臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第一０三九號
上 訴 人 昌樂建設股份有限公司
即被上訴人
被上訴人兼右一
人法定代理人 乙○○
共 同
訴訟代理人 洪大明律師
複 代理人 廖信憲律師
被上訴人即
上 訴 人 甲○○
當事人間給付價金事件，上訴人對於中華民國九十二年九月十二日臺灣新竹地方法院
九十年度訴字第七八四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月十六日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於：㈠命昌樂建設股份有限公司給付部分及該部分假執行之宣告；㈡駁回甲○○後開第三項之訴部分，併各該部分訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄㈠部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。乙○○應給付甲○○新台幣伍拾萬肆仟玖佰零柒元及自民國八十七年六月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
甲○○其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外），第二審訴訟費用由乙○○負擔四分之一，餘由甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人甲○○方面：
一、聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決關於駁回甲○○後開之訴部分廢棄。
⒉右廢棄部分，昌樂建設股份有限公司（下稱昌樂公司）應再給付甲○○新台幣 （下同）七十萬二千九百二十五元、乙○○應給付甲○○一百一十七萬二千一 百七十四元，並均自民國（下同）八十七年六月九日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行
㈡答辯聲明：駁回昌樂公司之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠昌樂公司早知系爭建地係農牧用地，不能作為停車場之用，嗣經主管機關勒令停 工後，昌樂公司要求甲○○分擔打通關節之費用二分之一即「約」一百五十萬元 ，而甲○○為順利購得房屋土地及停車場，以因爭取復工所為之花費始各負擔二 分之一為條件，於八十六年八月二十二日簽訂協議書（下稱系爭協議書），是系 爭協議書之內容已違反強制規定而無效。昌樂公司復不能證明其所支出之費用與 復工有關，自不得主張抵銷。縱認系爭協議書非無效，惟系爭協議書當事人既係
昌樂公司非乙○○，且乙○○為昌樂公司之清算人，其所為之債權讓與自屬無效 ，乙○○即無從以該債權為抵銷抗辯。至於昌樂公司、訴外人薛惠娟、乙○○間 所為之債權讓與，核係通謀虛偽意思表示，亦屬無效。又甲○○已對本院九十年 度上易字第六四０號民事判決提起再審之訴，是乙○○以該違法判決主張抵銷三 十七萬五千一百元，即屬無據。
㈡甲○○向昌樂公司購買系爭C3建物價格為一百四十九萬二千元，建物追加工程十 萬元，向乙○○購買土地價格為二百二十三萬八千元，而甲○○於本件系爭契約 解除後得請求之金額為一百九十六萬八千元，加上系爭C3房地預付款三萬八千元 ，合計二百萬零六千元，亦即昌樂公司及乙○○共受領二百萬零六千元。是依比 例計算，計乙○○受領一百一十七萬二千一百七十四元，昌樂公司受領八十三萬 三千八百二十五元。故昌樂公司除原法院判決之十三萬零九百元外，應再給付甲 ○○七十萬二千九百二十五元；乙○○應給付甲○○一百一十七萬二千一百七十 四元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院刑事庭院雄行毅字第六五０五號函為 證。
乙、上訴人即被上訴人昌樂公司方面：
一、聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於昌樂公司部分廢棄。
