臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第三六七號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳啟昌律師
被 上訴人 元利建設企業股份有限公司
兼 法 定
代 理 人 乙○○
被 上訴人 蔡建生
共 同
訴訟代理人 江東原律師
林晉宏律師
趙文銘律師
當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國九十二年二月十八日臺灣臺北地
方法院九十一年度重訴字第一一七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月十六
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張被上訴人乙○○為被上訴人元利建設企業股份有限公司（以下稱 元利公司）負責人，被上訴人蔡建生為該公司副總經理，明知代表元利公司出租 之「１台中市○區○○段五Ｏ地號即台中市○區○○路一段一之一號大地球廣場 之地上一層至地上七層（電影院除外），及地下三、四樓停車場。２台中市○區 ○○路一段一之一二Ｏ、一之一二一、一之一二二號建物全部及所有之生財設備 」（下稱系爭建物）有遭查封及違規變更結構使用之瑕疵，根本無法復業經營迪 斯可等營業場，仍由被上訴人蔡建生以元利公司名義與上訴人接洽，刻意隱瞞上 情，並提供系爭建物曾經營相關業務之公司執照，使用詐術使上訴人陷於錯誤而 為承租，並為財物之處分而交付押金新台幣（以下同）二百萬元及投入大筆資金 進行裝潢營業，被上訴人乙○○與伊派任與上訴人協商收取押金之被上訴人蔡建 生乃屬共同侵權行為人，依民法第一百八十五條共同侵權行為及依民法第二十八 條法人代表人侵權行為法人負連帶賠償責任之規定，請求被上訴人三人連帶賠償 ；雖被上訴人蔡建生主張為訴外人利建實業股份有限公司（下簡稱利建公司）職 員，惟被上訴人蔡建生於租約成立之八十九年，僅領取被上訴人元利公司之薪資 ，並無領取利建公司任何薪資，且進行接洽時，係交付元利公司名片，甚且當時 已為利建公司董事長之訴外人王小瀋亦交付元利公司副總經理頭銜之名片，依社 會常理及經驗法則，因商業社會交往多會注重頭銜，故王小瀋當會使用記載利建 公司董事長之名片，不會使用僅為元利公司副總經理頭銜名片，足證被上訴人蔡 建生確係代表被上訴人元利公司收取本件租約訂金，而非代表利建公司。又上訴 人以長期經營為目標，斷無於明知所租房屋會無法營業之情形下仍願承租並投入 重金裝潢之理，係後來始知系爭建物遭法院查封，雖共同出資人邱世續曾到現場 查看，惟系爭建物是否查封、隔間是否與原始核准圖說不符，均非現場勘屋時即
可得知。縱認侵權行為法律關係不成立，惟蔡建生簽意願書給付支票時，蔡建生 要求上訴人在支票上指名給利建公司，雙方口頭約定「元利公司就五樓與地下樓 一共花費六千多萬元之裝潢費用，而且有營業執照，馬上可以營業。且營業項目 全部要改為娛樂業，故一樓至四樓要變更使用項目，由商場用變更為娛樂用，被 上訴人應負責跑照（申請營業用執照）」，故上訴人委由股東邱世續於八十九年 十二月十日接收系爭建物，因訴外人即被上訴人職員朱淑美介紹盧慧美處理有關 申請執照事項，惟盧惠美申請復業時，發現地下樓有消防管制，故營業被迫停業 。被上訴人元利公司亦未依約交付可經營迪斯可等娛樂營業場所之租賃物與上訴 人，違反民法第四百二十三條提供合於約定使用收益狀態之租賃物規定，依民法 第二百二十六條第二項債務人給付不能規定請求損害賠償等語。並聲明先位訴 之聲明：㈠原判決不利上訴人如第二項聲明範圍及訴訟費用部分均廢棄。㈡被上 訴人三人應連帶給付上訴人二百萬元及自九十一年四月二十三日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。㈢前項聲明，請准供擔保而為假執行。備位訴之 聲明：㈠原判決不利上訴人如第二項聲明範圍及訴訟費用部分均廢棄。