臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更(一)字第六О七號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 廖美智律師
黃德賢律師
右上訴人因被告違反毒品危害防治條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度重訴字
第三十七號，中華民國九十一年五月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方
法院檢察署八十九年度偵字第一六一六五號），提起上訴，經判決後，由最高法院發
回更審，本院更為判決如左：
主 文
原判決關於販賣毒品部分撤銷。
甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月。扣案之第一級毒品海洛因淨重柒佰捌拾柒點肆叁公克，第二級毒品安非他命淨重壹仟零肆拾陸點捌貳公克，均沒收銷燬之；包裝海洛因之包裝重參拾參點伍壹公克及包裝安非他命之包裝重參拾柒點貳捌公克，均沒收之。 事 實
一、甲○○有妨害自由、槍礮、煙毒、違反軍刑法紀錄，其中於民國八十三年三月間 ，因違反麻醉藥品管理條例案件經原審法院判處有期徒刑八月，於八十四年九月 六日執行完畢，仍不知悔改，其明知海洛因、安非他命係毒品危害防治條例第二 條所管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有，仍自八十九年六、七月間起， 在桃園縣平鎮市○○街一一八之三號之住處，藏放第一級毒品海洛因及第二級毒 品安非他命，經警於八十九年十月十八日下午六時三十分許，在上址查獲甲○○ ，並扣得安非他命淨重一千零四十六點八二公克（三十五包，毛重一０八四點一 公克）、包裝重三十七點二八公克、海洛因淨重七百八十七點四三公克（二十包 ，毛重一０二０點一公克）、包裝重三十三點五一公克、分裝夾鍊袋二十大包、 電子秤乙台、研磨機乙台、吸食器乙組、新台幣（下同）四十萬元、帳冊乙本（ 扣案之安非他命經鑑驗機關取標一．六四公克鑑驗用罄）。二、案經桃園縣警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何持有第一、二級毒品之犯行，辯稱：前開住處係盧 國安所承租，查獲之毒品在三樓盧國安之房間內，其係住於該屋二樓，僅在二樓 查獲其所有之四十萬元，其餘安非他命、海洛因、分裝夾鍊袋、電子秤、研磨機 係在一樓客廳搜出，均非其所有或持有，至於是何人所有其不清楚云云。經查：（一）被告於八十九年十月十九日警詢時供稱該屋（即平鎮市前開房屋）是「黃敬山 」（應是「黃定山」）承租的，我與他是在（八十九年）九月初搬至該址，被 查獲之毒品及器具是「阿郎」於被查獲前三天所寄放，「阿郎」稱他住處為警 查獲，沒地方安置該批毒品。其於同年月二十六日檢察官偵訊時供稱：因阿郎 在八十九年十月十五日左右出事，故將毒品放在我這邊，他有告訴我這是毒品 ，他說要用可拿來用，擺在那是呂月明他們自己拿來用的云云。經原審傳訊「 阿郎」即黃康榮，黃康榮堅決否認有被告所指各情，並陳稱與被告有仇隙，被
告見計不成，乃於原審九十一年四月十六日調查時供稱，因為「阿郎」黃康榮 曾經出賣過我．．．．所以我才說毒品是阿郎寄放的，實際上這些毒品跟阿郎 沒有關係，我不知道是何人的，我當時只是暫住那裡（見原審卷第三０九頁） 。其於本院前審調查時亦直陳與阿郎有仇，才說是他所寄放。因此，被告於警 詢及偵查中所供毒品為阿郎所藏放云云，顯非事實。（二）被告於原審見無法將毒品之事嫁禍於黃康榮，乃改口稱該房屋為盧國安所承租 ，其僅暫住二樓，盧國安係住三樓，盧國安說毒品係向「阿郎」所購（見原審 卷第一０三頁），其後供稱在查獲前二、三天盧國安跟我說是「阿郎」放的（ 見原審卷第一０八頁），先後所供已有不符。而證人呂月明亦證述該處為盧國 安所租用，其所施用之毒品係向盧國安所購買云云（見原審卷第一０四頁）。 在該處施用安非他命之邱德龍於原審亦證稱，安非他命係盧國安的，在那裡用 過三、五次，有付給盧國安一千元（見原審卷第三０四頁）。證人呂學真於原 審陳稱該房屋為其所有（有建物登記謄本附於原審卷第七十四頁），是盧國安 給我錢，向我租用的。