臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上字第三七六號
上 訴 人 己○○
訴訟代理 人 陳震瑋
上 訴 人
（即丁○○之
承受訴訟人） 丙○○
乙○○
被上訴 人 戊○○
訴訟代理 人 張立業律師
複代 理 人 趙佑全律師
右當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年五月七日臺灣新竹
地方法院八十七年度重訴字第九號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年三月三日
言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：上訴人均未於言語辯論期日到場，惟據其於準備程序中到場或提出 之書狀，所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
㈠上訴人己○○方面：
就被上訴人對上訴人己○○提起之給付票款事件訴訟，雖經新竹地方法院八十 四年度簡上字第一六一號判決確定，惟實際上系爭支票之背書確非上訴人己○ ○所為，僅因提起上訴之訴訟費用龐大，翻案困難，因而未提起上訴。 ㈡上訴人丙○○、乙○○、甲○○方面（下簡稱上訴人丙○○等三人）： 本件被上訴人所執以向上訴人己○○為執行名義之面額一千九百萬元之支票， 發票人為陳明田，其上雖有上訴人己○○之背書，惟該背書係偽造，且票載發 票日由八十四年一月十二日變造為八十四年四月十二日，故被上訴人並非上訴 人陳涋濤之債權人。
三、證據：除援用原審所提證據外，上訴人己○○補提刑事上訴聲明暨上訴理由狀 一件，上訴人丙○○等三人方面補提臺灣新竹地方法院八十六年度自字第二三 號刑事判決一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：上訴人丙○○等三人之被繼承人丁○○並未提出上訴人己○○向其借款 之證明。
三、證據：援用原審所提證據。
丙、本院依職權調取本院八十八年度上訴字第三八九五號及九十一年度上更㈠字第二 二三號刑事判決。
理 由
甲、程序方面
一、查上訴人丁○○與配偶宋葉玉嬌同時於九十一年五月二十五日死亡，繼承人為 丙○○、乙○○、甲○○三人，此有宋葉玉嬌之死亡證明書及繼承人、被繼承 人之
院聲明承受續行本件訴訟，惟經本院依職權裁定命聲明續行訴訟確定。又本院 前雖以：訴外人葉武生涉有偽造文書等犯罪嫌疑，而該犯罪嫌疑牽涉本件民事 訴訟之裁判為由，而於八十八年十一月二十二日裁定命本件在該刑事訴訟終結 以前停止訴訟程序，查該刑事判決已經本院刑事庭以九十一年度上更㈠字第二 二三號判決葉武生無罪在案，因而於九十二年八月二十九日依民事訴訟法第一 百八十六條規定撤銷前揭停止訴訟程序之裁定，雖經上訴人己○○提起抗告， 惟最高法院以九十二年度台抗字第五七二號裁定駁回抗告確定在案，亦有最高 法院民事裁定附卷可稽（本院卷第一五五頁），是本件訴訟程序應予續行，合 先敘明。
二、本件上訴人未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第三百八十六條所列各 款情事，爰依被上訴人聲請而為一造辯論判決。乙、實體方面
一、被上訴人起訴主張：上訴人己○○因積欠伊票款一千九百萬元，經原審法院以 八十四年度簡上字第一六一號判決伊勝訴在案，嗣伊以該勝訴確定判決聲請強 制執行上訴人己○○所有坐落新竹縣北埔鄉○○○段面盆寮小段二一一－一、 二一一－二、二一一－四、二一一－六、二一三、二一五、二一五─一、二一 六、二一六－四、二三七－四、二三七－一二、二四一、二四一－一、二四一 －二、三二二地號等十五筆土地，原法院民事執行處以八十六度執字第七二六 號受理執行，惟執行程序進行中，上訴人己○○所有之前開十五筆土地經鑑價 核定拍賣最低底價不足清償其上已設定之二順位抵押權，致拍賣無實益，執行 程序無法進行，伊債權受償因而受阻，難以滿足。惟查系爭十五筆土地上為上 訴人丙○○等三人之被繼承人丁○○於八十四年七月十二日設定第二順位、本 金最高限額三千萬元、存續期間自八十四年六月十六日起至八十六年六月十五 日止之抵押權，其所擔保之債權究竟是否存在，實令人質疑，爰提起本件確認 之訴。又系爭抵押權之擔保債權既不存在，而抵押權之存續期間又已屆滿，上 訴人己○○依法得上訴人之被繼承人丁○○塗銷抵押權登記，上訴人己○○怠 於行使權利，伊為上訴人己○○之債權人，為保全債權，爰依民法第二百四十 二條規定代位訴請抵押權人丁○○即上訴人丙○○等三人之被繼承人塗銷系爭 抵押權登記等情。
上訴人一致以：被上訴人執以強制執行上訴人陳涋濤之面額一千九百萬元支票
，其上之背書確非上訴人己○○所為，而係他人所偽造，故被上訴人之執行名 義不存在，自不得請求強制執行，亦不得請求確認抵押權擔保之債權是否存在 等語，資為抗辯。
