臺灣臺南地方法院民事判決 九十三年度訴字第五九號
原 告 大日開發科技股份有限公司
法定代理人 丁○○○
法定代理人
兼訴訟代理人 丙○○
被 告 乙○○
訴訟代理人 甲○○
右當事人間請求解除契約等事件，本院（言詞辯論終結日期：九十四年二月二十三日
）判決如左：
主 文
被告應於原告給付新臺幣貳拾陸萬柒仟元同時，將坐落臺南縣永康市○○段一地號所有權應有部分萬分之十五土地移轉登記予原告大日開發科技股份有限公司；其上建號一六九四號即門牌號碼臺南縣永康市○○里○○○路一五０號七樓之五房屋所有權全部移轉登記予原告大璽建設股份有限公司。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面
一、聲明：
㈠被告應將坐落臺南縣永康市○○段一地號所有權權應有部分萬分之十五（以下簡 稱系爭土地）土地移轉登記予原告大日開發科技股份有限公司；暨其上建號一六 九四號即門牌號碼臺南縣永康市○○里○○○路一五０號七樓之五房屋所有權全 部（以下簡稱系爭房屋）移轉登記予原告大璽建設股份有限公司。 ㈡訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
㈠被告於民國（下同）九十年三月二十九日向原告購買系爭土地及房屋，雙方約定 總價為新臺幣（下同）二百六十二萬元，被告於付簽約金一萬元後，即未付原告 任何款項，原告依約將系爭土地及房屋移轉所有權登記予被告，且系爭房屋與買 賣契約約定之坪數與無不符，惟自此被告避不出面繳款及對保辦理貸款，並趁原 告不察將房屋占據為已有，被告未依約繳交任何款項，原告依法即可解除契約。 ㈡又經原告查訪，被告於九十一年一月份即將系爭房屋出租予第三人，至今已兩年 有餘，依兩造簽訂之不動產買賣合約第十四條約定，被告係屬違約，原告依約可 沒收被告已給付之價金。
㈢對被告抗辯之陳述：被告辯稱系爭房地產權不清，純屬狡辯，原告早已和抵押權 人中華開發銀行取得協調議好還款額，只要辦理貸款及繳款，該抵押權設定即可 塗銷，除被告其他餘屋皆可正常買賣，何來產權不清？扣除抵押權之還款額及被 告已繳金額，被告尚有一百二十七萬元未付予原告。若依被告所提出之不動產買 買合約書，買賣總價記載為二百八十七萬元，已繳之價金共計三十五萬元，亦非 被告所辯稱已給付六十六萬元，且被告亦尚有二百五十二萬元未給付。被告顯然 因屋價下跌，蓄意強占房屋拒付尾款。且被告所提出之不動產買買合約書影本， 原告並不知情，且被告遲遲不能「假」合約書之正本，足見合約是虛偽不實，再
者該合約之總價為二百八十七萬元，與前項雙方認可之金額並不相符。而被告見 前提出發票聲稱為其繳交之憑證，後來又承認未繳，除訂金單之一萬元外，被告 又未能提出任何繳款證明。而依原告所提之證物⑴合約書：總價二百六十二萬元 ，銀行貸款二百零九元，⑵無息合約書：五十二萬元。加上被告所提之訂金單， 足證被告只繳一萬元。
三、證據：土地登記謄本、建物登記謄本、裝潢委託書各一份、不動產買賣合約書、 公司貸款切結書各二份
乙、被告方面
一、聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：
㈠被告於九十年三月二十九日有向原告購買系爭房地，約定總價金為二百六十二萬 元之事實並不爭執。惟被告業已給付價金六十六萬元，而原告所呈庭之不動產買 賣合約書並非被告原先所簽訂之合約書。又原告所移轉之不動產具有權利瑕疵， 且系爭房屋所有權狀之面積與與預約臨時證明單之坪數不符，被告自得主張同時 履行抗辯而拒絕付款，原告之解除契約並不合法。從原告所呈庭之系爭房地之登 記謄本，可知系爭房地上始終有抵押權存在，原告並未依約將系爭房地之抵押權 予以塗銷，原告違反不動產買賣合約書第四條約定，被告自得主張同時履行抗辯 權，而拒絕付款，原告之解除契約自屬不合法。 ㈡又依原告於九十三年六月二日庭期陳稱：「當初兩告約定貸款二百萬零九萬元、 訂金一萬元、另外即公司切結書的五十二萬元，總價二百六十二萬元。」等語， 可知原告原先有承諾依貸款切結書之約定，給予被告五十二萬元之無息貸款，易 言之，就二百六十二萬元買賣價金中之五十二萬元，其性質已由買賣契約之價金 轉換為借貸契約之借款，就此五十二萬元部分，應認被告已給付買賣價金五十二 萬元，此即何以告開立二十九萬元、二十三萬元發票予被告之原因，被告對原告 所負的五十二萬元債務係基於「借貸契約」所生，而非「買賣契約」，故原告謂 被告未給付買賣價金云云，顯非事實。至於被告未依約償還借款，則與本件買賣 契約無關。