證人林天生陳稱其係盧國安租屋之連帶保證人（均詳原 審九十一年一月三日調查筆錄）。林天生於本院前審調查時供稱，本案查獲前 一天盧國安有拿一包東西要寄放在我家，當時因為我沒有毒品前科及顧及我太 太、小孩，我沒有讓他寄放，盧國安還誤以為是我檢舉等語（詳本院前審九十 二年三月五日調查筆錄）。查被告、呂月明、邱德龍等人於警詢及偵查時從未 提及毒品為盧國安所有，而被告、呂月明、林天生所供寄放毒品之時間亦多歧 異，被告稱查獲前三天所寄放，呂月明稱一星期前，而林天生供稱前一天，盧 國安既租用該屋，何須向林天生要求寄放毒品，林某所供顯悖常情。被告、呂 月明、邱德龍及出入該處之葉日和，均因毒品案被通緝（通緝資料詳偵查卷） ，盧國安或因此出名租屋供被告及呂月明使用，惟查獲當天盧國安並未在現場 ，且呂月明、邱德龍等人直陳施用之安非他命係被告所有，呂月明於警訊中並 供承警方查獲之毒品應該是甲○○的（見偵卷第二十頁反面），如該毒品為盧 國安所有，以安非他命及海洛因之昂貴，其斷無置此數量龐大之毒品於被告等 人得隨時取用而未加收藏之理。尤以，被告之表弟呂月明於偵查中證稱：毒品 甲○○說是「阿郎」寄放的，他說他沒地方放，要放在我房間（見偵查卷第一 百十頁反面），更足證明毒品係被告交給呂月明藏放，而與盧國安無涉。查盧 國安係於九十年四月二十六日死亡，此有本院前審函查其個人基本資料附卷可 按，被告於八十九年十月十八日被查獲起，迄盧國安九十年四月二十六日死亡 止，從未供承毒品為盧某所有，被告等人於盧國安死亡後原審九十年十一月二 十七日第一次開庭調查後，始將毒品歸之於盧國安，其藉此避罪之意圖，極為 明顯。
（三）扣案之第一級毒品海洛因二十包，毛重一千零二十點一公克，經送法務部調查 局鑑定呈海洛因陽性反應，共計淨重七百八十七點四三公克，包裝重三十三點 五一公克（其餘二百零九點六五公克呈海洛因陰性反應，另包裝重為五點九七 公克），有法務部調查局函及鑑定通知書（附於原審卷第二十八頁、第三十五 頁）可稽。扣案之第二級毒品三十五包，毛重一千零八十四點一公克，經送內 政部警政署刑事警察局鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應，總淨重為一千零四
十六點八二公克，共取一點六四公克供鑑驗，總餘一千零四十五點一八公克， 此有該局鑑驗通知書乙紙附於偵查卷可按（見偵卷第一三四頁及一三五頁間， 未編號）。被告持有第一級毒品及第二級毒品之事證極為明確，所辯各情，核 無可採，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之持有第一級、第 二級毒品罪。公訴意旨認被告係犯同條例第四條第一項、第二項販賣第一級、第 二級毒品罪，惟查，本件並無證據證明被告有販賣之犯行（詳後述理由四），起 訴法條容有未洽，應予變更。被告持有第一級及第二級毒品之行為，係一行為而 觸犯兩罪，依刑法第五十五條之規定，應從較重之持有第一級毒品罪處斷。被告 前曾於八十三年三月間，因違反麻醉藥品管理條例案件經原審法院判處有期徒刑 八月，於八十四年九月六日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表附卷可參，其 於受有期徒刑執行完畢後五年之內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第 四十七條之規定，加重其刑。原審認尚乏積極證據足資證明被告販賣第一級毒品 海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，固非無見，惟疏未就被告非法持有第一級 毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，依法予以論處，尚有未洽，檢察官上 訴意旨認被告應成立販賣毒品罪，固無理由，惟原判決關於被告販賣毒品部分既 有可議，自應由本院將之予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的 、手段、所持有毒品海洛因及安非他命之數量龐大、犯罪所生之危害及於犯罪後 卸責狡辯等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。