二、經查：被上訴人對上訴人己○○、訴外人陳明田、葉武生、葉招治等人提起請 求給付票款事件，經原審法院之簡易庭以八十四年度竹東簡字第六二號判決： 上訴人己○○、訴外人陳明田、葉武生、葉招致等人應連帶給付被上訴人壹仟 玖佰萬元及自八十四年四月十二日起至清償日止按年息百分之六計算之利息， 嗣雖經上訴人己○○提起上訴，仍遭原審法院以八十四年度簡上字第一六一號 判決駁回上訴而確定；被上訴人即持上開確定判決為執行名義，向原審法院民 執行處聲請強制執行上訴人己○○之財產（該院八十六年度執字第七二六號） ，始知上訴人己○○所有前開新竹縣北埔鄉十五筆土地，為擔保其對上訴人丙 ○○等三人之被繼承人丁○○之債務，因而設定三千萬元、存續期間八十四年 六月十六日至八十六年六月十五日之第二順位最高限額抵押權予丁○○，並經 新竹縣竹東地政事務所以第一０六六三號收件，八十四年七月十二日為抵押權 登記；丁○○於上開強制執行程序中具狀以：上訴人己○○向伊借款及利息共 計二千一百七十五萬元，聲明參與分配，就抵押債權額優先受償等情，有被上 訴人上開民事判決二份、丁○○之參與分配聲請狀、他項權利證明書、抵押權 九至十九、三三至一０四頁），並為上訴人所不爭執，應堪信為真實。 三、本件被上訴人對於上訴人己○○確已取得票款一千九百萬元及自八十四年四月 十二日起算週年利率百分之六利息之勝訴確定判決，詳如上述，上開確定判決 有其既判力，迨至本件訴訟事實審言詞辯論終結前，上訴人己○○並未取得任 何再審判決足以推翻上開確定判決之既判力，則該確定判決之當事人及法院均 不得予以推翻，是上訴人己○○再於本件訴訟中爭執：被上訴人取得確定勝訴 確定判決之支票背書係他人偽造，並非真正，故被上訴人對於伊無任何票款債 權存在云云，意欲推翻上開確定判決之既判力，殊非可採。 四、次按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律 關係之不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於 被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係存在與否之訴，苟具備前開要 件，即為有受確認判決之法律上利益，縱所求確認者為他人間之法律關係，尚 非不得提起，最高法院四十二年台上字第一０三一號判例足供參照。本件被上 訴人對於上訴人己○○有一千九百萬元及自八十四年四月十二日起至清償日止 按週年利率百分之六計算利息之債權存在，並向原審法院民事執行處聲請強制 執行上訴人己○○所有之系爭十五筆土地以受償票款（普通）債權，惟因上訴 人丙○○等三人之被繼承人丁○○於強制執行程序中以第二順位抵押權人之身 分，具狀聲明以伊對於上訴人己○○有二千一百七十五萬之抵押債權優先受償 參與分配，且原審法院民事執行處於鑑價後認為系爭十五筆土地之拍賣最低底 價不足清償其上所設定之二順位抵押權，致拍賣無實益，強制執行程序無從進 行等情詳如前述，足見：系爭十五筆土地上抵押權人丁○○之第二順位最高限 額抵押權所擔保之債權是否存在及債權多少之法律關係，確會就被上訴人對上 訴人己○○之普通債權是否得以滿足發生影響，亦即被上訴人在私法上之債權
人地位確有因丁○○之抵押債權是否存在、債權多少，而有受到侵害之危險， 而此危險須以對於上訴人己○○及抵押權人丁○○間之擔保債權是否存在之確 認判決始得除去，因認：被上訴人提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律 上利益甚明。
五、再所謂最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額 之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此 種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約 定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，雖抵押權存續期間內已發生之債權， 因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期 間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利，此種抵押契若約定有存 續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期 間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債 權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權；又最高限額抵押權成立時 ，可不必先有債權存在，有最高法院六十六年台上字第一０九七號及七十一年 度台抗字第三０六號判例明揭上旨。是就最高限額抵押權，抵押權擔保之債權 究竟是否存在、債權數額多少，既無登記，則依舉證責任分配之原則，自應由 主張債權存在之人負舉證責任甚明。
六、本件被上訴人質疑上訴人己○○與抵押權人丁○○間就系爭抵押權所擔保之債 權並不存在，上訴人主張：丁○○對於上訴人己○○有二千一百七十五萬元之 借款本息債權，並提出由上訴人己○○及訴外人陳福森共同發票之三張本票（ 面額分別為八百二十七萬元、五百九十七萬元、八百五十萬元）為憑（原審卷 第一一八至一二０頁）。惟查：