⒉右廢棄部分，駁回甲○○在第一審之訴及假執行之聲請。添 ㈡答辯聲明：
⒈駁回甲○○之上訴。添
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。添二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠系爭協議書係對主管機關勒令停工至昌樂公司爭取復工期間所支出費用所為之協 議，為能順利達成系爭協議，兩造係依相關支出憑據，採整數計算之方式約定為 「約一百五十萬元」，尚非謂系爭協議書僅係預定支出費用上限之約定。 ㈡依系爭買賣契約第四條約定，有關代書費等應由買方即甲○○負擔，況本件之違 約事由在甲○○，代書等費用復係由昌樂公司代墊、支付，甲○○自不得請求返 還關於系爭C3房地所預付之三萬八千元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提新竹地方法院九十年度司字第七七號民事 裁定、本院九十一年度抗字第七三０號民事裁定、匯款委託書及存摺等影本為證 。
丙、被上訴人乙○○方面：
一、聲明：
㈠駁回甲○○上訴。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。添二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 昌樂公司已於九十三年二月三日召開股東會，決議對甲○○之一百萬元債權中之 五十萬四千九百零七元賣予訴外人薛惠娟，並已通知甲○○，嗣薛惠娟又將該債
權讓與乙○○，亦已通知甲○○。是縱認乙○○尚應返還部分價金與甲○○，乙 ○○自得以上開所受讓之債權為抵銷。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提昌樂公司九十三年二月三日股東會會議記 錄、新竹英明街郵局第一二一、一二七號存證信函為證。丁、本院依職權調取本院九十一年度上更㈠字第一０二０號甲○○被訴誣告等刑事卷 。
理 由
一、本件甲○○起訴主張：伊於八十七年四月六日以二百二十三萬八千元及一百四十 九萬二千元分別向乙○○及昌樂公司購買坐落於新竹縣竹北市○○○段九之三二 地號土地與其上四０一建號綠大地別墅編號C3之建物（下稱系爭C3房地），連同 建物追加工程款十萬元，共計總價為三百八十三萬元。又伊共向乙○○、昌樂公 司購買上開綠大地別墅編號C1、C2、B6、B11及系爭C3房地共五戶，總價為一千 八百七十三萬元，伊已給付一千七百零二萬元，其中編號C1、C2、B6、B11四戶 價金已付清並依約移轉登記給伊指定之人，系爭C3房地則已給付二百一十二萬元 ，伊並已準備結清尾款一百七十一萬元，詎遭乙○○、昌樂公司拒絕辦理過戶而 致銀行無法撥款，顯非可歸責於伊，是乙○○、昌樂公司對伊以未給付買賣價金 為由所為之解除契約意思表示，自不合法。而乙○○、昌樂公司業將系爭C3 房 地所有權移轉登記於訴外人李武管，顯已給付不能，爰以本件起訴狀繕本之送達 為解除該買賣契約之意思表示，並依民法第二百五十九條及第二百二十六條規定 ，請求乙○○、昌樂公司給付上開已受領之價金二百一十二萬元及自受領時起算 之法定遲延利息等語 (原審判決昌樂公司應給付甲○○一十三萬零九百元及自八 十七年六月九日起算之法定遲延利息，而駁回甲○○其餘之訴。昌樂公司就其敗 訴部分聲明不服，提起上訴；甲○○就其敗訴部分，僅於二百萬六千元部分內聲 明不服，請求如上訴聲明所示，就其餘敗訴部分，則未據其聲明不服而告確定） 。
二、乙○○、昌樂公司則以：緣甲○○出售綠大地別墅共三十一戶所坐落之土地予乙 ○○，並由昌樂公司於其上興建房屋進行預售，詎於興建過程中遭人檢舉建地係 屬水利地無法建築，致伊等損失慘重，就停工、復工方面花費亦鉅，甲○○乃與 昌樂公司於八十六年八月二十二日簽訂系爭協議書，同意賠償一百五十萬元，昌 樂公司並主張以伊應給付予甲○○之土地尾款扣抵。嗣甲○○再向伊等買受系爭 C3房地等共五戶房地。惟甲○○僅給付一千六百三十三萬元，尚積欠系爭C3 房 地價金二百四十萬元，伊等已於八十七年六月三十日以新竹民生路郵局第三一八 號存證信函合法解除兩造間就系爭C3房地所為之買賣契約（下稱系爭買賣契約） ，並沒收已付價金作為違約金，甲○○自無從再為解除契約之意思表示。