臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第一五二五號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人 己○○
即 被 告
現在花蓮誠正郵政第九０七二五附八四０號信箱部隊服役
指定辯護人 王寶蒞律師
上 訴 人 丁○○
即 被 告
選任辯護人 羅明宏律師
被 告 乙○○
選任辯護人 李秋銘律師
黃金亮律師
右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十年度訴字第四四四號，中華民
國九十二年三月五日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十年度偵字
第一九四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○、己○○部分撤銷。
丁○○、己○○共同殺人未遂，各處有期徒刑伍年；扣案之西瓜刀貳把沒收。其餘上訴駁回。
事 實
一、丙○○（綽號「阿毓」，業經原審法院判處有期徒刑五年確定）係丁○○（綽號 「阿達」）之鐵工徒弟，曾隨同丁○○砸毀戊○○友人之商店，並與戊○○之友 人發生不快。民國（下同）九十年一月八日晚間六、七時許，戊○○隨同友人甲 ○○至宜蘭縣蘇澳鎮丁○○租屋處飲酒，戊○○提及前事，並向丁○○表示要「 阿毓」（丙○○）小心一點，不要在路上讓其碰到等語，雙方不歡而散。稍後丙 ○○與友人庚○○（綽號「黑仔」，經原審法院判處有期徒刑五年確定）前往丁 ○○住處得知上情，三人均心生不滿，欲對戊○○予以報復，遂由丁○○、丙○ ○相繼打電話與甲○○查詢戊○○之電話，揚言欲加以毆打，並由丁○○駕車搭 載丙○○、庚○○前往甲○○住處查訪，並囑甲○○轉告戊○○約在蘇澳鎮育英 國民小學（下稱育英國小）談判，丁○○、丙○○、庚○○旋又驅車前往庚○○ 位於宜蘭縣蘇澳鎮○○街四十一巷二十四號住處，由庚○○拿取其所有之西瓜刀 二把置於該車後座腳踏墊上，再由丙○○順道邀同不知情之乙○○一同前往育英 國小，惟甲○○並未將上情告知戊○○，故戊○○並未前往赴約。丁○○、丙○ ○、庚○○等人在育英國小久候未果，隨即駕車前往戊○○位於羅東鎮○○路二 十七號太陽歡唱城（下稱太陽城）工作地點找訪戊○○，於同日晚間十時許抵達 太陽歡樂城停車場，適己○○（綽號「阿漢」）由黃煜智（經不起訴處分確定） 搭載騎車經過，見認識之丙○○等人，即上前了解情況，知其等與戊○○有糾紛 後，即在該處與庚○○一同守候。丁○○及丙○○上樓叫戊○○下樓外出後，先 由丁○○即在太陽歡樂城門口對面停車場與戊○○理論，繼由丙○○與戊○○談 判，丁○○則與友人陳永聰在旁觀望，丙○○、戊○○雙方又生爭執，戊○○並
以行動電話聯絡太陽城老闆，丁○○、丙○○、庚○○、己○○見狀認戊○○邀 集幫手，隨共同基於殺人之犯意聯絡，由在旁之丁○○高喊「把他殺死」，庚○ ○、己○○即自車上分持西瓜刀，上前揮砍戊○○之頭、背等部，丙○○則以手 、腳毆打踢踹戊○○，戊○○不敵蹲下以手防護頭部，仍遭多處砍傷不支倒地， 庚○○與丙○○始駕駛原車搭載仍在車上之乙○○逃逸，己○○則搭乘黃煜智之 機車離去，丁○○則與在場遇見不知情之友人陳永聰搭乘計程車離去。戊○○經 太陽城櫃臺小姐呼叫救護車，並由太陽城老闆吳順輝攔計程車輾轉送羅東博愛醫 院及長庚紀念醫院急救，始倖免於難，惟仍受有頭皮（四×八公分）、右後肩、 右手腕、右手、左後胸、左手腕多處深裂傷、雙手多條伸肌腱斷裂、左側血胸、 左側尺骨骨折等傷害。嗣經戊○○提出告訴，由警方循線查獲，並扣得庚○○所 有砍殺戊○○所用之西瓜刀二把。