㈡被上訴 人元利公司應給付上訴人二百萬元及自九十一年四月二十三日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。㈢請准供擔保而為假執行。（上訴人於原審主張先位 訴之聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人七百七十二萬五千四百二十二元及自訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。備位訴之聲明：被 上訴人元利公司應給付上訴人七百七十二萬五千四百二十二元及自訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，原審為其敗訴之判決，上訴人 上訴時僅就前揭上訴聲明範圍為請求，其餘不利部分，未據其上訴聲明不服。）二、被上訴人則以被上訴人蔡建生雖出具元利公司頭銜之名片交付上訴人，惟社會上 一人兼任多家公司董事之情事，毋寧為社會之常態，亦為自由經濟之表現。又董 事為股東，均因其投資時對於公司之業務、遠景認有獲利可能，為求取公司獲利 之盈餘即資本利得，始投資、經營公司，意非重在取得固定之薪資。縱被上訴人 蔡建生未領取利建公司薪資，尚難憑以遽認被上訴人蔡建生係代表元利公司，仍 應憑其他客觀事證綜合認定之；是以，蔡建生未領取利建公司之薪資，尚難遽以 憑認渠於與上訴人接洽之時並非代表利建公司為之。上訴人當時明知利建公司為 系爭建物之出租人，而與身兼利建公司業務經理之被上訴人蔡建生洽談磋商租賃 事宜，並交付受款人為利建公司之禁止背書轉讓支票為訂金，且已由利建公司領 取票款，益證契約關係存於上訴人與利建公司間，又被上訴人蔡建生既已表明非 代表元利公司洽商租賃事宜，上訴人明知此情，且被上訴人乙○○自始至終均未 參與，自無共同侵權行為之事實，上訴人之請求自屬無據；且利建公司係以現況 交屋為出租條件，上訴人曾親臨現場，系爭建物之使用狀況，當不得諉為不知， 且申請營業執照一事係上訴人之合夥人邱世續委託盧慧美辦理，而與訴外人利建 公司或被上訴人元利公司無關等語，資為抗辯。並聲明㈠上訴駁回。㈡如受不利 判決，願供擔保請准免為假執行。
三、上訴人主張被上訴人乙○○為被上訴人元利公司負責人，被上訴人蔡建生為該公 司副總經理，上訴人為經營迪斯可等營業場，而與被上訴人蔡建生洽談磋商租賃 系爭建物事宜，於八十九年十二月九日簽訂承租意願書，並交付二百萬元訂金予
被上訴人丙○○收執，嗣系爭建物因法規之因素無法取得營業執照，兩造並未簽 訂書面租賃契約之事實，業據其提出被上訴人蔡建生元利公司副總經理頭銜之名 片、上訴人簽立之承租意願書、被上訴人蔡建生受領上訴人交付承租訂金之簽收 單影本（見原審卷第四七頁、第十頁、第九頁）為憑，並有元利公司變更登記表 影本（見原審卷第四二頁）在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，自堪信上訴人此 部分之主張為真實。
四、上訴人復主張被上訴人明知代表元利公司出租之系爭建物無法復業經營迪斯可等 營業場，刻意隱瞞上情使用詐術，使伊陷於錯誤而為承租，並為財物之處分而交 付二百萬元訂金及支付五百七十二萬元之裝潢工程云云，並提出承租意願書、簽 收單、籌備裝潢工程帳目、裝潢工程合約書及契約書、單據等相關資料影本（見 原審卷第十頁、第九頁、第九九至一三○頁）為證，然為被上訴人所否認，並以 前詞置辯。經查：
㈠按受詐欺而成立之法律行為，在經依法撤銷前，當事人受有實際損害，得依侵權 行為法律關係請求損害賠償，為實務所採（最高法院六十七年度第十三次民庭庭 推總會議決定參照），其侵權之客體應係受害人之意思決定自由，又民法第九十 二條所稱之詐欺，係指對不真實的事實表示為真實而使他人陷於錯誤而為意思表 示成立法律行為而言，是如他方無為不真實的意思表示，且表意人亦無陷於錯誤 ，自不成立詐欺，次按「被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規 定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事 實負舉證之責任。」