三、扣案之第一級毒品海洛因，淨重七百八十七點四三公克，第二級毒品安非他命淨 重一千零四十六點八二公克為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害 防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；包裝海洛因之包裝重三十三點五 一公克及包裝安非他命之包裝重三十七點二八公克，係被告供犯罪所用之物，均 依毒品危害防治條例第十九條第一項規定宣告沒收。第二級毒品安非他命鑑驗機 關取出一．六四公克供鑑驗用罊，此部分爰不諭知沒收銷燬。扣案之疑似第一級 毒品海洛因送驗結果，其中二百零九點六五公克無毒品反應，並非第一級毒品， 爰不宣告沒收。至於現金四十萬元部分，雖係被告所有，因不能證明確係被告販 賣毒品所得之貨款；扣案之分裝夾鍊袋二十大包、電子秤一台、研磨機一台、吸 食器一組、帳冊一本，與被告所犯本件之罪無涉，均不予宣告沒收。四、公訴意旨略以：被告甲○○基於概括之犯意，自八十九年六、七月間起，連續販 賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命予綽號「張東」、「輝」、「弟」、 「阿柯」、「小邱」、「邱德任」、「田哥」、「二齒」、「生」、「聰二哥」 、「來哥」、「阿貴」、「徐仔」、「阿堯」、「徐逢恩」、「朱哥」、「小曾 」、「黃堂」、「麥哥」、「陳雲宏」等人，經警於八十九年十月十八日下午六 時三十分許，於桃園縣平鎮市○○街一一八之三號查獲，並扣得安非他命淨重一 千零四十六‧八二公克（三十五包）、海洛因一千零二十‧一公克（二十包）、 分裝夾鍊袋二十大包、電子秤乙台、研磨機乙台、吸食器乙組、販賣毒品所得四 十萬元、販賣毒品帳冊乙本。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一 項、第二項之販賣第一、二級毒品罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證 據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又事實之認
定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，為裁判基礎，最高法院著有四十年台上字第八十六號判例可資參照；此 所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參看）。檢 察官認被告涉嫌販賣海洛因、安非他命犯嫌，無非係以：「如此鉅量毒品豈能交 付無正常聯絡管道之人保管？而一百萬元之鉅額金錢借貸，又焉能無息（貸予） 連年籍聯絡方式均無之人？」等語，資為被告確有上開犯行之論據。訊據被告堅 決否認有何販賣海洛因、安非他命之犯行，辯稱：查獲之帳冊，確係被告小額貸 款給朋友或投資之紀錄；又查扣之毒品應係盧國安所有，而非被告所有或持有等 語。經查：（一）警方固於八十九年十月十八日下午六時三十分許，在被告桃園 縣平鎮市○○街一一八之三號住處扣得其持有之安非他命淨重一千零四十六．八 二公克、海洛因淨重七百八十七點四三公克，依其數量固啟人疑竇，然其是否有 以營利為目的，將毒品販入或賣出之行為，仍須有積極證據證明之，否則亦僅存 疑而已，尚難據此逕認被告有販賣第一級、第二級毒品犯行。（二）扣案帳冊是 否足以認定被告確有販賣第一、二級毒品之犯行，亦有疑義，蓋：⑴訊據被告堅 決否認上開帳冊係其供販賣毒品記帳所用，辯稱：係伊小額貸款給朋友或投資之 紀錄等語。就帳冊其上所載之人，檢察官雖未查明真實姓名年籍，並傳訊到案， 究明真實。然就被告自述之帳冊上證人林天生、陳順貴、朱淇梯、何文聰、陳榮 生、邱德龍、丙○○、乙○○等人，分經原審及本院傳訊到案，並與被告分別隔 離訊問結果，彼等對於借貸或投資或賭博之時間、地點、金額、立據與否、無須 繳息、歸還與否、期限等情，均能翔實陳述，互核大致相符。至於略有出入部分 ，或係因往來時間非近，本難期百分之百正確，然據此仍無礙於雙方確有金錢往 來之事實。