臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第一０四三號
上 訴 人 鄭南星即祭祀公業鄭傳景管理人
訴訟代理人 楊正評律師
被上訴人 丙○○
乙○○
丁○○
庚○○
辛○○
戊○○
甲○○
兼右一人
法定代理人 己○○
共 同
訴訟代理人 蔡漢憲
右當事人間，因確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十二日臺灣
臺北地方法院九十一年度訴字第五七七四號第一審判決，提起上訴，經本院於九十三
年三月九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人等在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
事實及理由
一、被上訴人等起訴主張：上訴人鄭南星即祭祀公業鄭傳景管理人，管理祭祀公業鄭 傳景之公產；被上訴人等為祭祀公業鄭傳景之派下員，均具有派下權，惟上訴人 於九十一年十一月二十八日之派下員名冊中，未將被上訴人等列為派下員，被上 訴人等之派下權有受侵害之虞，繼而影響被上訴人等對於祭祀公業鄭傳景之現有 土地公同共有之權利。為此，求為確認被上人等對於祭祀公業鄭傳景之派下權存 在之判決。並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、上訴人則以：被上訴人等之先祖鄭宗文於四十年八月二十四日出贅予蘇家，入贅 於蘇秀琴，並冠妻姓「蘇」；依上訴人祭祀公業之管理組織規約之規定及我國祭 祀公業之繼承習慣，鄭宗文於出贅冠妻姓時，即已喪失其上訴人祭祀公業之派下 權；即使鄭宗文於六十九年一月二十三日撤冠妻姓，亦非其回復、取得派下權資 格之依據，且按招贅本即具有傳宗接嗣意義，鄭宗文入贅蘇家，於蘇惜五十七年 十二月二十九日死後即繼任家長地位，竟於六十九年一月二十三日撤冠姓之方式 ，意圖復歸鄭家繼承派下財產，而背棄蘇家，自不容於風俗。鄭宗文與蘇秀琴之 子女，即被上訴人丙○○、乙○○、丁○○等於出生時均從母姓「蘇」，被上訴 人己○○、庚○○、辛○○、戊○○出生時，均從當時尚未改姓之蘇金波、蘇金 在、蘇金發等人從父姓「蘇」，依上訴人之祭祀公業規約第六條第三款之規定， 被上訴人等均不具派下權，至臻明確。至於甲○○於九十年八月二十九日出生時 固姓鄭，此乃因其父即被上訴人己○○於八十七年九月九日更改姓「鄭」所致，
被上訴人己○○既無派下權，被上訴人甲○○自無從取得上訴人公業之派下權等 語，資為抗辯。
三、被上訴人等主張：上訴人鄭南星即祭祀公業鄭傳景管理人，管理祭祀公業鄭傳景 之公產，於九十一年十一月二十八日之派下員名冊中，未將被上訴人等列為派下 員等之事實，為上訴人所不爭執，且有上訴人陳報狀所檢附之祭祀公業鄭傳景派 下員名冊在卷為憑；被上訴人等主張之上開事實，應堪信為真實。四、查上訴人祭祀公業鄭傳景派下分為「允靈」、「允道」兩大房，「允靈」大房派 下分為「煌猛」、「煌省」、「煌院」三大柱；「允道」大房派下有「煌棟」大 柱；「煌省」大柱之下有「觀謀」、「觀濟」、「觀許」、及「觀渲」；「觀謀 」以下有「先營」、及「先城」；「先城」一支之下有「祖彥」，「祖彥」之下 有「基擔」，「基擔」有男「尊四交」，「尊四交」之下有「顯金蓮」，「顯金 蓮」之下有「受新丁」、「受均」、「受宗文」、「受石」；「受宗文」即被上 訴人等之先父、先祖鄭宗文，而鄭宗文育有被上訴人丙○○、乙○○、丁○○； 被上訴人丙○○生有被上訴人庚○○、己○○；被上訴人己○○生有被上訴人甲 ○○，被上訴人乙○○生有被上訴人辛○○，被上訴人丁○○生有被上訴人鄭俊 ○頁)、被上訴人等之
五、上訴人抗辯被上訴人等之先父、先祖鄭宗文於民國四十年八月二十四日出贅予蘇 家，為蘇秀琴之贅夫，並冠妻姓「蘇」為蘇鄭宗文，被上訴人等除甲○○外，均 於出生時即從「蘇」姓，即使蘇鄭宗文已於六十九年一月二十三日撤冠妻姓「蘇 」為鄭宗文，被上訴人等除甲○○ (九十年八月二十九日生)外，其餘丙○○(三 十八年三月二日生)、乙○○ (四十二年二月一日生)、丁○○ (四十四年二月一 日生)、庚○○ (五十九年十一月十六日生)、己○○、辛○○ (六十九年一月二 日生)、戊○○、均迄至八十七年九月九日始改從「鄭」姓等事實，亦為被上訴 人等所不爭執，且有
六、查兩造對於上訴人祭祀公業設立於前清時期，迄至民國八十五年始為設立登記， 並製訂管理組織規約，民國八十五年以前有無規約之製訂，均無法舉證之事實， 並不爭執，合先敘明。
