臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第三七號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 王迪吾律師
右上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第四九號，
中華民國九十一年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署
八十九年度偵續字第三四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑拾月；附件編號⑵所示之偽造印章、附表一所示之偽造印文均沒收。其餘被訴詐欺部分無罪。 事 實
一、丙○○於民國（下同）八十六年五月八日居間介紹昶鋐水電工程有限公司（以下 簡稱昶鋐水電公司）承攬太平洋房屋仲介股份有限公司（以下簡稱太平洋房屋仲 介公司）座落於台北縣汐止鎮○○路底「薩爾士堡」透天集合住宅外管線工程， 約定承攬報酬總金額為新台幣（下同）二千四百五十萬元。且因丙○○自稱與太 平洋房屋仲介公司人員關係良好，昶鋐公司遂委託其代為領取各期工程款，並默 示同意丙○○為請領工程款之目的刻用附件編號⑴⑶所示昶鋐水電公司發票章及 負責人乙○○印章。初始丙○○收受太平洋房屋仲介公司交付第一至五期之工程 款支票（均為指定受款人為昶鋐水電公司之禁止背書轉讓支票）後，均依約交回 昶鋐水電公司，由昶鋐公司統一支付上述工程所需各項費用（支付各承包商或丙 ○○所為之各項支出）；嗣丙○○因經濟狀況不佳，竟意圖為自己不法之所有， 於八十七年六月初（起訴書誤為八十七年五月五日）將受託代為領收之第六期工 程款支票二張（發票人均為太平洋房屋仲介公司、付款人均為世華商業銀行忠孝 分行、面額均為一百五十萬元、發票日分為八十七年六月二十五日、七月二十五 日，票號分為ＡＮ0000000、ＡＮ0000000），易持有為所有，予 以侵占入己，並基於概括之犯意，先在台北市○○街附近，盜用原為請領工程款 之目的刻用之附件編號⑴⑶昶鋐水電公司統一發票專用章及乙○○印章蓋用印文 ，偽造附表一編號一所示之取消禁止背書轉讓申請書二份，持以行使向太平洋房 屋仲介公司申請取消該二紙第六期工程款支票之禁止背書轉讓限制，太平洋房屋 仲介公司因而取消該二紙支票之禁止背書轉讓限制，足以生損害於昶鋐水電公司 、乙○○及太平洋房屋仲介公司。丙○○為遂其不法所有意圖，進而將附件編號 ⑴之統一發票專用章中間部分取下，偽造成附件編號⑵之印章蓋用印文於上開第 六期工程款二紙支票背面，用以偽造附表一編號二所示表示「昶鋐水電公司背書 轉讓」文義之背書私文書二份，持以交付案外人久洋營造工程股份有限公司（以 下簡稱久洋公司）調現，久洋公司乃於扣除利息四萬元後交付款項二百九十六萬 元予丙○○。
二、案經昶鋐水電公司代表人乙○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有侵占上開三百萬元工程款支票後，偽造背書
持以調借現金之犯行，辯稱：上開支票背書之發票章係昶鋐公司所交付，且乙○ ○同意其以上述支票向外調現供工地使用，其始向太平洋房屋仲介公司聲請取消 禁止背書轉讓之限制後，依昶鋐公司人員指示將附件編號⑴發票章之中間取下， 用以背書調現，所得款項除抵償先前於八十六年十二月二十日借予告訴人之一百 萬元借款外，另已於八十七年八月五日交付五十萬元現款予告訴人，其餘款項則 均用於工地支出，其所為均經乙○○同意授權，並無侵占支票可言。惟查： ㈠事實欄一之犯罪事實，業據昶鋐水電公司代表人乙○○於原審偵審中及原審審理 時指述甚詳，且有附表一所示取消禁止背書轉讓申請書（附於原審卷九十一年十 一月五日何麗鳳陳報狀）、被告侵占入己偽造背書之支票正反面影本（偵續卷第 七十七頁）、系爭三百萬元工程款統一發票（偵字卷第五十頁）附卷可稽，及附 件所示印章（偵查卷第二十五頁）扣案可證。