縱認伊 等須返還價金，惟系爭土地及建物之買賣價金比例應係二比三，且甲○○因誣告 乙○○，業經本院以九十年度上易字第六四０號民事判決甲○○應賠償乙○○三 十七萬五千一百元確定在案，迄未賠償，爰就乙○○應返還價金部分主張抵銷。 另依系爭協議書約定，甲○○就綠大地別墅復工所支出之費用，亦應負擔昌樂公 司總支出費用四百三十一萬六千一百八十二元之二分之一，即二百一十五萬八千 零九十一元，伊等亦主張先自乙○○應返還部分為抵銷，餘額再由昌樂公司主張
抵銷等語，資為抗辯。
三、查甲○○主張：伊於八十七年四月六日以二百二十三萬八千元及一百四十九萬二 千元分別向乙○○及昌樂公司購買系爭C3房地，連同建物追加工程款十萬元，共 計總價為三百八十三萬元。又伊共向乙○○、昌樂公司購買上開綠大地別墅編號 C1、C2、B6、B11及系爭C3房地共五戶，總價為一千八百七十三萬元，其中編號 C1、C2、B6、B11四戶價金已付清並依約移轉登記予伊指定之人，惟系爭C3房地 尚有部分價款未為給付，乙○○、昌樂公司業將系爭C3房地移轉登記予訴外人李 武管等事實，業據甲○○提出系爭買賣契約、八十八年三月三日八十八年度眾律 字第八八０三０五號律師函、系爭C3房地土地及建物登記謄本、新竹民生路郵局 第二五三號存證信函（見原審卷第七至十七頁）為證，復為乙○○、昌樂公司所 不爭執，堪認甲○○此部分主張為真正。
四、甲○○復主張系爭C3房地尚有部分價款未為給付，非可歸責於伊，而系爭C3房地 既已因移轉登記予他人，顯屬給付不能，爰以起訴狀繕本之送達為解除契約之意 思表示，乙○○、昌樂公司應依民法第二百五十九條及第二百二十六條返還伊已 給付之價金等語，則為乙○○、昌樂公司所否認，並以前詞置辯。是本件所應審 究者，核為：系爭買賣契約是否業經乙○○、昌樂公司合法解除？如不合法，甲 ○○以系爭買賣契約已給付不能為由，主張解除契約，有無理由？如甲○○已依 法解除系爭買賣契約，其已為給付之價金為若干？其各得向乙○○、昌樂公司請 求返還之金額為多少？乙○○、昌樂公司所為之抵銷抗辯有無理由？五、就系爭買賣契約是否業經乙○○、昌樂公司合法解除部分，經查： ㈠乙○○、昌樂公司辯稱甲○○就系爭C3房地之買賣價金尚欠二百四十萬元未付， 屢經催告未給付，遂於八十七年六月九日以新竹民生路郵局第二五三號存證信函 （下稱二五三號存證信函）定期七日催告，然甲○○仍未依限給付，故於同年月 三十日以同郵局第三一八號存證信函（下稱三一八號存證信函）解除買賣契約， 並沒收已付價金等語，固據其提出上開二存證信函及回執為憑（見原審卷第三五 至三八頁），甲○○就曾收受上開存證信函乙節亦不爭執。然查昌樂公司曾以系 爭買賣契約不成立為由，申請撤銷契稅，經竹北市公所於八十七年六月八日竹市 財字第一二二三五號函知新竹縣稅捐稽徵處（下稱新竹縣稅捐處），新竹縣稅捐 處則於八十七年六月十一日以八七新縣稅財字第一五一五七號函覆准予備查等情 ，有新竹縣稅捐處上開函文在卷可按（見原審卷第九一頁），復為薛憲黴、昌樂 公司所不爭。則竹北市公所既於八十七年六月八日即函知新竹縣稅捐處因系爭買 賣契約不成立而撤銷契稅，足證昌樂公句至遲於八十七年六月八日前即已向竹北 市公所通知前開買賣契約不成立而申請撤銷契稅甚明。是薛憲黴、昌樂公司於嗣 後之八十七年六月九日始以上開二五三號存證信函催告甲○○給付尚欠之價金時 ，既已向主管機關告知買賣契約不成立並申請撤銷契稅，益徵薛憲黴、昌樂公司 為上開付款催告時，早已不願繼續系爭買賣契約之履行，其嗣後再以甲○○給付 遲延為由而解除契約，容屬有疑。
㈡薛憲黴、昌樂公司復辯稱係因契稅繳納期限將屆，為免損失稅捐及滯納金，始申 請撤件云云。惟依系爭建物買賣契約第四條約定（見原審卷第七至八頁），有關 契稅係由甲○○負擔，則縱如薛憲黴、昌樂公司所辯有稅捐及滯納金損失乙節屬
實，核既屬甲○○所應負責之部分，衡情亦無由昌樂公司於催告甲○○給付價金 之前，即先行以買賣不成立為由而申請撤銷契稅之必要，薛憲黴、昌樂公司此部 分之抗辯，顯與常情不符，自不足採。