二、案經戊○○訴由宜蘭縣警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、被告丁○○、己○○部分
（一）訊據被告己○○對於前揭時地與庚○○共同持西瓜刀砍殺告訴人戊○○等事實 均坦承不諱，惟否認有殺人未遂及重傷害未遂犯行。被告丁○○則否認前揭犯 行，辯稱：本件糾紛緣起於告訴人與丙○○之間，其僅係應告訴人之託帶丙○ ○去找告訴人，並非尋仇，途中載庚○○返家換衣服時，庚○○自行攜帶刀械 部分其亦不知情，至太陽城後伊和丙○○叫戊○○下樓，伊即與友人陳永聰在 旁聊天，由丙○○與告訴人講話，庚○○、己○○等人係看見丙○○與告訴人 衝突而臨時起意持刀砍傷告訴人，其並不知情，事發後並叫救護車後才與陳永 聰搭計程車離去，並無殺人未遂等犯行等語。然查： ⑴告訴人戊○○係於前揭時、地，遭被告己○○及庚○○分別持西瓜刀砍殺頭、 背等部，丙○○則以手、腳毆打，因而受有頭皮、右後肩、右手腕、右手、左 後胸、左手腕多處深裂傷、雙手多條伸肌腱斷裂、左側血胸、左側尺骨骨折等 傷害，經轉送羅東博愛醫院及長庚紀念醫院急救，始倖免於難等情，業據被告 己○○迭次於警訊、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與已判決確定之共 犯庚○○、丙○○之供述，及告訴人戊○○、證人黃煜智指述之情節相符。告 訴人所受傷勢復有長庚紀念醫院之診斷證明書、羅東博愛醫院之驗傷診斷書、 長庚紀念醫院九十一年二月六日（九一）長庚院法字第○○九○號函及所附之 病歷影本、羅東博愛醫院之病歷影本（偵字第五七０號卷第二十七頁、偵字第 一九四三號卷第二五、二六頁、原審一卷第八十二頁、第一三七頁），及告訴 人所受傷勢之照片（偵字第一九四三號卷第二三、二四頁）在卷可稽，並有扣 案之西瓜刀二把可按，此部分事證明確。
⑵丙○○係被告丁○○之鐵工徒弟，並於被告丁○○砸毀戊○○友人商店之時隨 同在場等情，業據被告丁○○自承不諱（本院卷第一二七頁），告訴人亦指稱 渠等在太陽城前談判時，被告丁○○表示「如果你要針對我的孩子（跟班）， 就是如同跟我作對一樣」等語（偵字第五七０號卷第二十一頁），足見被告丁 ○○在丙○○、庚○○之間係居於領導地位。被告丁○○砸毀戊○○友人商店
時丙○○曾隨同前往，丙○○並與戊○○之友人發生不快等情，故案發前甲○ ○邀同告訴人前往被告丁○○住處時，告訴人曾提起該事等情，業經被告丁○ ○、告訴人、丙○○、及證人甲○○分別供述不諱；又告訴人在被告丁○○住 處時，曾說要找丙○○，並向被告丁○○表示：要丙○○小心一點，不要在路 上讓伊碰到等情，亦據被告丁○○及證人甲○○、李富中、游凱森分別供明（ 丁○○部分見本院卷第二０四頁、甲○○部分見偵字第一九四三號卷第三三頁 本院卷第一九七頁、李富中部分見原審一卷第二二八頁、游凱森部分見原審一 卷第二二九頁），證人甲○○並供稱：談到不愉快就離開等語（本院卷第一九 九頁），堪認告訴人在被告陳宏達住處時雙方已發生不睦，不歡而散。又告訴 人與甲○○離開被告丁○○住處後，被告丁○○及丙○○相繼打電話與甲○○ ，向其詢問告訴人之電話，並均表示要毆打告訴人，被告丁○○並駕車偕同丙 ○○、庚○○前往甲○○家中，並約在育英國小談判，惟甲○○並未轉告告訴 人等情，復據證人甲○○迭次證述綦詳（偵字第一九三四號卷第三十三頁、原 審一卷第一二八頁、本院卷第一九九頁），核與被告丁○○、及丙○○、庚○ ○均供稱曾至育英國小與告訴人見面，但未等到告訴人等情相符，被告丁○○ 對其曾打電話向甲○○詢問告訴人之電話及前往甲○○住處等情，亦不諱言， 庚○○於警訊並陳稱：是「阿達」（丁○○）提議並帶我們去找他（告訴人） 的，我們是坐丁○○的車子去，刀子是我帶去等語（偵字第五七０號卷第四頁 ），堪認證人甲○○之上開證言與事實相符，被告丁○○辯稱係受告訴人之託 帶丙○○去找告訴人，及庚○○、丙○○供稱係接到告訴人電話約在育英國小 談判云云，均無可採；另查被告丁○○、丙○○、庚○○向甲○○表示邀約告 訴人在育英國小談判後，隨即駕車前往庚○○住處，由庚○○攜帶西瓜刀二把 前往等情，業據庚○○供述明確，庚○○於偵查中並供稱「約在育英國小時我 想如無帶東西會被修理，我要他載我家拿刀。」