㈡昶鋐公司經丙○○引介承攬上開工程後，因認被告與太平洋房屋仲介公司關係良 好，而授權被告為其請領各期工程款等情，為昶鋐公司代表人乙○○所自承；且 被告確以昶鋐公司及其負責人名義用印具領上述工程第一至六期工程款支票，且 曾以附件編號⑴⑶所示印章請領第一、二、六期工程款等事實，亦有太平洋房屋 仲介公司以九十一年四月十六日太屋總法字第○○四一六號函函送之太平洋房屋 仲介公司費用申請單影本六紙附卷可證。依乙○○自承：昶鋐公司自八十二年起 經營迄今等詞（原審九十一年三月十四日訊問筆錄參照），其從事水電承攬業多 年經驗，乙○○當知悉具領工程款支票時應依發票人之指示於會計憑證上用印， 表示具領工程款之意思，供發票人公司製作憑證記帳之用。從而其於未交付任何 公司、個人印信即委請被告代領工程款支票之情形下，顯係默示同意或授權被告 得為請領工程款之目的刻用昶鋐水電公司及乙○○名義之印章；是附件編號⑴⑶ 所示印章既曾供被告用以被授權請領工程款，尚難認係被告偽造所得，先予敘明 。
㈢被告前受託代領之第一至五期工程款支票均係受款人為昶鋐水電公司之禁止背書 轉讓支票，且均由被告領取支票後，交由昶鋐水電公司自行提示兌現，再由昶鋐 公司支付相關費用等情，業據告訴人代表人乙○○陳述明確，且為被告所自承（ 原審九十一年四月四日訊問筆錄第四頁、第九頁參照），並有各期工程款支票影 本在卷可按（偵字卷第五十一頁以下參照）。是被告此次受託領取第六期工程款 面額共三百萬元之支票二紙後，逕向太平洋房屋仲介公司請求取消禁止背書轉讓 之限制，並持票向久洋公司調現二百九十六萬元支用，顯與先前各次請領款項支 用之流程有異。被告雖辯稱：其所為業經乙○○授權，且所得款項均用於工地云 云；然此不惟為乙○○所否認，且被告自承：八十七年三月間昶鋐公司資金調度 有問題，工人拿不到工資，經與業主協調，始提前請領第六期工程款等情明確（ 原審九十一年四月四日訊問筆錄第六頁參照）；是昶鋐公司於資金調度困難，亟 需現金使用之情形下，斷無更改先前領取工程款慣例，反允許被告自行支用領得 之工程款，反使自己缺乏資金使用之理。從而本件第六期工程款支票當係被告領 取侵占入己後，擅行請求太平洋房屋仲介公司取消禁止背書轉讓之限制，而持票 調現支用。被告所辯：業獲乙○○同意授權云云，顯係事後卸責之詞，與常情不 符，不足採信。
㈣況被告自承：其持第六期工程款支票向久洋公司調借之二百九十六萬現金中，其 中一百萬元係用以抵償乙○○先前積欠其之一百萬元款項等語甚詳（原審九十一 年四月四日訊問筆錄第十三頁參照），足見被告持票調現取得之款項部分係用於 滿足自己之債權；並非如所辯：因工地需款支用，故乙○○同意以本件第六期工 程款支票向外調現支應工地所需開銷云云。被告為滿足自己債權之目的，將代領 之工程款支票取消禁止背書轉讓之限制後調現支用，其就該二紙支票有不法所有 之意圖甚明。
㈤至附表一編號二所示背書所用之附件編號⑵之印章，業經乙○○到庭否認為其公 司所用之發票章，且據乙○○提出該公司慣用之統一發票專用章蓋用印文附卷為 憑，並經台北縣政府稅捐稽徵處新莊分處以九十一年四月十二日北稅莊（一）字 第○九一○○一五六二六號函檢送該分處留存昶鋐水電公司發票章圖樣在卷可按 ，足見附件編號⑴⑵之印文，俱非昶鋐公司平時使用之統一發票專用章。縱如被 告所稱該印章係昶鋐公司為領取工程款於八十六年年底即允其使用者（原審九十 一年四月四日訊問筆錄第七頁參照），昶鋐公司亦無事先預知日後將允被告以該 印章背書，而自行取下發票章之中間文字，提供該與一般使用情形有異之發票章 （發票章中間可自由取下）供被告使用之理。是被告用以背書之附件編號⑵印章 ，應係被告就原供請領工程款目的所用之附件編號⑴印章，未經授權自行取下中 間部分而偽造無疑。所辯：附件編號⑵之印章係受交付時即由昶鋐公司人員預先 取下，並於背書時指示其使用云云，亦與吾人生活經驗不符，不足採信。 ㈥至被告雖提出乙○○於八十七年八月五日簽收五十萬元款項之收據，主張其代領 之第六期工程款支票業經乙○○同意其持以向外調現支用云云；然查：被告所提 之收據最左邊二行「註：餘款一百五十萬待工程驗收時結算」等文字，並非乙○ ○所書，此據乙○○到庭陳述明確（原審九十一年三月十四日訊問筆錄地十一頁 背面參照），且經原審當庭勘驗被告所提收據正本結果，上述「註」兩行文字之 墨水顏色與收據上其他文字墨水顏色不同，有原審當庭勘驗筆錄可按（原審九十 一年五月二十日訊問筆錄參照）。