㈢另依不動產買賣合約書第三條約定，可知就貸款部分，係由原告統一指定金融機 構辦理，亦即被告須於原告指定金融機構後，被告始有協同辦理貸款之義務，否 則縱使被告迄今尚未辦理貸款給付其餘價金，仍不能認為違約。 ㈣縱認原告解除契約有理，原告應返還被告所給付之價金及附加自受領時起之利息 。按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂 定外，依左列之規定．．．二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息 償還之。」民法第二百五十九條第二款定有明文，故縱認原告之解除契約有理， 原告亦應依上揭規定回復原狀。
三、證據：預約臨時證明單、互助會單、會款明細、房屋租賃契約書各一份、統一發 票、不動產買賣合約書影本二份為證。
丙、本院依職權調閱本院九十一年度拍字第一號拍賣抵押物卷宗。 理 由
一、原告主張：被告於九十年三月二十九日向原告購買系爭土地及房屋，雙方約定總 價為二百六十二萬元，被告於付簽約金一萬元後，即未付原告任何款項，原告依 約將系爭土地及房屋移轉所有權登記予被告，系爭房屋與買賣契約約定之坪數與 無不符，且原告早已和抵押權人中華開發銀行取得協議好還款額，只要辦理貸款 及繳款，該抵押權設定即可塗銷，被告仍避不出面繳款及對保辦理貸款，並趁原 告不察將房屋占據為已有，被告未依約繳交任何款項，並經催繳仍未繳納，原告 依法即可解除契約。又依兩造簽訂之不動產買賣合約第十四條約定，被告係屬違 約，原告依約可沒收被告已給付之價金，茲因兩造之買賣契約業經解除，爰依解 除契約回復原狀之法律關係，訴請被告應將坐落系爭土地移轉登記予原告大日開 發科技股份有限公司；暨其上系爭房屋移轉登記予原告大璽建設股份有限公司。二、被告則以：被告於九十年三月二十九日有向原告購買系爭房地，約定總價金為二 百六十二萬元之事實並不爭執，惟被告業已給付價金六十六萬元，又原告所移轉 之不動產有抵押權存在，具有權利瑕疵，且系爭房屋所有權狀之面積與與預約臨 時證明單之坪數不符，被告自得主張同時履行抗辯而拒絕付款，原告之解除契約 並不合法。又依兩造貸款切結書之約定，原告給予被告五十二萬元之無息貸款， ，因此就二百六十二萬元買賣價金中之五十二萬元，其性質已由買賣契約之價金 轉換為借貸契約之借款，就此五十二萬元部分，應認被告已給付買賣價金五十二 萬元，被告對原告所負的五十二萬元債務係基於「借貸契約」所生，而非「買賣 契約」，故原告謂被告未給付買賣價金云云，顯非事實。至於被告未依約償還借 款，則與本件買賣契約無關。縱認原告解除契約有理，原告應返還被告所給付之 價金及附加自受領時起之利息，是原告之訴並無理由等語，資為抗辯。三、法院之判斷：
本件原告主張被告於九十年三月二十九日與原告簽訂不動產買賣契約書，向原告 購買系爭房地，雙方約定買賣總價款為二百六十二萬元，被告交付定金一萬元， 而原告曾於九十年間，以系爭房地為世華聯合商業銀行設定一百三十二萬元之本 金最高限額抵押權，嗣系爭房地於九十年四月二十三日移轉登記為被告所有，被 告繼於九十一年三月二十二日將其戶籍遷入系爭房屋後，被告旋以每月七千元租 金，將系爭房屋出租予第三人迄今，被告仍未繳足二百六十二萬元之買賣價金之 事實，業據原告提出土地登記謄本、建物登記謄本、戶籍謄本各一件，及不動產 買賣合約書二件為證，並本院依職權調閱九十一年拍字第一號拍賣抵押物卷宗核 閱無訛，為被告所不爭執，自堪信為真實。至被告抗辯稱，系爭房地有抵押權存 在，具有權利瑕疵，且系爭房屋所有權狀之面積與預約臨時證明單之坪數不符， 主張同時履行抗辯而拒絕付款，原告之解除契約並不合法云云，惟此已為原告所 否認，是本件所應審究者厥為被告就系爭買賣契約之履行是否得以系爭房地上具 有抵押權及坪數不符為由，而據以主張同時履時抗辯，拒絕給付價金？原告得否 以被告未繳足價金單違約為由，據此解除契約，並沒收被告所繳付全數之價金？ ㈠按按因契約互負債務者，如自己無先為給付之義務，於他方當事人未為對待給付 前，固得拒絕自己之給付，惟他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕
自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，此觀民法第二百六 十四條規定自明，又此之所謂「他方當事人已為部分之給付」，非僅指一部之給 付而言，於瑕疵給付，亦有其適用，故他方當事人所為之給付，其瑕疵非重要， 依其情形，如一方拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，亦不得拒絕自己之 給付，最高法院七十六年度台上字第二五０六號裁判可資參照。本件兩造於九十 年三月二十九日簽訂不動產買賣合約書，就被告應給付價金得向銀行貸款以代清 償部分，雙方約定為二百零九萬元，而原告就該銀行貸款，亦曾代被告向世華聯 合商業銀行股份有限公司聲請貸款乙節，被告對此並不爭執。惟被告辯稱，是原 告財務有問題，所以銀行不願意與原告公司配合貸款事宜云云，然此為原告所否 認。經查，兩造之不動產買賣合約書係於九十年三月二十九日簽立，未久原告即 於同年四月二十三日將系爭房地移轉登記予被告，足見原告應於兩造簽立不動產 買賣合約書後，即將系爭房地聲請銀行貸款。而銀行貸放款項，係以評估借款人 之信用狀況、經濟能力、還款能力、保證人財力及擔保品之價值等因素，作為審 核是否核放借款之依據，是以銀行是否借貸款項予被告，實受被告個人素因影響 ，而與原告之資力並無重大關係。況系爭房地，原告係於九十年二月十五日以一 百三十二萬元本金最高限額設定抵押權予訴外人世華銀行商業股份有限公司（詳 見九十一年度拍字第一號卷宗內世華銀行商業股份有限公司聲請拍賣抵押物之附 表一序號二七九），是自原告將系爭房地設定抵押權予訴外人世華銀行商業股份 有限公司，迄系爭房地出賣予被告並為移轉登記，期間相距未及三個月，且該抵 押擔保額度亦未逾被告預為聲請貸款之二百零九萬元額，被告辯稱因原告財務有 問題，致未能獲貸款云云，實與社會經驗法則有違，且被告亦未舉證以實其說， 其空言抗辯，自非足採。次查，依兩造簽訂之不動產買賣合約書第三條約定：「 銀行貸款部份：本貸款所申請之金融機構由賣方統一指定，買方需具備有正當職 業及扣繳憑，且應配合銀行覓妥適合之連帶保證人兩人。本貸款倘因買方之各種 因素，而致無法貸款或所貸額度不足，買方同意於簽約日起三個月內以現金一次 給付予賣方。」，是以本件被告若能依約定獲取銀行貸款，則系爭房地之抵押債 務人，當更易為被告，系爭房屋上自無以原告為債務人之抵押債務人存在，然本 件既因被告之因素，致無法獲取銀行貸款，而依前開約定被告自應於簽約日九十 年三月二十九日起三個月以現金一次價金予原告，惟被告均未為之，致原告未能 依約定塗銷抵押權之設定，而於移轉登記於被告不動產上存有抵押物權之瑕庛情 形，被告以此為由拒絕給付，揆諸前開說明，實有違背誠及信用之方法。 ㈡又被告抗辯，系爭房屋坪數與兩造簽立預約臨時證明單不符，因而主張同時履行 抗辯，拒絕給付云云，惟為原告所否認，並提建物登記謄本、裝潢委託書、不動 產買賣合約書各一份為證。經查，兩造所簽立預約臨時證明單編號欄記載：「Ｆ 九棟七樓約三十點七四坪，增建十點五五坪、權狀二十點一九坪。」依其文義記 載，系爭房屋所有權狀即建物登記謄本應有二十點一九坪，加計十點五五坪增建 ，總計三十點七四坪。而依原告提出系爭房屋建物登記謄本記載，系爭房屋層次 面積為三十五點九六平方公尺即十點八八坪（計算方式：36.96×0.3025＝10.88 ，小數點以下二位，四捨五入），附屬建物陽台、雨遮面積分別為五點九三平方 公尺、六點六七平方公尺，總計十二點六平方公尺即三點八一坪（計算方式為：