㈠票據為無因證券，除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，不足證明其 原因事實，是上訴人就己○○與抵押權人丁○○間確有二千一百七十五萬元借 款本息關係存在一節，不能僅以上訴人己○○簽發上開三紙票據為證據，而須 就二者間之借貸及交付借款等事實負舉證責任。 ㈡抵押權人即上訴人丙○○等三人之被繼承人丁○○於原審主張：伊借款予上訴 人己○○共計二千一百七十五萬之事實，固據提出其配偶宋葉玉嬌、其子即上 訴人丙○○於新莊市農會之資金往來明細、存單存款往來帳戶一覽表、樹林第 六支郵 局郵政儲金簿及互助會單明細等件為據（原審卷第一五０至一六０頁 ）。經查原審傳訊上訴人己○○親自到庭陳述借款情形，惟己○○一直未列； 丁○○雖陳述：自七十七年間起開始貸與上訴人己○○款項，七十七年間約借 本金四十萬元，並另借會款一百二十萬元，七十八年間約借一百萬元，七十九 年間約借一百七十萬元，原約定以二分利計息，其間己○○僅偶給利息，於八 十年底會算上訴人己○○共欠丁○○七百二十八萬元等語（原審卷第一四七頁 ），惟僅提出配偶宋葉玉嬌、其子丙○○名義之新莊市農會之資金往來明細及 存單存款往來帳戶，而上開新莊市農會及樹林第六支郵局之帳戶均非丁○○之 名義，各該帳戶內之金錢是否可認為係丁○○所有，已有可疑。再貸與人丁○ ○並未能提出任何交付款項予上訴人己○○之證據，另證人即上訴人己○○之 子陳福森雖到庭證陳：「錢是我父親（上訴人己○○）去丁○○那邊拿來給我
，他陸續拿回來，最後再結算」、「我每次拿的金額都是二百萬元以下，大小 金額都有」云云（原審卷第一三七頁正反面），亦未就上訴人陳涋濤向丁○○ 借款之時間、金額予以詳述，更未親自見聞丁○○交款之事實，則證人陳福森 之證詞尚難認作上訴人己○○多次向丁○○借款、丁○○交付款項之憑據。再 據上訴人己○○及丁○○陳述；二人間借款以二分計算云云，惟二人從未提出 證明上訴人己○○支付利息予丁○○之證據。且衡諸二人間自七十七年間起蓄 積多年之借款，借款本息多達二千一百七十五萬元，渠等間竟均未以借據記明 ，針對歷次借款加計利息如何累積會算成二千一百七十五萬元亦未能詳述，甚 且上訴人己○○之原審訴訟代理人陳述：「究竟借多少錢，我父親是沒有記帳 ，但金額大致清楚」等語（原審卷第一三七頁），丁○○亦於原審陳稱：有些 事無法太清楚云云（原審卷第一八０頁），可見：本件借貸雙方對於所借款項 時間、金額、如何交付等細節均無法詳述，亦未提出任何收取利息之資料可供 對照，更無法說明如何會算，實與常情有違，則渠等二人所述多年之情節，甚 難採信。
㈣承上開說明，上訴人己○○與丙○○等三人未盡渠等舉證責任，證明上訴人己 ○○（抵押人）與丁○○（抵押權人）間就系爭抵押權確有擔保之借貸債權二 千一百七十五萬存在之事實，自應認系爭抵押權所擔保之債權不存在。 七、末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其 權利。民法第二百四十二條定有明文；又最高限額抵押契約定有存續期間者， 其存續期間屆滿，無既存之擔保債權或擔保之債權所由生之契約已合法終止或 因其他事由而消滅，其擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依 抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，庶符衡平法 則，最高法院七十六年二月十日民事庭會議決議可供參照。查上訴人己○○與 抵押權人丁○○間設定系爭抵押權所擔保之借貸債權，因渠等無法舉證證明二 人間確有上開抵押權擔保之二千一百七十五萬元借款債權存在，已如前述，而 渠等間設定之系爭抵押權之存續期間又已於八十六年六月十五日屆至，則上訴 人己○○依法本得請求抵押權人丁○○塗銷系爭抵押權之設定登記，惟上訴人 己○○迄今未為，確有怠於行使權利之情形。本件被上訴人對於上訴人己○○ 有一千九百萬元票款（普通）債權，因系爭第二順位抵押權之存在而未能受償 ，從而被上訴人為保全其對於上訴人己○○之債權，爰依民法第二百四十二條 規定，代上訴人己○○之位請求抵押權人丁○○塗銷系爭抵押權，於法有據， 應予准許。
八、綜上所述，本件上訴人並未舉證證明於系爭抵押權存續期間內，抵押權人即上 訴人丙○○等三人之被繼承人丁○○與債務人即上訴人己○○間確有渠等所述 二千一百七十五萬元借款本息之債務關係存在，且系爭抵押權存續期間業已屆 滿，上訴人己○○本得依法請求抵押權人塗銷系爭抵押權登記，惟上訴人己○ ○迄未為之，有怠於行使權利之情事，被上訴人因而提起本件確認系爭抵押權 擔保之債權不存在，及代被上訴人之位請求抵押權人塗銷系爭抵押權之登記等 節，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合，上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
丙、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六 十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十七 日 民事第九庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿
法 官 林 金 吾
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十七 日 書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。