㈢況甲○○於八十七年六月十日收受上開二五三號存證信函後，即於八十七年六月 十七日以新竹建中郵局第九六號存證信函（下稱九六號存證信函）覆知薛憲黴、 昌樂公司，告以其認為系爭C3房地所餘尾款應為一百七十一萬元，而非二百四十 萬元，如尚有其他費用應由甲○○支付，亦請薛憲黴、昌樂公司提出相關單據， 否則應由薛憲黴、昌樂公司更正未付尾款金額，其自當依約履行等情，亦有上開 九六號存證信函在卷可參（見原審卷第九二至九三頁），薛憲黴、昌樂公司就有 收到甲○○上開九六號存證信函亦不爭執。是觀諸上開九六號存證信函內容，雖 就尚欠之買賣價金尾款與薛憲黴、昌樂公司所述者不符，惟已表示願意履行買賣 價金給付義務，並表明其認為尚欠價金額係如何計算得出，而就可能應行負擔之 其他費用亦請薛憲黴、昌樂公司提出相關單據，則茍薛憲黴、昌樂公司認為甲○ ○之計算方式有誤，衡諸常理，即應再告知所主張價金係二百四十萬元之理由， 乃薛憲黴、昌樂公司告於八十七年六月三十日以上開三一八號存證信函解除系爭 買賣契約時，並未就甲○○前開九六號存證信函作任何說明，益徵薛憲黴、昌樂 公司有何履約之意願。況縱認甲○○所主張尚欠買賣價金有所不當，惟其既已表 明願意履約，並表明其計算方法，則在薛憲黴、昌樂公司未進一步說明前，是就 兩造有爭議部分，亦難認有何可歸責於甲○○之事由，而致有給付遲延情事，此 與薛憲黴、昌樂公司所提出最高法院七十年度台上字第三一五九號判例意旨所示 ，就無爭議之債權人過大催告之情形不同，自無從據為薛憲黴、昌樂公司有利之 證明。從而，薛憲黴、昌樂公司以上開三一八號存證信函所為解除契約之意思表 示，於法即有不合，尚不能認已生解除契約之效力，乙○○、昌樂公司辯稱伊等 已依法解除契約，得依約沒收甲○○已繳納之價金云云，顯不足憑採。六、就甲○○得否以給付不能為由解除契約？
按物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人 為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買 受人之義務即屬不能給付（最高法院四十年度台上字第一一六六號判決意旨參照 ）。本件薛憲黴、昌樂公司之解除契約既不合法，自仍負有將系爭C3房地所有權 移轉給甲○○之義務。但查薛憲黴、昌樂公司業於八十八年四月二日將系爭C3房 地所有權以買賣為原因，移轉登記予訴外人李武管，有土地及建物登記謄本在卷 可按（見原審卷第十三至十六頁），薛憲黴、昌樂公司就系爭C3房地所有權即已 無從再行移轉給甲○○，而構成給付不能。又按因可歸責於債務人之事由，致給 付不能者，債權人得解除契約，此觀民法第二百五十六條之規定意旨甚明，是薛 憲黴、昌樂公司就系爭買賣契約，因可歸責於其之事由（移轉登記予李武管）已 陷於給付不能，從而甲○○據以解除系爭買賣契約，即屬有據。七、就甲○○已為給付之價金金額部分，經查： ㈠甲○○主張伊購買含系爭C3房地等共五戶房地之總價為一千八百七十三萬元，伊 業以乙○○、昌樂公司原支付向伊購買綠大地別墅坐落基地之土地價款即面額為 一千五百萬元之支票，現金七十二萬元，及由訴外人馮文志貸款所得之一百三十
萬元，共計一千七百零二萬元，交付予乙○○、昌樂公司，尚餘系爭C3房地尾款 一百七十一萬元，是就系爭C3房地伊業已給付二百一十二萬元等語。乙○○、昌 樂公司就甲○○有交付前開面額一千五百萬元之支票、現金七十二萬元及訴外人 馮文志貸款一百三十萬元乙節固不爭執，惟辯稱因甲○○尚應賠償伊等一百五十 萬元，經雙方協議伊等得由應給付甲○○之土地尾款扣抵之，故甲○○在交還前 開面額一千五百萬元支票時，即由伊等扣抵其中之五十萬元，是就此部分，甲○ ○僅給付一千四百五十萬元，另現金七十二萬元部分亦應扣除甲○○應預付代辦 費用，是甲○○尚欠之買賣尾款應為二百四十萬元等語。 ㈡查依系爭協議書係約定：「：：：二、因八十六年三月一日－八月十五日爭取復 工所花費之一切支出由甲（即昌樂公司）、乙（即甲○○）方各負擔二分之一（ 約壹佰伍拾萬）（雙方均對他方有求償權），或僅得由甲方主張自土地尾款扣抵 。三、日後關於該工地有關水利法所規定之一切爭議，有共同處理之義務，任一 方拒絕處理視同違約，由無過失之一方主張罰新台幣壹佰萬元整。