，最高法院四十四年台上字第七十五號判例可資參照。 ㈡上訴人主張簽發支票時，雙方口頭約定「元利公司就五樓與地下樓一共花費六千 多萬元之裝潢費用，而且有營業執照，馬上可以營業。且營業項目全部要改為娛 樂業，故一樓至四樓要變更使用項目，由商場用變更為娛樂用，被上訴人應負責 申請營業用執照」云云，為被上訴人所否認，參諸證人即台中負責接洽執行系爭 建物租賃事宜之朱淑美於原審證稱：未簽租約，但租賃有營業，五樓係九十年二 月間到六月底，地下室係九十年三月間到五月，兩個半月的時間；上訴人來看的 就是現況；當初談時，係現況交給他們做，跑照的事，係有一位盧小姐負責，盧 小姐係上訴人派來，伊等僅從旁協助，執照與伊等公司（利建公司）沒有關係； 執照都是上訴人他們自己去辦，有拿群藝育樂公司的執照給上訴人，那係已經停 業；僅表明現況交屋，沒有負責執照，當初上訴人要搶時機營業，伊等及蔡先生 沒有承諾等語（見原審卷第八六、八八、八九頁），核與證人即承辦台中市政府 營業執照之工商代書盧慧美於原審證稱：受邱世續委託跑台中市政府工務局的電 動玩具執照，利建公司、元利公司均沒有委託伊跑照；因為這棟大樓係伊等設計 的，所以認為伊等比較熟，就委託伊等。大樓的狀況，邱都清楚，要把小隔間打 掉，然後跟市府溝通，但後來沒有完成等語（見原審卷第一五二、一五四、一五 五頁），互核一致，證人邱世續亦證稱朱淑美自稱是利建公司的人（見原審卷第 一四六頁），可知關於取得台中市政府娛樂事業營業執照，係上訴人之合夥股東 邱世續委託證人盧慧美辦理，朱淑美為利建公司職員，協助盧慧美辦理，尚難逕 憑此情即認申請系爭房屋營業執照係被上訴人蔡建生洽租時承諾之義務，而上訴 人復未提出證據證明與被上訴人有上開約定之存在，所言自難採信。
㈢上訴人雖主張其以長期經營為目標，斷無於明知所租房屋會無法營業之情形下仍 願承租並投入重金裝潢之理，係後來始知系爭建物遭法院查封云云，惟查房屋之 查封無礙於房屋之使用收益，是出租人出租已被查封之房屋，除其租賃有礙日後 執行效果，對債權人不生效外，該租賃非法所絕對不許，故上訴人縱係事後始知 有查封之事，若未能舉證證明該房屋租賃之初，已進入強制執行，隨時有被除去 租賃無法繼續使用收益情事，且對造明知之，亦不得逕因對造未據實告知即認對 造為詐欺。上訴人空言系爭房屋被查封，而未就查封現狀及被上訴人知情程度為 說明並舉證，徒以查封之詞，認係被上訴人施用詐術云云，委無足採。 綜右，上訴人主張其承租系爭房屋，交付訂金係受被上訴人蔡建生、乙○○詐欺 所致，依侵權行為法律關係，先位請求被上訴人三人連帶賠償，尚屬無據。五、上訴人又主張被上訴人元利公司未依與上訴人所約定交付可經營迪斯可等娛樂營 業場所之租賃物與上訴人，違反民法第四百二十三條提供合於約定使用收益狀態 之租賃物規定云云，惟被上訴人元利公司否認與上訴人間有租賃關係存在，經查 ：
㈠系爭建物乃「利建公司」興建、銷售予訴外人溫武士等後，再向訴外人溫武士等 包租，有被上訴人所提房屋與土地預訂買賣契約書、店位租賃契約書、商業管理 公約、商業管理委員會組織章程、商場經營管理規章、台中市政府工務局（） 中工建使字○○八三號使用執照等影本（見本院卷第六九至一八五頁、第一九七 頁）為證。雖上訴人提出承租意願書及簽收單影本（見原審卷第十、九頁），主 張其向元利公司承租，然核上開承租意願書僅有上訴人一人之簽名，且僅陳明上 訴人有承租系爭建物之意願，並無元利公司為出租人之記載；而簽收單影本係由 蔡建生個人簽收，且填寫住宅「台北市○○路．．」，為蔡建生 審卷第五十一頁），並非公司地址，佐諸前述系爭房屋為利建公司包租之不動產 情事，可認被上訴人抗辯蔡建生收受承租系爭建物之二百萬元訂金係為利建公司 為之，尚非無據。