臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第二六О號
上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度簡上字第一七四號，中
華民國九十二年十二月二十二日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：台灣台
北地方法院檢察署九十年度偵字第二四二八七號，原審法院簡易庭以九十一年簡字第
四０五九號判決乙○○有罪，乙○○提起上訴，原審法院依通常程序審判，判決乙○
○無罪），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續意圖營利，供給賭博場所，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
扣案之賭具麻將牌肆拾張、骰子柒拾叁顆、抽頭款新台幣肆仟零玖拾元均沒收。 事 實
一、乙○○曾犯妨害家庭罪，經本院八十六年上易字第八四二九號判決有期徒刑三月 ，於民國（下同）八十七年三月三十一日易科罰金執行完畢，乃不知悔改，其與 余婉萍（經臺灣台北地方法院九十一年度簡字第四０五九號判決判處有期徒刑四 月確定）、丙○○（經臺灣台北地方法院九十二年度簡字第一三八號判決判處有 期徒刑四月確定）、甲○○（經檢察官移送臺灣板橋地方法院審理中）等人共同 意圖營利，並基於概括之犯意，自九十年十一月十一日起至同月十二日止，由余 婉萍向知情之甲○○承租臺北市○○街一三六號四樓之賃居處為賭博場所，並提 供麻將牌之筒子及白板為賭具，提供予張克明、楊素蓉、劉台聖、蔡碧琴、許致 祥、孟慶寶、陳淑月、歐陽鵬、吳有階、蔡仲達、宋友平、楊瑞榮、王作恢、陳 來進、康裕崇、謝惠慧、黃絨花等十七人賭博財物，而乙○○與丙○○亦基於幫 助余婉萍之意思，招攬賭徒至該址賭博，更且在場打掃、倒茶水，余婉萍與賭徒 約定抽頭方法為每贏數百元抽頭新台幣（下同）十元或二十元，余婉萍則於事後 給予三百元之車資予乙○○、丙○○二人。嗣於九十年十一月十二日下午十七時 三十分許，經警當場查獲，扣得余婉萍所有賭具麻將牌肆拾張、骰子七十三顆、 抽頭款四千零九十元。
二、案經台北市政府警察局萬華分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判 決處刑。
理 由
一、本件檢察官及被告乙○○主張之證據如下列所示，各該證據是否具有證據能力， 應先分述之：
㈠證人即賭客張克明、丙○○、甲○○、孟慶寶、陳淑月、宋友平、王作恢、陳來 進及楊瑞榮於警詢及原審審理時所為之供述：
上開證人張克明等人於警局基於證人地位所為之供述，為被告以外之人於審判外 之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，原則上不具證據能力 ；惟證人張克明於原審九十二年六月十七日調查時，證人丙○○等人於原審九十 二年十二月二日審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問
機會之情形下為證述，則其前開於警詢時所為之證述，即因其在本件公判庭至原 審作證，而取得證據能力。
㈡證人即賭客楊素蓉、劉台聖、蔡碧琴、許致祥、歐陽鵬、吳有階、蔡仲達、康裕 崇、謝惠慧及黃絨花於警詢時之證詞：
上開證人楊素蓉等人於警局基於證人地位所為之證述，為被告以外之人於審判外 之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，原則上不具證據能力 ，惟經被告乙○○於原審九十二年十二月二日審理時表示渠等所言為真實，同意 作為證據等語（見原審卷一九一頁），亦經實行公訴全程到庭之檢察官表示同意 作為證據（見原審卷一九一頁），則依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之 規定，上開證人楊素蓉等人於警詢時所為之證述有證據能力。 ㈢共同被告余婉萍於警詢時之自白：
按檢察官係認定余婉萍與本件被告為屬共同意圖營利供給賭博場所之共同正犯， 而余婉萍在警詢時供稱：我承租台北市○○街一三六號四樓之處所作為賭博場所 ，並提供賭博工具及收取抽頭金，乙○○與我是朋友關係，因乙○○在外面關係 良好，所以在外幫我招攬不特定人至我承租處所賭博，她並未向我收取任何費用 ，但是她要從賭博處所離去時，我會主動拿三百元至五百元不等之金錢給她做為 車資等語（見偵查卷十一背頁至十三頁），應屬本件共犯在本件審判程序外之自 白，余婉萍前開供述屬被告乙○○以外之人於審判外之言詞供述，依刑事訴訟法 第一百五十九條第一項之規定原則上並無證據能力。但余婉萍於原審調查時經合 法傳喚、拘提均未到庭，而其於警詢時所為之上開供述，亦屬證明本件犯罪事實 存否所必要之證據，該供述與證人張克明之供述相符，且余婉萍亦經判決確定， 則上開供述合乎刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，得為證據。二、被告乙○○於警詢時自白稱，現場賭博由余婉萍主持，康裕崇是我連絡至該址的 （見偵查卷第十五頁桿六頁）。