等語（偵字第五七０號卷第六 十七頁），另被告己○○亦供稱：「..，在我上車時車後座腳踏板有刀子，我 向他（指丙○○）問為何要帶刀，他們說之前戊○○放他們鴿子，所以來此找 他。我就與他們在車上聊天，丙○○與「阿達」叫戊○○下來....。」等語（ 同上卷第四十九頁），由此足見被告丁○○、丙○○、庚○○尋找告訴人並透 過甲○○約告訴人至育英國小談判時，已有向戊○○尋仇報復之意，所以才由 庚○○攜帶西瓜刀前往。至於被告丁○○雖否認知悉庚○○攜帶刀械前往，庚 ○○亦供稱被告丁○○等人不知其帶刀，其將刀用報紙包起藏在衣袖上車放在 腳踏板云云，然查被告己○○供稱扣案之西瓜刀二把係以報紙包裹，長約三、 四十公分（偵字第五七０號卷第五十一頁反面），就該二把西瓜刀之長度、形 狀以觀，即使以報紙包裹，由外觀上仍可明白判斷係刀械物品，且顯然難以藏 在衣袖之內，被告丁○○所辯顯屬卸飾之詞，庚○○所供亦係迴護其餘共犯之 詞，均不足採信。
⑶被告丁○○與丙○○至太陽城二樓找告訴人陳彥志外出談判之情形，據共犯丙 ○○在警訊中供稱：「... 我和阿達上樓找阿彥，到樓下談事情，起先是他和 阿達談事情並吵起來，之後他再和我談，也談不出結果...。」（偵字第五七 ０號卷第十八頁反面），在偵查中亦供稱：「... 丁○○要戊○○好好講，二
人吵架，丁○○就走到一邊店樓下，由我與戊○○講。」等語（同上卷第一０ 六頁反面），被告己○○亦供稱：聽到外面「阿毓」、「阿達」與戊○○吵架 等語（同上卷第七頁反面），參諸告訴人亦指稱渠等在太陽城前談判時，被告 丁○○表示「如果你要針對我的孩子（跟班），就是如同跟我作對一樣」等語 （同上卷第二十一頁），足見被告丁○○當場已與告訴人發生齟齬，且已表明 袒護丙○○而與告訴人處於對立之立場，並非單純帶丙○○前往與告訴人談判 而已。又告訴人與丙○○談判未果，被告丁○○在旁喊叫「把他殺死」，被告 己○○及庚○○即分別持刀上前砍殺告訴人，丙○○亦以拳腳毆打告訴人等情 ，迭據告訴人指訴明確（偵字第五七０號卷第二十頁、第二十一頁、第四十五 頁反面、本院卷第二三九頁），核與證人甲○○於偵查中證稱「阿達一講完車 子內及旁邊友人衝出來砍他（戊○○），阿達並未上前，在旁邊看。」等情相 符（偵字第一九三四號卷、第三十三頁），再就前述本案事發前後被告丁○○ 種種作為以觀，被告丁○○與丙○○、庚○○、及被告己○○間確有共同之犯 意聯絡，且丙○○、庚○○、及被告己○○砍殺、毆打告訴人所為，均係受被 告丁○○之指使，已屬灼然。至於證人陳永聰雖證稱：當時勸被告丁○○不要 惹事，被告丁○○說好，及被告丁○○並未說給他死，當時不知他們砍人等語 （偵字第五七０號卷第一００頁反面），然陳永聰在場目睹凶案發生後仍與被 告丁○○共同搭乘計程車離去，可見關係匪淺，其證言無非迴護被告丁○○之 詞，難以採信。又證人甲○○於本院調查時證稱：告訴人遭砍殺時，阿達在旁 坐在椅子上與其聊天，沒有說砍死他，記得他們（己○○等）在砍時，他說怎 麼這樣子等語（本院卷第二０一、二０二頁），然與其在偵查及原審中所述情 節並非一致，且證人甲○○於本院作證時對案發前後諸多細節均表示不記得， 就案情關鍵部分亦多為避重就輕之陳述（見本院卷第一九七頁至二０二頁）， 故其在本院調查時之證言或係因記憶模糊、或係出於維護被告丁○○所致，而 與原先之證言內容不盡相符，自不足資為有利於被告丁○○之論據。