可向 國業公司請領監製服務費三十一萬一千六百九十七元之事實，業據提出報價單一 份為證 (見原審卷第三八頁)，並經證人即國業公司行銷助理楊惠婷證述無訛（
見原審卷第一四一頁），此部分亦堪認定。亞坦公司雖於本院審理中僅再度否認 金額，惟按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，已 如上述，而張楊公司主張其因承製系爭活動，確可請領此監製服務費，業經原審 提示該報價單後，亞坦公司對於該監製服務費亦不爭執 (見原審卷第一一○、一 一一、一一二、一四一、一四二頁) ，故亞坦公司事後於本院審理中始翻異前詞 ，自無足取，應認張楊公司此部分之主張真實。４、外包及善後費用七萬六千五百六十元部分： 張楊公司主張其因承製國業公司之「龐德羅莎牛排店千禧跨年促銷活動」，支出 攝影、掃圖、印刷等費用共七萬六千五百六十元之事實，業據提出簽收單、管制 單、報價單、信函各一份為證 (見原審卷第三九頁至第四二頁) ，並經證人張錫 禧證述無訛（見原審卷第八五頁、第八六頁），且為亞坦公司於原審所不爭執， 此部分自堪憑信。亞坦公司於本院審理中，始再爭執其金額，惟如上所述，其事 後翻異前詞，自無可採。
５、二千年度廣告合約利潤一百六十萬元部分： ①張楊公司主張國業公司本允諾將
為八百萬元，嗣因亞坦公司未能提供經合法授權之商品，致國業公司解除 千年與張楊公司之合作契約一節，固經證人即時任國業公司之之行銷、採購主管 稽儲仁證述無訛。惟按一般商業交易習慣，必由賣方先行向買方報價，若買方認 為商品之價格合理，始進一步就其他買賣條件進行協商，並簽訂契約。然本件由 張楊公司所提供之相關單據：⑴贈品報價單：日期1999.11.15（見更審前本院卷 第一○一頁）⑵國業公司訂貨數量傳真單：日期１９９９．１１．１７，僅表明 訂貨明細如下：加菲貓男錶２００支；女錶１５０支，小叮噹手提包５００個； 背式腰包５００個，皮包５００個（見更審前本院卷第一○二頁），對於商品之 價格、交貨日期及付款方式等買賣契約必須提及之契約要素相關要件均未提及。 從上可知，國業公司與被上訴人間至八十八年十一月十七日止，僅就第一季商品 之數量達成合意，雙方對於價格及其他買賣合約之細節和條件，均尚未達成合意 ，自不可能訂立書面買賣契約，至於第二、三、四季之商品國業公司並未給被上 訴人任何回覆，其契約是否已達成合意，根本無從得知，依編號上證四之贈品報 價單附註第四點、第二點後段所示，雙方間之買賣契約自應尚未成立，已如上述 ，則國業公司所經營之龐德羅莎餐廳，為一知名餐廳，公司內部作業必有一定之 程序，且公司支出之費用能否核銷，影響公司之獲利及應繳納之稅捐，對於支出 費用以一定之書面為據，而買賣商品所支出之貨款，自須以買賣契約為依據，始 符合商業會計之作業準則。本件張楊公司雖稱其因亞坦公司無法提供合法授權之 商品，致其遭國業公司解除二千年度之廣告合約，惟卻謂其與國業公司間並未簽 立書面契約，另依證人嵇儲仁（曾任國業公司行銷及採購部門主管）稱國業公司 二千年度之廣告預算約為八百萬元，姑且不論其所稱之數字是否確實，按一般公 司支出八百萬元之費用，若無書面契約，如何能列作費用入帳，以核銷公司之費 用支出，而證人嵇儲仁於八十八年八月二十八日即已離開國業公司，並未實際參 與廣告接洽事宜，所言不足採信。此外，張楊公司對其與國業公司間是否確曾成 立買賣契約，及確因本件亞坦公司未能提供經合法授權之商品，致國業公司解除
之主張，自難認為真實。
②又按一般買賣契約之當事人，於契約履行有困難或無法履行時，當會先行與對方 溝通，尋找解決之道，若仍無法解決時，基於維護公司本身利益之考量，必須依 法先行以書面催告對方履行其依契約應履行之義務，待對方於收受催告文件後， 仍未依約履行時，始依法為解除契約之意思表示，而一般為解除契約等日後可能 發生爭議之事項時，通當會以書面為之，或更以郵局之存證信函為之，以利日後 發生爭議時之舉證，本件張楊公司不僅無法提出其與國業公司之成立買賣契約之 書面文件，亦無法舉證國業公司催告其履約及對其為解約意思表示之相關往來文 件，自難認國業公司確曾與張楊公司簽訂二千年度總金額八百萬元之廣告合約， 及因亞坦公司確因無法提供合法授權商品，而與國業公司解除合約為真實。從而 張楊公司主張就此所受之損失即為其就
潤依財政部八十八年度各業營利事業所得額核定標準，認廣告業之淨利率為百分 之二十，即一百六十萬元，亞坦公司應賠償之，為無理由，不應准許。 ③亞坦公司雖另以縱認系爭第一季合約已成立，張楊公司仍負有對待給付義務，其 仍得已損害賠償債權主張與價金債權抵銷云云，惟查兩造間之買賣契約業經張楊 公司於九十年五月十七日以綜合辯論意旨狀之送達解除契約 (見更審前本院卷第 二○六頁) ，則亞坦公司對於張楊公司自無所謂買賣價金請求權存在，亞坦公司 為此抵銷之主張，即屬無據。
６、綜上，張楊公司因此所受損害及所失利益共計為五十四萬五千六百九十七元(132 ,600+24,840+311,697+76,560=545,697)。八、次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付， 自受催告時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第二項前段規定甚明。再按遲 延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民 法第二百三十三條第一項前段亦定有明文。張楊公司因亞坦公司未能提供經合法 授權之商品所受損害及所利益共計為五十四萬五千六百九十七元既經認定，而張 楊公司前曾於八十八年十二月二十發函催告亞坦公司於一週內賠償損害，有律師 函影本及回執影本各一份在卷為憑，經核亞坦公司係於八十八年十二月二十三日 收受 (見原審卷第四三頁至第四五頁) ，從而張楊公司訴請亞坦公司給付五十四 萬五千六百九十七元，及自八十八年十二月三十一日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求則無理由，應予駁 回。原審就上開應准許部分，為張楊公司勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告 ，核無違誤，亞坦公司此部份之上訴，為無理由，應駁回之。關於張楊公司逾上 述請求有理由部分，原判決仍為張楊公司勝訴之判決並為假執行之宣告，尚有未 洽，亞坦公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決關於命張楊 公司給付金額逾五十四萬五千六百九十七元及利息部分予以廢棄，改判如主文第 二項所示。至於張楊公司之請求不應准許部分，原判決為張楊公司敗訴之判決， 並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，張楊公司附帶上訴意旨求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
九、本件事證已臻明確兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌， 併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴 訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條，判決如 主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日 民事第十六庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 陳 邦 豪
法 官 魏 麗 娟
右正本係照原本作成。
亞坦公司不得上訴。
張楊公司上訴金額合併逾新台幣一百五十萬元時，如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 一 日 書記官 曾 瓊 安
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網