四、由昌樂建 務，如乙方已切實履行，甲方願放棄對於乙方因隱瞞水利法事項致生損害之一切 民、刑事告訴」等情，有系爭協議書可佐（見原審卷第三九頁），甲○○就曾簽 訂系爭協議書亦不爭執。是依系爭協議書內容，堪認系爭協議書簽訂之緣由，乃 係乙○○、昌樂公司向甲○○購買綠大地別墅坐落之土地，因甲○○隱瞞水利法 事項，以致於進行興建過程中遭主管機關勒令停工，而於八十六年三月一日至同 年八月十五日爭取復工之期間，支出相關爭取復工之費用，甲○○並承諾願負擔 其中支出費用二分之一即約一百五十萬元，灼然甚明。 ㈢甲○○雖主張系爭協議書第二項就爭取復工所花費之支出由雙方各負擔二分之一 （約一百五十萬元）之約定，係預計支出費用之上限，且應由昌樂公司提出相關 合法花費之支出憑證云云；惟查依上開協議書內容所示，可知綠大地別墅工程停 工而爭取復工之期間為八十六年三月一日至同年八月十五日，而系爭協議書簽訂 之日期則為其後之八十六年八月二十二日，是就八十六年三月一日至同年八月十 五日昌樂公司為爭取復工期間所支出之費用，於簽訂系爭協議書時應均已發生， 否則於系爭協議書簽訂之時，苟未有相關支出之憑證，要無約定各應具體應負擔 金額之理。而系爭協議書雖記載為「約一百五十萬元」等語，惟此應係簽訂協議 書時為能達成協議而採取整數計算方式，未經過詳細之精算所致。然本件既已有 具體數額，復未約定尚須經進一步會算或要求昌樂公司行扣抵時應提出相關單據 憑證，應認甲○○、昌樂公司各自應負擔之費用於簽訂系爭協議書時即已確定。 甲○○主張僅係預定支出費用之上限，尚待昌樂公司提出相關單據核實計算，昌 樂公司不能證明所支出費用與復工有關，自不得請求云云，暨乙○○、昌樂公司 抗辯尚得就實際支出費用再行請求云云，均不足採。 ㈣甲○○復主張昌樂公司經主管機關勒令停工後，要求伊分擔打通關節之費用二分 之一，而甲○○為順利購得房地，以因爭取復工所為之花費始各負擔二分之一即 一百五十萬元為條件，簽訂系爭協議書，是系爭協議書之內容已違反強制規定而 無效云云。惟依甲○○於原審提出之剪報內容所示，係甲○○、乙○○二人共同 商議各出二百五十萬元做為公關費用（見原審卷第六七頁），與其上開主張，無 論於數額抑於協議內容，均顯有岐異，已難憑採，其復未能舉證證明系爭協議內
容有何違反強制規定而無效之情形，其此部分主張，顯不足取。 ㈤又甲○○於前開爭取復工期間，並未支出相關費用乙節，為其所是認（見原審卷 第八二頁），堪信爭取復工費用均係昌樂公司所支出，是昌樂公司抗辯甲○○應 負擔支出復工費用之二分之一即一百五十萬元等語，即堪採信。則依系爭協議書 第二項約定，昌樂公司自得就上開一百五十萬元，以其向甲○○購買綠大地別墅 坐落基地之價款中主張扣抵。甲○○亦自認於交付面額一千五百萬元支票作為給 付系爭C3房地共五戶價金之一部時，昌樂公司即已主張就甲○○應負擔之支出費 用中之五十萬元，自前開一千五百萬元之支票中予以扣抵（見原審卷第一三０頁 ），堪認昌樂公司辯稱伊於甲○○交付前開面額一千五百萬元支票時，即主張就 甲○○依系爭協議書所應負擔費用中之五十萬元予以扣抵，甲○○實際僅給付一 千四百五十萬元乙節屬實。
㈥再依系爭買賣契約第四條約定，就有關代書費、登記費、契稅、監證費、應貼印 花等費用（下稱代辦費用），均應由甲○○負擔，有系爭買賣契約附卷可憑（見 原審卷第七頁正反面、第九頁正反面）；而購買綠大地別墅房地之購買戶，為支 付前開契約第四條第二、三項約定之費用，均先行繳納預付代辦費用，待辦妥所 有權移轉登記完成後再進行確認要追加減之金額等情，亦據乙○○、昌樂公司提 出追加減確認書三份為證（見原審卷第一二三至一二五頁），並為甲○○所不爭 執，足見乙○○、昌樂公司抗辯甲○○應先就前開代辦費用交付預付款，俾便辦 理所有權移轉登記事宜等語，即堪予採信。又兩造就上開編號B6之房地之預付代 辦費用已由訴外人洪文志付清，而所餘編號C1、C2、B11及系爭C3房地，每戶預 付代辦費用三萬八千元，亦即甲○○共應付十五萬二千元等情，均不爭執。是有 關代辦費用，既屬辦理所有權移轉登記之前即應支付之費用，則乙○○、昌樂公 司辯稱甲○○所交付之現金七十二萬元中，其中有十五萬二千元（38000*4= 152000)係屬於甲○○應付之四戶預付代辦費用等情，尚非全不足取，乙○○、 昌樂公司持乙紙其製作之代辦費用明細表（見原審卷第四十頁），即辯稱甲○○ 給付之現金七十二萬元中，其中十九萬元為代辦費用云云，即難憑採，應認甲○ ○就以現金所為價金之給付金額應僅為五十六萬八千元（000000-000000=568000 ) 。