證人即共犯余婉萍於警詢時供稱：該處所是我於 九十年十月五日起以二萬五千元向吳承勳承租的，我承租台北市○○街一三六號 四樓之處所作為賭博場所，並提供賭博工具及收取抽頭金，警方於九十年十一月 十二日查獲麻將四十粒、骰子七十三粒及抽頭金四千０九十元，是賭錢贏的人拿 給我抽頭的，乙○○與我是朋友關係，因乙○○在外面關係良好，所以在外幫我 招攬不特定人至我承租處所賭博，她並未向我收取任何費用，但是她要從賭博處 所離去時，我會主動拿三百元至五百元不等之金錢給她做為車資，是以麻將牌之 筒子及白板計四十粒為工具，賭客下注贏錢時，會拿十元、二十元做抽頭錢，我 是從九十年十一月十一日下午十六時起開始供給不特定人進入賭博（見偵查卷十 一背頁至十三頁）。證人即賭客張克明於警詢時供稱：乙○○、丙○○是現場工 作人員，負責環境打掃、茶水供應（見偵查卷第二十四頁）；其於原審簡易庭訊 問時供稱，警詢供述屬實，是依據當初第一印象回答，在庭之乙○○即係警詢回 答時所稱之乙○○，我都叫她「阿妹」，乙○○確是負責賭場的打掃及提供茶水 的人，丙○○部分，我回答好像而已，我並沒有確定他有倒茶或遞菸給我，但是 乙○○確實有倒茶水，我常常在該址看到乙○○（見原審簡上卷第四十四頁至四 十六頁），被告於原審亦供稱，與張克明無何怨仇（見原審簡上卷第四十八頁） 。再賭客陳淑月於警訊時供稱，至現場是與乙○○電話約好過去找她（見偵查卷
第三十頁反面）；證人宋友平供稱，伊是司機，載陳淑月到現場（見偵查卷第三 十四頁反面）；康裕崇於警詢中供稱，是乙○○叫伊去該址（見偵查卷第三十九 頁反面），並有臨檢現場人員名冊、賭具及抽頭金扣案可資佐證。被告乙○○固 承認其有於案發現場賭博以及為警查獲之事實（見偵查卷十五背頁）），惟堅詞 否認有何意圖營利與余婉萍供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：我只是在賭 博而已，並非是該賭場之負責人云云。核與余婉萍、張克明等人之供述不符，應 係卸責之詞。至於證人甲○○、孟慶寶、陳來進、楊素蓉、劉台聖、蔡碧琴、許 致祥、蔡仲達及黃絨花均於警詢中供稱：本件賭場是由房東余婉萍主持，由她抽 頭等語（見偵查卷二五至二八、三三、四二頁）；證人歐陽鵬亦於警詢中證稱： 本件賭場是由余婉萍主持等語（見偵查卷三二頁）。渠等均不認識被告乙○○， 亦不知被告乙○○有無經營該賭場之事實，因彼等不知被告乙○○參與之情形， 故彼等所言難採為有利被告之證據，此外並有臨檢現場人員名冊、賭具及抽頭金 扣案足資佐證，被告雖非擔任該賭場之負責人但被告以幫助余婉萍經營賭場之意 思，且參與聚眾（招攬賭徒）屬刑法第二百六十八條賭博罪構成要件之行為，自 應負共犯之責，本案事證明確，被告犯行堪以認定。三、核被告所為，係犯刑法第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同法條 後段之意圖營利聚眾賭博罪（聲請簡易判決處刑書僅簡略記載為刑法第二百六十 八條之罪），被告與余婉萍、丙○○、甲○○間，有犯意之聯絡及行為之分擔， 均為共同正犯。被告多次犯行，時間密接，又犯構成要件相同之罪名，顯係基於 概括之犯意，為連續犯，依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。被告所 犯上開二罪有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定從一重之供給賭博 場所罪處斷。被告曾犯妨害家庭罪，經本院八十六年上易字第八四二九號判決有 期徒刑三月，於八十七年三月三十一日易科罰金執行完畢，此有本院被告全國前 案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢，五年內再犯本件最重本刑為有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。前述刑之加重， 依刑法第七十條規定，遞加之。
四、原審採信被告之辯解，而為其無罪之諭知，容有未洽，檢察官提起上訴，指摘原 判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，審酌被告之素行、犯罪之動 機、手段、所生危害及其犯後態度等一切情狀，判處如主文所示之刑，並諭知如 易科罰金時以銀元三百元折算一日之標準。
五、扣案之賭具麻將牌肆拾張、骰子柒拾叁顆係共犯余婉萍所有供犯罪所用之物，抽 頭款新台幣肆仟零玖拾元係共犯余婉萍犯罪所得之物，依刑法第三十八條第一項 第二款、第三款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百六十八條、第五十五條、第四十七條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十 日 臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 黃 金 富
法 官 林 明 俊
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭 進 忠
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日附錄本案論罪科刑依據之法條：
刑法第二百六十八條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。