是被告所提收據，僅足以證明乙○○事後曾於 八十七年八月五日向被告取得五十萬元款項之事實，惟尚難憑此認定「被告持第 六期工程款支票對外調現得款，『事前』業得乙○○同意授權」之有利事實。 ㈦綜上所述，被告所辯均不足採，至證人甲○○於本院到庭只是證明告訴人與被告 應該是合夥關係，其餘所證事項與本案犯罪事實之認定無涉，不足為有利被告之 認定，另辯護人其他請求調查事項，其待證事實或與本案無關，或無礙於被告未 經授權自行取下印章中間部分而偽造之前開犯罪事實之認定，自無再作無益之調 查之必要，本件事證已臻明確，其犯行堪以認定。二、被告侵占工程款支票後，偽造取消禁止背書轉讓限制申請書，並偽造印章用印偽 造背書持以對外調現得款，核係犯刑法第三百三十五條第一項侵占罪、第二百十 六條、第二百十條之行使偽造私文書罪；公訴人認被告偽造表示「轉讓票據」文 義之背書私文書後持以行使之行為，涉犯刑法第二百零一條第二項行使偽造有價 證券罪，容有未洽，惟起訴之行使偽造背書基本社會事實相同，應予變更起訴法 條。被告偽造及盜用印章蓋用印文之行為係偽造附表一所示私文書之部分行為； 又偽造私文書後持以行使，該偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均
不另論罪。被告先後行使附表一所示偽造私文書之犯行（其先後兩次同時行使二 紙接續偽造之私文書，均為單純之一行為），其行為時間緊接，犯意概括，所犯 構成要件相同，為連續犯，依法以一罪論，並加重其刑。所犯侵占、連續行使偽 造私文書二罪間有方法目的之牽連關係，應從一重之連續行使偽造私文書罪處斷 。公訴人起訴時雖未論及被告行使偽造附表一編號一所示取消禁止背書轉讓申請 書及自行取下附件⑴印章中間文字部分，偽造附件編號⑵所示印章蓋用印文之事 實，惟此部分事實與事實欄一前述起訴論罪部分分別有裁判上及實質上一罪之關 係，為起訴效力所及，自應併予審究。原審予以論科，固非無見，惟查被告持太 平洋房屋仲介公司簽發之支票向久洋公司調現，雖背書偽造，但支票仍屬太平洋 房屋仲介公司簽發之有效支票，並非偽造，且票款亦能如期兌現，發票人太平洋 房屋仲介公司並無跳票情事，是久洋公司並無陷於錯誤或不能提領票款之情形， 自無受詐欺之可言，此部分應認不能證明被告犯罪（公訴意旨亦未起訴被告犯有 此部分之詐欺，詳見起訴書）。原審未詳研求，遽認被告又犯有此部分之詐欺罪 ，而與偽造文書罪、侵占罪從一重處斷，自有可議。被告上訴意旨否認飾卸犯罪 ，雖無可取，但原判決既有可議即應撤銷改判，爰審酌被告因需款使用，而為本 件犯行，侵害他人財產法益甚鉅，對告訴人造成損害非小，及其犯罪動機、手段 、犯後態度不良等一切情狀，仍照原判決量處有期徒刑拾月。附件編號⑵所示之 偽造印章、及附表一所示之偽造印文，分別係偽造之印章及印文，不問屬於犯人 與否，均依刑法第二百十九條沒收之。
三、公訴意旨另以：被告丙○○另基於不法所有之意圖，向昶鋐公司詐稱太平洋公司 總經理欲索取回扣，昶鋐公司為求承攬更多工程，不疑有之，遂於八十六年五月 中旬起至十月底止，共匯七百九十四萬三千二百元予丙○○作為支付回扣之用， 詎嗣經查證，方知受騙，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌 。訊據被告丙○○堅詞否認有以回扣為名詐欺取財之犯行，辯稱：昶鋐公司乙○ ○匯交附表二所示款項，係昶鋐公司承攬上述工程後，與其約定由其負責承做其 中一千零一萬元之土方工程，昶鋐水電公司僅負責其餘一千四百四十九萬元之水 電工程，故昶鋐水電公司匯交附表二所示款項中之七百五十萬元係其應得之工程 款，其餘則係乙○○清償其之借款，均非乙○○所言之回扣，其亦未曾以回扣為 名，要求昶鋐水電公司乙○○匯款云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不 得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為 裁判之基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。