又共犯庚 ○○、丙○○等人雖亦供稱係臨時起意或一時衝動，均未指稱係受被告丁○○ 之指使或有共同之犯意聯絡，然查本案發生於九十年一月八日晚間，告訴人於 同年一月三十日始向警方報案提出告訴，而警方係在同年一月三十一日及二月 五日對被告丁○○、庚○○、己○○、丙○○等人製作偵訊筆錄，距離案發時 已達二十餘日，被告丁○○及相關共犯間有充裕時間商議應對情形，兼以庚○ ○、丙○○所述情形均與前開事證不符，故庚○○、丙○○所述無非係意圖為 被告丁○○脫免刑責，亦不足資為有利於被告丁○○之論據。另查證人黃煜智 於警訊中雖供稱未聽見教唆情形（偵字第五七０號卷第十四頁），然黃煜智當 時係在火車站上廁所，待其如廁完畢出外時即已看見砍殺，業據其供明（偵字 第五七０號卷第十二頁反面、第五十頁），故黃煜智顯然並非知悉案發全部經 過情形，其證言不足資為有利於被告丁○○之論據。 ⑷按殺人未遂與重傷害未遂之區別，在於行為時有無殺人之犯意為斷。本案被告 丁○○、丙○○、庚○○因前述事由對告訴人心生不滿，原已攜帶刀械邀約告 訴人至育英國小尋釁，旋又前往告訴人工作地點邀告訴人外出談判，談判中被 告丁○○與丙○○相繼發生爭執，又見告訴人以電話聯絡他人認告訴人邀約幫
手，被告丁○○在旁喊叫「把他殺死」後，被告己○○及庚○○即分持西瓜刀 砍殺告訴人頭、背等部，丙○○則以手、腳毆打踢踹告訴人，已可見被告丁○ ○、己○○、庚○○、及丙○○等人均有殺人之犯意聯絡。又被告等行兇所用 之西瓜刀極為銳利，砍殺人體足以造成死亡之結果，本應為被告丁○○、己○ ○等人所能預見，而庚○○係持西瓜刀朝告訴人頭部要害砍殺，因告訴人以手 防護頭部，致雙手均遭多處砍傷，惟其頭部仍受有四×八公分之深裂傷，左、 右手腕幾乎完全斷裂，並均造成骨折極多條伸腱肌斷裂，被告己○○砍殺告訴 人背部亦深廣，並造成血胸，有卷附之照片、診斷證明書、驗傷診斷書、及病 歷影本可憑（偵字第五七０號卷第二十七頁、偵字第一九四三號卷第二三、二 四、二五、二六頁、原審一卷第八十二頁、第一三七頁），足見下手時用力至 猛、殺意甚堅，另告訴人並指稱：其用手擋時，聽「阿毓」（筆錄誤載為「阿 義」）說「先把手砍斷，再把他砍死，看他多會閃」等語（偵字第五七０號卷 第二十頁），證人陳永聰證稱：有聽到別人說給他死等語（同上卷第一００頁 反面），證人甲○○證稱：最後戊○○沒地方躲，就用手擋頭，我聽到有人說 他手遮著怎麼辦，另一人說將他手砍斷再將他殺死等語（偵字第九四三號卷、 第三十三頁），則被告丁○○、己○○、及庚○○、丙○○均有致告訴人於死 之犯意，至為明確，雖告訴人因送醫急救未生死亡之結果，被告丁○○、己○ ○仍應負殺人未遂刑責。
⑸被告丁○○雖另以事發後係其替告訴人叫救護車等語為辯，然告訴人已明確陳 稱：衝突之後係太陽城KTV 小姐打電話叫救護車，因等很久，再由老闆吳順輝 叫計程車載其到醫院就醫等語（原審一卷第二六０頁），證人陳永聰及甲○○ 在警訊及偵查中均亦未曾提及被告丁○○曾召喚救護車（偵字第五七０卷第一 ００頁反面、偵字第一九四三號卷第三十三頁、原審一卷第一八二頁），又被 告丁○○在警訊中供稱其在事發後係「告知別人快點叫救護車」（偵字第五七 ０號卷第十七頁），可見並非由被告丁○○呼叫救護車將告訴人送醫。至於證 人陳永聰嗣後於原審中雖證稱「砍完之後，我叫丁○○打電話叫救護車」（原 審一卷第一八三頁），證人甲○○於本院調查時陳稱：被告丁○○有叫救護車 ，伊也有叫，櫃臺人員也有打電話等語（本院卷第二０二頁），惟均與被告丁 ○○本身原先供述之情節不符，亦不足資為有利於被告丁○○之論斷。 ⑹綜上所述，本案事證明確，被告丁○○辯稱其不知情亦未參與，及被告己○○ 辯稱無殺人故意云云，均屬畏罪卸飾之詞，不足採信，被告丁○○、己○○之 犯行應堪認定。