（5.93＋6.67）×0.3025＝3.81，小數點以下二位，四捨五入），共同使用部分 南工段一九六二建號部分為十一平方公尺即三點三三坪（計算方式為：10284.26 ÷100000×107×0.3025＝3.33，小數點以下二位，四捨五入）另南工段一九六 三建號部分為七點一六平方公尺即二點一七坪（計算方式為：4139.65÷100000 ×173×0.3025＝2.17，小數點以下二位，四捨五入。），總計為二十點一九坪 （計算方式為：10.88＋3.81＋3.33＋2.17＝20.19）。另增建部分，原告主張即 為夾層增建即裝潢委託書第一條記載：「隔層裝潢房屋標示：本裝潢施工座落於 台南縣永康市○○段一地號所興建之建物房屋編號Ｆ九棟柒樓之室內隔層及隔間 工程，施工面積約壹零點伍伍坪，本款項甲方同意委由建設公司向金融行戲全額 貸款俟本戶土地房屋貸款金額核撥後，再由建設公司代為將本款項一次向本公司 付清。」，而被告對系爭房屋具有夾層之增建部分亦不爭執，則系爭建物之建物 登記及增建坪與預約臨時證明單所載並無不符，被告以系爭房屋坪數與預約臨時 證明單不符及系爭房屋有抵押權存在為由，主張行使同時履行抗辯權，而拒絕給 付價金，於法無據，委無可採。
㈢按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第二百五十九條第一款定有明文。承 前所述，被告不得以系爭房屋坪數與預約臨時證明單不符及有抵押權存在為由， 而拒絕給付價金，依兩造簽訂之不動產買賣合約書第三條約定，被告自應負給付 遲延之責。又契約當事人之一方，遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告 其履行，如於期限內不履行時得解除契約，民法第二百五十四條定有明文，次按 解除契約之意思表示，並無一定之方式。上訴人在其起訴狀中即有解除契約之主 張。則其繕本送達被上訴人時，即已有解除契約之意思表示，此有最高法院七十 八年度台上字第二五八八號裁判可資參照。本件原告主張派訴外人林先生被告催 繳價金未果，爰以起訴狀繕本送達時，為解除契約之意思表示等情，被告對訴外 人林先生曾向其催收價款乙節並不爭執，惟抗辯稱，訴外人林先生是資產管理公 司之人員並不是告公司之人員云云。惟查，訴外人林先生係系爭房屋抵押債權人 之受讓人即中華成長資產管理股份有限公司所屬人員，其受讓債權之債務人為原 告，而非被告，若非受原告所委，訴外人林先生當不會向被告催收款項，是以原 告以林先為使者，代為傳達向被告催告履行，被告仍未依約定繳付價款上訴人， 原告以起訴繕本達為解除契約之意思表，而解除系爭契約，於法尚無不合，依前 揭說明，原告請求被告應將系爭房地返還移轉登記予原告，自屬有據。 ㈣按當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之 規定。民法第二百六十一條定有明文。而同法第二百六十四條第一項規定：因契 約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先 為給付之義務者，不在此限。本件被告以原告解除系爭契約，依前揭民法第二百 五十九條第二款之規定，對於被告負有返還所繳價款六十六萬元及自受領時起之 利息之義務，於上訴人返還被上訴人價款前，主張同時履行抗辯等語，資為抗辯 ；原告則主張被告違約，且被告僅繳付一萬元之訂金，即未再繳款，又依系爭契 約第十四條：「本約賣雙方應忠誠履約，若買方違約時所付款項由賣方無條件沒 收，如賣方違約時，所收款項應於違約發生之日起一星期內無息退還買方，雙方
各無異議。」之約定，被告所繳款項，原告均可沒收，被告不得再行使同時履行 等語。經查：
⑴被告抗辯，其已給付六十六萬元之現款，又原告給予被告五十二萬元之無息貸款 ，因此該五十二萬元部分，被告雖未清償，惟其性質已由買賣契約之價金轉換為 借貸契約之借款，總計被告應已給付一一八萬元等語，並提出互助會單、會款明 細、房屋租賃契約書各一份、統一發票、不動產買賣合約書影本二份為證。對於 被告提出之不動產買賣合約書影本，原告否認其真正。查，被告所提出之不動產 買賣合約書影本與原告提出不動產買賣合約書原本相對比，除第二條有關於買賣 價金部分，被告提出之影本較高於原告提出之原本（被告提出之不動產買賣合約 書影本系爭房地總價金為二百八十七萬元，原告提出不動產買賣合約書原本系爭 房地之總價金為二百六十二萬元），並記載有被告分別於九十年三月二十九日繳 付簽約金二十五萬元及訂金十萬元、九十年四月十五日、三十日分別繳交第一次 付款二十三萬及八萬元之記載及原告大璽建設股份有限公司法定代理人丙○○之 印文，而原告提出不動產買賣合約書原本則無繳款之記載外，其餘記載均相同。 