而所謂證據，係指足 以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者 ，始得採為斷罪之資料（參照最高法院六十九年臺上字第四九一三號判例）。又 告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應 調查其他證據以資審認；倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自難遽採為論罪科 刑之根據（參照最高法院五十二年臺上字第一三○○號、六十一年台上字第三０ 九九號判例意旨）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據
，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例可資參照。經查：㈠告訴人公司與 被告合作系爭案件，自始議定合約金額為二千四百五十萬元，其中一千四百四十 九萬元為雙方合作承攬之金額，另一千零一萬元供乙方（即被告丙○○）全權負 責支配，而被告按請款後支配款差額百分比之八% 給付告訴人公司供繳納營業稅 用，此有被告所提承攬工程合作協議書在卷可稽，告訴人雖否認該協議書之真正 ，惟查該協議書上蓋有告訴人公司大小章，告訴人公司代表人乙○○亦不否認該 印章之真正，雖稱係被被告丙○○利用機會盜蓋，但對被告在何時地如何盜蓋之 事實，並未能舉證說明，徒託空言指稱被告丙○○利用機會盜蓋印章，並無可採 。㈡又告訴人乙○○親自簽收各期工程款於昶鋐公司估價單，表示與被告間即以 該估價單為昶鋐公司承攬計價之依據，而以昶鋐公司名義與太平洋房屋公司所簽 工程合約，係昶鋐公司乙○○與被告合作關係，其中一千零一萬元部分係被告個 人應得分配之工程款，而該估價單明確載明告訴人公司於承攬該工程所得總價金 為一千四百四十九萬元，而非二千四百五十萬元，與前開承攬工程合作協議書內 容意旨相符；茲被告丙○○辯稱昶鋐公司乙○○匯交附表二所示款項，係昶鋐公 司承攬上述工程後，與其約定由其負責承做其中一千零一萬元之土方工程，昶鋐 水電公司僅負責其餘一千四百四十九萬元之水電工程，故昶鋐水電公司匯交附表 二所示款項中之七百五十萬元係其私人應分配得之工程款，其餘則係乙○○清償 其之借款，並非乙○○所言之回扣，即屬有據。茲附表二所示款項既是告訴人支 付應屬於被告之分配款七百五十萬元，即無所謂「陷於錯誤」的情形，自無詐欺 可言。㈢查系爭工程之總承攬酬金為二千四百五十萬元，告訴人乙○○供稱：「 這個案子有利潤的話，雙方平分。」、「太平洋仲介說他們要回扣九百二十萬元 …」（見八十八年偵二一九六九號卷二十三頁背面）、「利潤約二成左右」。依 經驗法則，二千四百五十萬元工程款，利潤二成僅四百九十萬元，豈有可能給付 高達九百二十萬元竟超過利潤之回扣？偵查時檢察官質之告訴人：為何回扣比利 潤高？告訴人答稱：「因蕭向我說太平洋總經理要升董事長，後面尚有許多工程 。」（同上偵查卷第二十四頁）云云，但查，自乙○○給付所謂第一筆回扣五十 萬元之八十六年五月十九日，至所謂最後一筆二百萬元之八十六年十月二十九日 ，長達五個多月的時間，乙○○並未再接有太平洋仲介公司之工程，李某對所謂 後面尚有許多工程乙事是否為實，豈能毫無疑問而繼續給付大筆金額？復查，九 百二十萬元回扣須承攬四千六百萬元之工程方足損益兩平（按其利潤二成之說法 ），如要有盈餘則需承攬遠超過此數額之工程，否則即屬作白工；再者，乙○○ 自陳資金不足向被告收取一百萬元入股金，則乙○○會在缺乏資金之情形下，給 付高額回扣以博取一、二年後不一定有回收之利潤？以上種種俱與常情及經驗法 則不符，所謂「給付高額回扣」乙事，難以採信。㈣告訴人乙○○檢訊時又稱： 「（回扣）九百多萬元，確實金額要看公司帳冊才知道。」、「（為何前後三次 之金額均不一樣？）因有些可扣除之金額我有扣除。」（見八十九偵續三四六號 卷第二十四頁），茲本件所指回扣金額龐大，被害人訴訟經年後，豈有不知到底 是九百幾拾萬元，又說公司帳冊有確實之記載，惟至今未提出該記載回扣之帳冊 。復查，既是太平洋仲介公司所索取之回扣，何以竟然還有所謂「可扣除之金額 」？再者，附表二所示款項如為回扣，何以竟於長達五個多月的時間分批給付，