（二）核被告丁○○、己○○所為，均係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺 人未遂罪。彼等已著手殺人之行為，雖告訴人未生死亡之結果，仍屬未遂犯， 並按既遂犯之刑減輕其刑。被告丁○○、己○○就前開犯行，與已判決確定之 庚○○、丙○○共同基於自己犯罪之意思聯絡，推由被告己○○、庚○○、丙 ○○實施犯罪構成要件之行為，均屬共同正犯。（三）原判決對被告丁○○、己○○予以論科，固非無見。然查：⑴被告丁○○、己 ○○均係犯殺人未遂罪，檢察官亦係以殺人未遂罪嫌起訴，原判決將被告己○ ○及被告丁○○分別以重傷害未遂、及幫助重傷害未遂罪論處，已有不當。⑵
沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂 有事實之根據（最高法院四十一年臺上字第一六一號判例）。原判決並未於犯 罪事實欄中記載查扣西瓜刀二把，致主文及理由中關於沒收扣案西瓜刀二把之 諭知失其依據，亦非適法。被告丁○○仍執陳詞提起上訴，否認犯罪，被告己 ○○上訴否認殺人未遂及重傷害未遂犯行，均無理由，檢察官就被告丁○○部 分上訴指摘原判決不當，則為有理由，且原判決既有可議，自屬無法維持，應 由本院將原判決關於被告丁○○、己○○部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌 被告丁○○有傷害前科，被告己○○無前科紀錄，彼等僅因細故即糾眾砍殺被 害人，雖被害人未致死亡之結果，然所受之傷勢非輕，及被告丁○○、己○○ 等仍未與被害人成立和解，暨被告二人犯罪後之態度、智識程度等一切情狀， 分別量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之西瓜刀二把，係共犯庚○ ○所有，且供渠等犯罪所用之物，業據其供明在卷，依法宣告沒收。二、被告乙○○部分
（一）公訴意旨另以：被告乙○○基於殺人之共同謀議，與被告丙○○、丁○○、庚 ○○一同駕車前往太陽歡樂城，由被告丁○○及丙○○上樓叫告訴人戊○○下 樓，在該歡唱城廣場前，被告丙○○與告訴人發生爭執，被告庚○○、己○○ 即分別持西瓜刀砍殺戊○○，乙○○及丙○○則以手、腳毆打踢踹戊○○，因 認被告乙○○涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百 五十四條定有明文；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無 從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度臺上字第四九 八六號判例意旨）。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，自不得 作為認定犯罪事實之唯一證據，而須以補強證據證明其確實與事實相符，始得 遽為裁判之基礎（參見最高法院五十二年臺上字第一三００號判例意旨）。（三）公訴人認被告涉有殺人未遂罪嫌，係以被告乙○○與被告丙○○、庚○○、丁 ○○一同前往現場，並依證人甲○○於偵訊時證稱案發後有三人進入丁○○自 小客車內離開，二人騎機車離開，被告丁○○則與陳永聰共搭計程車離開為主 要論據。