⑵證人朱淇梯所述賭博、借貸部分之事實，謂：「裝鐵窗曾向他借約 七萬元，打牌欠五萬元，在八九年七月左右，在我家打牌，跟邱、陳榮生，其他 我忘記了，玩骰子，五萬元是玩好幾次跟他借，後來輸掉的，沒有算利息，我有 開十二萬元本票給他，因為裝鐵窗七萬元、打牌五萬元，共十二萬元，我開一年 後的本票給他，沒有其他借貸，也沒有跟他買過毒品」等語（見原審九十一年三 月十四日審理筆錄），並提出本票影本一紙附卷可稽。證人何文聰所述：「我有 跟他借錢，因為八十八年八月假釋回來我跟他借三萬元，在興隆路，後來十月我 還他三萬元，可是因為我被抓，所以我又跟他借六萬元辦交保，在桃園地檢署毒 品案件，我、我太太「黃慧文」、我小姨子「黃莉娟」各交保二萬元，總共六萬 元，就沒有欠他了，這還沒有還給他。」（見原審九十一年三月十四日審理筆錄 ）等情，經原審調取臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度毒偵字第一五九九號偵 查卷核對結果：證人何文聰與黃慧文、黃莉娟及被告，確曾於八十八年十一月十 六日在桃園縣平鎮市○○路一０六號，共同為警查獲違反毒品危害防制條例案件 ，嗣後並經諭知交保二萬元，證人何文聰並因此經原審裁定送觀察、勒戒，此有 臺北市政府警察局士林分局刑事案件移送書、臺灣桃園地方法院檢察署收受刑事
案件保證金通知、原審八十八年度毒聲字第七六八五號裁定附卷可稽。準此，被 告與帳冊上所載之證人林天生、陳順貴、朱淇梯、何文聰、陳榮生、邱德龍等人 ，確有金錢往來之事實，自堪認定。是被告所辯帳冊係小額貸款給朋友或投資之 紀錄，尚非虛妄，應堪信實。⑶稽之，販賣第一、二級毒品屬於極刑重典，對於 足資為犯罪證據之帳冊理應更行慎重，衡情當無與一般金錢借貸、投資、賭資參 雜記載之理。觀諸該帳冊之記載，核與一般販賣毒品之帳冊有下列可堪置疑之處 ：①其上文字記載為「借」，並有「回」、「酒店投資」等文字。②同一天，同 一人有記載數筆金額，例如：「13/9輝借9；13/9輝6.6」、「1/10輝借9.2； 1/10輝借9」、「12/9弟借3.9；12/9弟借4.5」等，如係購買毒品，何須同一天 分批購買？此應以被告所辯玩骰子賭博之收入較為可能。③同一人，連續數天有 金錢往來，例如：「輝」自九月七日，至十月十六日，有多達四十餘次之往來記 錄；「小邱」自八月三十日，至十月九日，有多達十五次之往來記錄。若係毒品 之交易，理應減少交易次數，俾降低風險，殊無三天兩頭頻繁交易之可能。④以 上開「輝」、「小邱」往來金額之高，苟係購買毒品之用，遠超過自行施用之數 量，當係轉賣之用，自應一次大量購買以降低成本，且所購買之金額當無畸零之 數。至於該畸零數之來由，依被告所辯係預扣利息之後所交付之本金，尚符一般 民間借貸情理之常。⑤帳冊並未記載毒品之重量、數量，亦未記載何種毒品。苟 被告確如檢察官所指有同時販賣第一、二級毒品之犯行，自應於帳冊上有所區別 。⑷綜上所述，由扣案之帳冊實無從推論出被告有販賣第一、二級毒品之犯行。 （三）檢察官僅以「如此鉅量毒品豈能交付無正常聯絡管道之人保管？而一百萬 元之鉅額金錢借貸，又焉能無息（貸予）連年籍聯絡方式均無之人？」等語，推 論被告確有上開犯行，然無積極證據足資佐證，揆諸首揭規定，不得遽為被告不 利之認定。綜上所述，本案既無被告以營利為目的，將毒品販入或賣出之積極事 證，自難僅憑其持有鉅量海洛因、安非他命，遽謂被告有販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品安非他命之犯行，惟依檢察官起訴事實所載，認此部分與本院論罪 部分，有高、低度行為之吸收關係，基於審判不可分之故，爰不另為無罪之諭知 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十 日 臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 魏 新 國
法 官 楊 炳 禎
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本
）。
被告不得上訴。
書記官 廖 素 花
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日附錄：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。