而非在短時間內之整筆給付？況且依附表二所示款項其中竟有三千二百元之零數 金額，其為告訴人與被告兩人金錢會算往來事項，始有零頭之可能，實難認係告 訴人指訴之「回扣」，足見告訴人所指自有瑕疵，且不合事理至明。㈤證人林錦 瑞於原審亦到庭證稱：未曾聽聞丙○○向昶鋐公司索取回扣之事（原審九十一年 六月六日訊問筆錄），雖另證人羅謀顯於原審供述「（問：談的情形如何？）他 們自己談的，詳情我不清楚，後來林主任進來，他們叫我迴避。」「（問：你如 何知道丙○○、乙○○、林主任要你迴避是要談回扣的事？）以我的經驗及事後 有聽乙○○、丙○○他們有談回扣的事情…」「…丙○○當場跟我說預算裡面有 一些其他的費用，在工程慣例上，我知道丙○○所稱的其他費用就是回扣。」（ 以上見原審卷第二○九、二一○頁）。依其上開證詞可知告訴人乙○○所指討論 回扣之時、地，證人羅謀顯並不在現場，證人所指回扣乙節，係其個人臆測之詞 ，或聽聞自乙○○之陳述，均屬傳聞而非其親身所見聞，依法自不得作為不利被 告之證據。㈥末按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法；對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知。公訴意旨認被告以回扣之名而行詐欺不外以告訴 人之指訴及匯款清單、回條等為其論據，但查告訴人之指訴及匯款清單金額均有 不合情理之瑕疵，已如前述，其他證人羅謀顯之證詞又不足採，是本件積極證據 均不足為不利於被告事實之認定，依前揭判例意旨及上述無罪推定之原則，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，應認此部分尚不能證明被告犯罪 。原審未詳勾稽，遽為被告此部分有罪之判決，容有可議，被告上訴執此指摘， 為有理由。原判決此部分既有可議而無可維持，自應撤銷改判，改為無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第五十六條、第三百三十五條第一項、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十九 日 臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 謝 靜 恒
法 官 陳 志 洋
右正本證明與原本無異。
詐欺部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 王 韻 雅
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十三 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第二百一十六條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百一十條
(偽造變造私文書罪)
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。附表一
編號 文書名稱 偽造印文
一、取消禁止背書轉讓申請書貳份 盜用附件編號⑴⑶印章蓋用印文各貳枚二、於世華商業銀行忠孝分行第 偽造附件編號⑵印章蓋用印文各壹枚 ＡＮ0000000號、 （共貳枚）
ＡＮ0000000號支票背面
偽造「昶鋐水電公司背書轉讓」文義
之背書各壹份
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網