又原告九十三年六月二日言詞辯論主張，兩造提出之不動產買賣合約書總金額不 一致，有可能因為被告要向銀行貸款，所以製作較高買賣金額之合約書，以提高 設定抵押之額度等語，核與證人蔡萬成到庭結證稱：「兩份合約都是原告公司提 供的，而且一定會製作兩份合約，因為我們正常與銀行貸款是買賣價的八成計算 ，若要全額貸款就會提高買賣價之合約，這是買賣業的習慣，但不可能由我們代 銷公司製作合約書，否則買賣價就會亂掉了。」相符，足證被告提出不動產買賣 合約書影本應為真正。次查，原告否認被告提出不動產買賣合約書影本就繳付簽 約金及訂金欄下載有原告大璽建設股份有限公司法定代理人丙○○之真正，並否 認被告有繳交六十五萬（其中一萬元定金部分，兩造並不爭執）之事實，惟查， 承辦系爭房屋銷售業務之證人蔡萬成到庭述：「．．．當初乙○○是受我們招攬 並解說系爭房屋之銷售，當時系爭案場叫摩登ＳＭＡＲＴ，約二星期後我們就成 交，總價約二百六十幾萬元，實際價格因時隔已久不太清楚了。系爭房屋是我進 入房屋銷售業務的第二筆成交的客戶，我自己有做筆記，所以知道有此事。．． ．訂金是一萬元部分是一千元現金，其餘是價款，乙○○陸陸續續有繳款，我們 代銷公司沒授權收款，收款都是由大日公司派駐於銷售地點收款 訂金一千元部 分是我們收，但當場於銷售地點之櫃台繳給大日公司的小姐，嗣後乙○○陸陸續 續有繳了六十幾萬元的現款。我們業務員沒有收款，是小姐直接向乙○○收款， 但自備款之催繳是我們負責通知乙○○，我們不負責收款。．．．他們現金交付 的部分，都是客戶將現金交給原告派駐的小姐，我沒有看過，但原告的小姐會告 訴我們。．．．被告應該有繳錢。但是沒有當面看到，因為被告如果沒有繳款， 原告會通知我們再行催客戶繳款，但原告並沒有通知我們乙○○沒有繳款，而且 被告也都有依約到現場。」等語，參酌被告所提出之不動產買賣合約書影本就九 十年三月二十九日繳付簽約金二十五萬元及訂金十萬元，記載收訖處蓋有原告大 璽建設股份有限公司法定代理人丙○○之印文，雖因被告係提出影本，致印文未 能顯現清晰，惟經本院核對原告提出之系爭房屋不動產買賣合約書原本蓋用丙○ ○之印文大致相符，雖證人未親眼目睹被告繳納，然衡諸常情，被告若未繳款，
自無多次依證人蔡萬成之催收通知，即前往現場，且原告在場收款人員亦無從告 知證人被告繳付六十餘萬元之事實，足證被告抗辯其已繳付六十六萬元部分，實 堪採信。至於被告抗辯稱，原告給予被告五十二萬元之無息貸款，因此該五十二 萬元部分，被告雖未清償，惟其性質已由買賣契約之價金轉換為借貸契約之借款 云云。惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字， 但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為 曲解，最高法院著有十七年上字第一一一八號判例足資參照。查依被告與原告大 日開發科技股份有限公司造所簽訂之公司款切結書第一條約定：「除貸款金額及 已付期款外，尚有工程餘款計新台幣二十九萬元（另被告與原告大璽建設股份有 限公司簽訂之公司貸款切結書，則約定為二十三萬元），本人同意自民國九十年 十月十日至民國一百年九月十日止，並於每月十日償還金額，本人保證不得以任 何理由拒絕繳付，如有任一期款項未繳，其餘未繳款項同意視同到期。並簽立商 業本票金額為新台幣二十九萬元整乙張，俟本人期款結清後，再行取回作廢。」 依前開約定內容觀之，原告係同意系爭款項，由被告無息分期清償，並無另行借 貸系爭款項予被告之意，況原告亦未交付系爭五十二萬元，是認被告抗辯系爭五 十二萬元，由買賣契約之價金轉換為借貸契約之借款云云，實不足採。 ⑵次按民法第二百五十條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及 懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有 債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及 損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害 時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之 強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆 得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。依系爭契約 第十四條：「本約賣雙方應忠誠履約，若買方違約時所付款項由賣方無條件沒收 ，如賣方違約時，所收款項應於違約發生之日起一星期內無息退還買方，雙方各 無異議。」之約定，屬懲罰性違約金之性質。
⑶末按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明 文。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情 形，以為酌定標準。約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時， 債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為 衡量之標準，此有最高法院四十九年度臺上字第八○七號、五十一年度台上字第 一九號分別著有判例意旨可資參照。經查，原告並未舉出其確有受損害之實證， 又被告使用系爭房屋及所獲收取租金之利益均非屬債務不履行之損害，自不得將 之列入考量。惟原告依約已於九十年四月二十三日將系爭房地所有權移轉登記予 被告，被告違約不履行給付其餘價款一百九十六萬元之義務，原告自受有利息之 損害（以自原告移轉所權予被告之九十年四月二十三日起，按週年利率百分之五 計算至原告解除契約發生效力之九十三年一月十三日止，共計二十六萬七千六百 八十八元之利息損害），又本件原告係以營建房屋出售營利為其業務，營建業出 售營建之房屋將有一定利潤，為眾所週知之事實，被告如依約履行其買受人給付 價金之義務，原告將獲相當之利潤，本院參酌上開情形，認違約金之計算，應宜
以酌減為買賣總價百分之十五計算，方為相當。準此，原告因被告違約不履行契 約給付價金之義務，所得沒收被告之違約金即為三十九萬三千元 (即0000000× 15/100=393000)。查被告已繳付價金六十六萬元，逾越所得沒收違約金之部分即 二十六萬七千元 (000000-000000＝0000000)，原告依民法第二百五十九條第一 款之規定，自有返還被告之義務，又依同法第二百六十一條、第二百六十四條規 定，被告於原告返還二十六萬七千元之前，自得拒絕原告返還移轉登記爭房地予 原告，被告行使同時履行抗辯權，於法尚非無據，應予准許。 ㈤次按解除契約時，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條訂有明文。此 項互負之義務，依同法第二百六十一條準用二百六十四條之規定，於他方未為對 待給付前，得拒絕自己之給付。查本件雖係因可歸責被告之事由而解除契約，惟 原告所沒收之違約金亦屬過高，被告就超過部分即二十六萬七千元原告應予返還 部分行使同時履行抗辯權，經核於法尚無不合。四、從而原告基於解除契約後之法律關係，請求被告給付如主文第一項所示，為有理 由，應予准許。另本件原告並未聲明願供擔保請准宣告假執行，被告陳明願供擔 保請准宣告免為假執行容有誤會，亦此敘明。
五、本件之事實及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張陳述及攻擊防禦方法，對判決 之結果無影響，爰不一一加以論述，附此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 九 日 臺灣臺南地方法院民事第三庭
法 官 田幸艷右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十三 年 三 月 十 日 法院書記官 李培聞
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