㈦又甲○○就前開五戶房地所支付之價金合計應為一千六百三十六萬八千元（即支 票款00000000+現金568000+馮文志貸款0000000=00000000，原審誤為一千五百三 十六萬八千元），而前開五戶房地總價為一千八百七十三萬元，扣除已支付之一 千六百三十六萬八千元，計系爭C3房地尚有二百三十六萬二千元之買賣價金未支 付（即00000000-00000000= 0000000)。是參酌系爭C3房地總價為三百八十三萬 元，可知甲○○就系爭C3房地業已支付價金計一百四十六萬八千元（0000000- 0000000=0000000），如附表一所示。 ㈧按契約解除時當事人雙方互負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定 外，由他方所受領之給付物應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起 之利息償還之，民法第二百五十九條第一、二款定有明文。查甲○○就包含系爭 C3房地共四戶預付代辦費用業已支付十五萬二千元，惟因系爭C3房地之三萬八千 元預付代辦費用部分，既係可歸責於乙○○、昌樂公司之事由而無從再辦理所有
權移轉，已如前述，則甲○○此部分所給付之預付代辦費用三萬八千元，於甲○ ○解除契約後，依上開說明，自得請求乙○○、昌樂公司予以返還，且與甲○○ 上開已支付價金既同屬其得請求返還之範圍，合計甲○○得請求返還之金額即為 一百五十萬六千元（0000000+38000=0000000）。乙○○、昌樂公司辯稱預付代 辦費用不得請求返還云云，自不足取。
㈨甲○○主張就已給付價金部分，並未就各給付乙○○、昌樂公司多少金額為區分 等語，而乙○○、昌樂公司雖辯稱甲○○係按建物及土地採二比三之比例給付價 金，惟此為甲○○所否認，乙○○、昌樂公司就此亦未舉證以實其說，自不足採 ，應認甲○○上開主張為可信。是就系爭C3房地土地及建物（含追加工程）買賣 之價金既分別為二百二十三萬八千元及一百五十九萬二千元（即原價金0000000+ 建物追加工程100000=00000000)，而甲○○為給付時又未加區分，則乙○○、昌 樂公司就所受領之給付，探究當事人之真意及公平，自應由其二人按前開價金之 比例為分配，即乙○○自甲○○處受領之金額應為八十八萬零七元，而昌樂公司 自甲○○處受領之金額應為六十二萬五千九百九十三元，其計算式如附表二所示 。
㈩至於甲○○另依民法第二百二十六條第一項規定：「因可歸責於債務人之事由， 致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，主張其給付之價金即為其損害，乙○ ○、昌樂公司應負賠償之責。惟查該條規定係於債務人（本件為乙○○、昌樂公 司）債務不履行時，債權人甲○○如因而受有損害時，始得請求賠償，至於其所 給付之價金及預付代辦費用，核係於系爭買賣契約未解除前依約履行所為之給付 ，難謂係甲○○因乙○○、昌樂公司給付不能所受有之損害，其據此請求即屬無 據，附此敘明。
八、就乙○○、昌樂公司抵銷抗辯有無理由部分，經查： ㈠乙○○辯稱甲○○因將其興建之綠大地別墅屋外排水系統阻塞封閉，另將設置之 停車場堆置鋼架及挖數個大洞，進而將整個停車場以土壤覆蓋，造成其損害，又 捏造不實事項，對乙○○提出詐欺告訴，涉有誣告嫌疑，而嚴重影響乙○○之名 譽及建築業之信用，因而對甲○○起訴請求賠償其所受之損害，業經原法院以八 十九年度訴字第二六０號判決甲○○應賠償告乙○○三十七萬五千一百元，並經 本院以九十年度上易字第六四０號判決駁回甲○○之上訴而確定在案等情，已據 提出前開二判決為證（見原審卷第五一至五九頁、第一六四至一六八頁），且甲 ○○迄未就此確定判決所命之給付為賠償，亦為甲○○所不爭執，則乙○○以此 對甲○○前開價金返還之債權為抵銷抗辯，自屬有據。 ㈡甲○○固主張其前開誣告等刑事案件均經判決無罪，並已對前開本院確定判決提 起再審，自毋庸對乙○○負此部分賠償責任云云，及舉本院刑事庭院雄行毅字第 六五０五號函為證（見本院卷第一一０頁），並經本院依職權調取本院九十一年 度上更㈠第一０二０號甲○○被訴誣告刑事卷全卷查閱屬實。惟查甲○○就已對 本院前開民事確定判決提起再審之訴乙節，並未舉證證明，且經本院查詢結果， 其確未對之提起再審之訴，縱認甲○○已提起再審，惟於再審訴訟判決甲○○無 庸給付上開賠償確定之前，本院前開民事確定判決之既判力要不受影響，況民事 法院就甲○○究否應對乙○○負損害賠償責任，本即不受刑事判決之拘束，是甲
○○以前開刑事判決業已判決無罪，即謂無庸對乙○○負損害賠償責任云云，即 不足採。故於乙○○以上開三十七萬五千一百元主張抵銷後，計甲○○尚得請求 乙○○返還之金額應為五十萬四千九百零七元，其計算式如附表二所示。 ㈢乙○○、昌樂公司另就甲○○應負擔爭取復工費用一百五十萬元中尚未進行扣抵 之一百萬元亦為抵銷抗辯，並謂先由乙○○抵銷後，餘額再由昌樂公司抵銷等語 。然查系爭協議書係甲○○與昌樂公司所簽訂，乙○○尚無權以之抵銷其個人對 甲○○所負之債務。況依公司法第一百八十五條規定，公司如讓與全部或主要部 分之營業或財產者，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會， 以出席股東表決權過半數之同意行之，且屬強制規定，亦非乙○○、昌樂公司於 原審共同具狀表示先由乙○○為抵銷云云，即得遽謂昌樂公司已合法將系爭債權 轉讓予乙○○。乙○○、昌樂公司復抗辯昌樂公司業將上開一百五十萬元債權中 之五十萬四千九百零七元先讓與予薛惠娟，再由薛惠娟讓與予乙○○，且均已通 知甲○○，自生債權讓與之效力云云，並提出昌樂公司九十三年二月三日股東會 會議記錄、新竹英明街郵局第一二一、一二七號存證信函、薛惠娟匯款委託書及 存摺等影本為證（見本院卷第一一四至一一八頁、一二二至一二三頁）。惟查乙 ○○於九十年三月二十三日即向原法院聲報為昌樂公司之清算人，迄今猶未清算 完結，有原法院新院錦民司九十司二四第一三五五四號函、九十年度司字第七七 號、本院九十一年度抗字第七三０號民事裁定附卷可憑（見本院卷第八四至九一 頁）。則昌樂公司自於九十年三月間即以乙○○為清算人進行清算程序，較甲○ ○於九十年十月十五日提起本件訴訟為早，此觀甲○○起訴狀上所載原法院收文 日期甚明（見原審卷第三頁），乃其迨至本院於九十三年一月十二日審理時詢問 昌樂公司何以得由其逕將其對甲○○之系爭債權讓與清算人乙○○後（見本院卷 第七九頁），始於九十三年二月九日本院審理時提出九十三年二月三日所為之股 東會會議記錄、九十三年二月三日新竹英明街郵局第一二一號存證信函、同年月 四日同郵局第一二七號存證信函為憑，嗣本院於九十三年二月九日庭訊時命乙○ ○、昌樂公司提出有無薛惠娟給付買受系爭五十萬四千九百零七元債權之價金時 ，再據昌樂公司提出薛惠娟匯款委託書為證。然依匯款委託書其上所載匯款日期 ，係同年二月十一日等情以觀，苟上開昌樂公司出賣債權及讓與債權為真正，要 無迨至本院詢問後始有匯款之情形，是昌樂公司上開出賣轉讓系爭債權予薛惠娟 及薛惠娟再讓與予乙○○之行為，核係臨訟始為製作，堪認甲○○主張系爭出賣 債權及債權讓與，乃昌樂公司、乙○○、薛惠娟通謀而為虛偽意思表示，依民法 第八十七條規定，其意思表示無效乙節非虛。況公司於進入清算程序後，其權利 能力即受限制，應縮小在清算範圍內（參照最高法院八十三年度台上字第四二九 號判決要旨）參酌公司法第八十四條有關清算人之規定，清算範圍應僅限於了結 現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損及分派賸餘財產，而昌樂公司對甲 ○○享有應負擔爭取復工費用之債權，核屬了結現務、收取債權之部分，詎昌樂 公司上開股東會決議竟將昌樂公司對甲○○所餘一百萬元債權中之五十萬四千九 百零七元部分「出賣轉讓」予訴外人薛惠娟，再由薛惠娟讓與予乙○○，自難認 係基於為完成昌樂公司之清算所為。是系爭債權讓與既屬通謀虛偽意思表示而無 效，乙○○要無從據以主張抵銷。