被告乙○○固坦承有陪同被告丙○○、丁○○、庚○○一同搭車前往 育英國小等候告訴人，隨後再共同前往太陽歡樂城，惟辯稱：案發當晚係丙○ ○要入營服役邀其外出，丁○○到伊家載伊時就直接到育英國小，伊因為很累 所以一直待在車上，從育英國小到庚○○家伊都不清楚，而去太陽歡樂城時伊 不知道要做什麼，而他們打架時伊在車上睡覺云云。（四）經查，本件實際動手持刀砍殺及毆打被害人者，係被告己○○及已判決確定之 共犯庚○○、丙○○三人，業據被告己○○、庚○○、丙○○及告訴人戊○○ 供明一致在卷可稽，證人黃煜智亦證稱係「黑仔」、「阿漢」、「阿毓」（即 庚○○、己○○、、丙○○）三人砍殺等語（偵字第五七０號卷第十四頁正、 反面），另被告庚○○、己○○、丙○○均迭次供稱被告乙○○當時均在車上
，並未參與砍殺毆打告訴人之犯行等語（偵字第五七０號卷第三頁反面、第七 頁反面、第四十九頁、第一０六頁反面、原審一卷第六十七頁、第六十九頁、 第二六三頁、原審卷第二十六頁）。雖證人甲○○於原審證稱：伊看到丙○○ 拿刀出來砍戊○○，當時還有六、七人拿刀，丁○○坐在一樓門口外，當時丁 ○○旁邊坐著陳永聰，伊聽到丙○○說砍死他等語（原審卷第一八二頁）；證 人陳永聰證稱：當天伊經過ＫＴＶ門口時看到朋友丁○○，伊就和丁○○在門 口聊天，當時旁邊還有甲○○，伊看到很多人砍戊○○，砍完之後伊就叫丁○ ○打電話叫救護車，逃離現場的約有三、四人上車子，丁○○與伊一起坐計程 車離開（原審卷第一八三頁），惟證人陳永聰、甲○○二人之證言均無法明確 指認被告乙○○有參與砍殺會毆打告訴人之行為，不足資為不利於被告乙○○ 之論據。另查告訴人於原審陳稱：伊下樓時要打手機給老闆，丙○○、庚○○ 、己○○及一群人就衝過來砍伊，丙○○是第一個衝過來並拿刀砍向伊，庚○ ○、己○○手上也拿刀砍伊等語（原審一卷第二六０頁），並未指稱被告乙○ ○有參與砍殺或毆打等犯行，復稱：「（當時說乙○○有下車是站在何處？發 生衝突時乙○○是否有下手？）站在旁邊，衝突時乙○○是否有下手我不記得 。」（原審一卷第二六三頁），於本院調查時亦供稱：下去時看到乙○○，站 在車子外面，有無一起上來打不清楚等語（本院卷第二三九、二四０頁），是 告訴人本身亦未指認被告乙○○有參與共同砍殺或毆打等行為。故被告乙○○ 雖隨同被告丁○○、庚○○、及丙○○搭車前往現場，然並無任何積極證據足 以證明被告乙○○與丁○○、庚○○、丙○○、己○○等人有共同之殺人犯意 聯絡，亦無法證明被告乙○○有參與實施砍殺或毆打告訴人之行為，自不能僅 憑被告乙○○在場及案發後隨同被告庚○○、丙○○搭車離去等情，即遽行推 論被告乙○○亦有共同殺人未遂之犯行，本案尚屬不能證明被告乙○○犯罪。（五）原審以不能證明被告乙○○犯罪而諭知無罪之判決，經核於法並無違誤。檢察 官上訴意旨僅憑證人陳永聰、甲○○前開不確定之證言，及被告乙○○隨同其 餘被告前往乙節，推論其共同殺人未遂之犯行，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十八條、第二十六條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日 臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 王 淑 滿
法 官 宋 祺
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蔡 慧 娟
中 華 民 國 九十三 年 三 月 九 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第二百七十一條第一項、第二項
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。