另前述被上訴人蔡建生收受上訴人所支付之二百萬元訂金，係 上訴人開立發票人為上訴人，受款人為利建公司，付款人為中國農民銀行士林分 行，並載有禁止背書轉讓之支票，為兩造所不爭執，且經中國農民銀行士林分行 函覆本院「該紙支票之發票人為甲○○，抬頭人為利建實業股份有限公司，並註 明禁止背書轉讓，經由合作金庫營業部交換予本行支付」，有該行九十二年十一 月二十五日（九十二）農士字第二五八號函（見本院卷第二一三至二一五頁）在 卷足參，揆諸商業上多係以直接交易對象為受款人，以利兩造間查證或直接抗辯 之常情，上訴人辯稱抬頭載為利建公司係應對方口頭要求，不表示租賃對象係利 建公司云云，既為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，所辯自無足採。 ㈡上訴人又舉被上訴人蔡建生及訴外人王小瀋擔任元利公司副總經理之名片影本（ 見原審卷第一七○頁）為證，並以財政部台北市國稅局函覆原審稱蔡建生八十九 年、九十年度所得稅扣繳單位為被上訴人元利公司，主張係元利公司負責人即被 上訴人乙○○指派被上訴人蔡建生代表被上訴人元利公司與上訴人接洽並收取訂 金云云，然為被上訴人所否認，況社會上一人兼任多家公司董事之情事，毋寧為 社會之常態，亦為自由經濟之表現。又董事為股東，均因其投資時對於公司之業 務、遠景認有獲利可能，為求取公司獲利之盈餘即資本利得，始投資、經營公司
，意非重在取得固定之薪資，且隨身攜帶何家公司名片亦無一定，自難僅憑一紙 名片即認蔡建生與上訴人洽談租賃係代為元利公司之意思而為法律行為，再者， 被上訴人稱被上訴人蔡建生係利建公司董事，任期自八十九年八月二十八日起至 九十二年八月二十七日止，故代表利建公司而與上訴人磋商等語，並提出該公司 變更登記事項卡（見原審卷第一八六至一八七頁）可證，且被上訴人蔡建生自承 伊係利建公司業務主管，當初職稱係業務經理，朱淑美係業務主任；很清楚告訴 上訴人係利建公司的業務等語（見原審卷第五三頁），核與證人朱淑美證稱：伊 係利建公司員工，被上訴人蔡建生為伊直屬主管，在利建公司係股東，伊在利建 公司係主任，被上訴人蔡建生係利建公司的經理；第一次見面伊有出示名片，伊 係代表利建公司等語（見原審卷第八六、八七、八九頁）相符，自不能認被上訴 人蔡建生係代表被上訴人元利公司而與上訴人洽談租賃事宜。被上訴人主張被上 訴人蔡建生係代表利建公司而與上訴人洽商租賃系爭建物等情，應可信為真。上 訴人與被上訴人元利公司間無租賃關係，則上訴人以被上訴人元利公司違反民法 第四百二十三條出租人提供合於約定租賃物義務為由，請求元利公司賠償，自不 足採。
六、綜上所述，上訴人主張其受被上訴人元利公司負責人乙○○與副總經理丙○○詐 欺而與被上訴人元利公司訂立系爭建物租賃契約，認被上訴人等共同侵權行為， 自不足採。又被上訴人元利公司與上訴人間並無租賃關係存在，被上訴人元利公 司自無違反民法第四百二十三條出租人提供合於約定租賃物義務規定之事實，上 訴人此部分之主張，亦不足採。從而，上訴人基於民法第二十八條法人代表人侵 權行為法人負連帶賠償責任及民法第一百八十五條共同侵權行為規定，先位請求 被上訴人元利公司、乙○○、丙○○連帶賠償，及依民法第二百二十六條第二項 債務人給付不能損害賠償規定，備位請求被上訴人元利公司賠償二百萬元及自九 十一年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均為無理由， 不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決 ，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十 日 民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 陳 昆 煇
法 官 李 錦 美
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具
律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二 日 書記官 明 祖 全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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