㈣查乙○○、昌樂公司係於八十七年六月九日即以上開二五三號存證信函催告甲○ ○給付買賣尾款，顯見乙○○、昌樂公司於其前即已收受甲○○已給付之價金無 訛。是甲○○依民法第二百五十九條第一、二款規定，請求乙○○返還伊五十萬 四千九百零七元及自乙○○受領後之八十七年六月九日起至清償日止按年息百分 之五計算之利息部分，即屬有理由，應予准許；至逾上開範圍部分，則屬無據， 應予駁回。
㈤另昌樂公司自甲○○處受領之金額應為六十二萬五千九百九十三元，其對甲○○ 復有上開一百萬元之債權，雖其表示先由乙○○抵銷之，其再就餘額為抵銷抗辯 ，惟乙○○既不能主張抵銷，已如前述，則其即得就對甲○○一百萬元債權部分 全部主張抵銷。是其得主張抵銷之金額既大於應返還之金額。昌樂公司自無何應 返還之價金可言，故甲○○請求昌樂公司尚應給付七十萬二千九百二十五元本息 云云，即屬無據。
㈥至於昌樂公司另辯稱前開為爭取復工期間所支出之費用共計四百三十一萬六千一 百八十二元，從而甲○○應負擔之二分之一即為二百十五萬八千零九十一元，並 不只一百五十萬元，是就超過一百五十萬元部分，昌樂公司仍得主張抵銷云云。 然此為甲○○所否認，且查依昌樂公司提出之明細表（見原審卷第一九四頁）， 其支出包括客戶退還購買之預售屋、增加支出之廣告費用、律師費、租金、薪資 、文具用品、郵電費、水電費、利息支出等，就其中部分項目如廣告費用、租金 等顯然並非係為爭取復工所支出（僅能認係停工期間之損失），且甲○○依系爭 協議書應負擔之費用僅為一百五十萬元，已如前述，是昌樂公司此部分所辯尚不 足採。
九、綜上所述，甲○○主張解除系爭買賣契約，依民法第二百五十九條第一款、第二 款回復原狀規定，請求乙○○給付五十萬四千九百零七元及自薛憲黴受領買賣價 金後之八十七年六月九日起算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。至甲○○ 請求昌樂公司給付部分及對乙○○請求逾上開範圍部分，則屬無據，應予駁回， 其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。乃原審判命昌樂公司給付十三萬零九 百元本息，自有未洽，昌樂公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為有理由。至於上開應予准許部分，原審為甲○○敗訴之判決，於法亦有違 誤，是甲○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦屬有據。爰 由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。又就上開命乙○○給付部分，因未 逾一百五十萬元，於本院判決後即告確定，甲○○、乙○○均不得就此部分再為 上訴第三審，即毋庸為假執行之宣告，附此敘明。至於甲○○請求不應准許部分 ，原判決為甲○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上 訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回甲○○此部分之上訴。十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響 ，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件昌樂公司上訴有理由、甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃 騰 耀
法 官 許 文 章
法 官 黃 莉 雲
正本係照原本作成。
甲○○如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。乙○○、昌樂公司不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二 日 書記官 秦 仲 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網