七、按：原則上，祭祀公業之設立人全員，均有派下權，是為原始取得；設立人之繼 承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，是為承繼取得。有臺灣民事習慣 調查報告(第六九三頁、第七四○、七四一頁)足資參照。被上訴人等之先父、先 祖鄭宗文，係「顯金蓮」即鄭金蓮之子，於無規約之限制，依上開臺灣民事習慣 調查報告，在二十一年七月二日鄭金蓮死亡之時，即與「受新丁」、「受均」、 「受石」共同繼承、即平等取得鄭金蓮對於上訴人祭祀公業之派下權，自屬無疑 。而派下權之喪失，除特依規約或慣例規定外，有基於派下本身之意思、有非基 於派下本身之意思；而基於非派下本身之意思者，主要為派下之死亡，於此情形 ，如其有繼承人，應由其繼承人取得該被繼承人之地位，其他如依規約或慣例， 定有除名之制度者，亦因其原因之發生，而喪失其派下權，在臺灣罕有此實例， 惟原有派下資格之女子出嫁於外者，亦喪失其派下權。亦有臺灣民事習慣調查報 告(第七四一、七四二頁)，足資參照。本件被上訴人等之先父、先祖鄭宗文在民 國二十一年七月二日繼承其父鄭金蓮對於上訴人祭祀公業之派下權後，於四十年
八月二十四日出贅於蘇秀琴，並冠妻姓「蘇」為蘇鄭宗文，為被上訴人等所不爭 之事實，已如前述。而祭祀公業之設置，係以祭祀祖先為目的，為臺灣民事習慣 調查報告所載 (第六九三頁)，上訴人祭祀公業鄭傳景之設立，自以奉祀其「鄭 氏」歷代祖宗為宗旨，自不待言，且有祭祀公業鄭傳景管理組織規約，可資參照 。被上訴人等之先父、先祖鄭宗文出贅於蘇秀琴，又冠妻姓「蘇」，其無奉祀「 鄭氏」歷代祖宗之意思，至為明確。依前開「原有派下資格之女子出嫁於外者， 亦喪失其派下權」之臺灣民事習慣調查報告，堪認被上訴人等之先父、先祖鄭宗 文於出贅予蘇秀琴，又冠妻姓「蘇」之時，即已喪失其對於上訴人祭祀公業鄭傳 景之派下權。
八、祭祀公業之設置，係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產 (同前報告第六九四 頁)，公業之派下對於公業並無確定的應有部分 (所謂持分)，僅有潛在的房份。 此房份僅為各派下輪流管理公業，或分配收益之比率而不屬實質的權利。是以不 得視之為共有關係之應有部分。臺灣私法之見解正與我大理院之判例、現代之解 釋及判例，認祭祀公業為公同共有關係(前報告第七四三頁)。如前所述，公業派 下之派下權，有因繼承而取得，本件被上訴人等之先父、先祖鄭宗文於二十一年 七月二日鄭金蓮死亡之時，依民法第一千一百四十七條、第一千一百五十一條之 規定，即與「受新丁」、「受均」、「受石」共同繼承、公同共有鄭金蓮對於上 訴人祭祀公業之派下權。又：繼承之拋棄，溯及於繼承開始時發生效力。第一千 一百三十八條所定第一順序之繼承人中有拋棄繼承權者，其應繼分歸屬於其他同 為繼承之人。第二順序至第四順序之繼承人中，有拋棄繼承權者，其應繼分歸屬 於其他同一順序之繼承人。民法第一千一百七十五條、第一千一百七十六條第一 、二項分別定有明文。本件被上訴人等之先父、先祖鄭宗文於出贅予蘇秀琴，又 冠妻姓「蘇」之四十年八月二十四日時，已喪失其與「受新丁」、「受均」、「 受石」共同繼承、公同共有鄭金蓮對於上訴人祭祀公業之派下權，已如前述，參 照前揭民法第一千一百七十五條、第一千一百七十六條第一、二項規定之法理， 其應繼分之派下權，溯及於繼承開始時，歸屬於與其共同繼承之「受新丁」、「 受石」、「受均」。且「受新丁」、「受石」、「受均」等受歸屬鄭宗文應繼分 之派下權，係依前揭民法之規定，基於其自己固有之權利而為繼承，並非自鄭宗 文之受讓而得者。
九、從而，被上訴人等之先父、先祖鄭宗文在民國二十一年七月二日繼承其父鄭金蓮 對於上訴人祭祀公業之派下權後，於四十年八月二十四日出贅於蘇秀琴，並冠妻 姓「蘇」為蘇鄭宗文之時，其應繼分之派下權，已歸屬於與其共同繼承之「受新 丁」、「受石」、「受均」，對於上訴人祭祀公業鄭傳景之派下權，業已不存在 ，不因嗣後被上訴人等之先父、先祖蘇鄭宗文，撤冠妻姓「蘇」回復其「鄭」姓 、或完成其「入丁」手續、或上訴人祭祀公業鄭傳景於民國八十五年製訂管理組 織規約而回復其派下權，被上訴人等自無鄭宗文對於上訴人祭祀公業之派下權， 可資繼承。被上訴人等依上訴人祭祀公業鄭傳景於八十五年所製訂之管理組織規 約，求為確認其等對於上訴人祭祀公業鄭傳景之派下權存在，自非有據，不應准 許。原法院為被上訴人等勝訴判決，容有未恰；上訴意旨指摘原法院之判決不當 ，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第二項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據經斟酌後， 認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 十六 日 民事第六庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 林 恩 山
法 官 陳 博 享
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十七 日 書記官 鄭 靜 如附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。