臺灣新北地方法院刑事簡易判決 106年度簡字第4511號
聲 請 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳彥博
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處
刑（106年度偵字第11502號），本院判決如下：
主 文
甲○○成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：
㈠、甲○○明知愷他命（Ketamine，又稱：K他命，下同）為毒 品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不 得非法持有、轉讓【本院另按：原聲請簡易判決處刑書犯罪 事實欄一第2行後段所載「亦經行政院衛生署（已改制為衛 生福利部，下同）明令公告列為第三級管制藥品，目前除依 藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第 1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥」等云云，基於本院 如下事實之認定暨法律適用原則，均予刪除，合先說明】， 於民國（下同）106年1月27日上午某時，在新北市○○區○ ○路00巷00號，以微信即時通訊軟體與年籍不詳綽號「小黑 」之人聯繫後，向「小黑」以新臺幣（下同）2,400元之價 格，購入毛重3公克之愷他命1包，因返家後家人在家，無法 施用，竟基於轉讓第三級毒品愷他命（原聲請所載『基於轉 讓偽藥之犯意』部分，予以刪除）之犯意，於同日晚間9時 許，在新北市○○區○○路000號美麗心汽車旅館外，以2, 400元價格，將愷他命1包（數量不詳）轉讓予少年李○寶（ 89年11月生，案發當時尚未成年，年籍資料詳卷）【依行政 院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉 讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定，轉讓 第三級毒品達淨重20公克以上，加重其刑至二分之一。而遍 查全卷，無積極證據證明被告轉讓如上第三級毒品愷他命之 數量有達純質淨重20公克以上之情事】。嗣該少年於同年3 月2日上午1時33分許，向於新北市政府警察局三重分局偵查 隊舉發甲○○轉讓第三級毒品，因悉上情。
㈡、案經新北市政府警察局三重分局移由臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查終結後，聲請本院以簡易判決處刑。二、證據要目：
㈠、被告於偵查中之自白（見偵查卷第53至54頁）；㈡、證人李○寶於警詢中之證述（見偵查卷第19至20頁）。㈢、據上，被告所為自白，核與事實相符，綜上，本案事證積極
明確，被告犯行，堪予認定，應予責罰。
三、論罪科刑：
㈠、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第 三級毒品，不得非法持有、轉讓；核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。㈡、按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者 ，均係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者， 實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒 品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪 或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，並無兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用 （最高法院102年度台上字第1162號等判決要旨參照）；惟 如成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品 罪者，應依各該條項之罪加重其刑至二分之一，則為毒品危 害防制條例第9條第1項所明定。查被告於首開所述時、地， 將不詳數量【本院按：遍查全案卷證，尚無積極證據證明其 轉讓之數量係達淨重20公克以上】之第三級毒品愷他命，轉 讓提供予少年李○寶施用完畢而為轉讓，應依上揭規定加重 其刑。次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑，同上條例第17條第2項定有明 文。查被告於偵查中均自白本件犯行（見偵查卷第53至54頁 ），是被告本件轉讓第三級毒品愷他命予少年李○寶之行為 ，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪， 惟本案係經檢察官聲請以簡易判決處刑程序，被告毋須於審 理中陳述，倘若被告因此無從適用前揭減輕其刑之規定，則 與該規定鼓勵此類犯罪行為人之為自白或悔過，並期訴訟經 濟、節約司法資源之立法原意目的顯相悖離。據上，本案因 認有前揭規定之適用，爰依該規定減輕其刑。
㈢、至被告於本案中完成轉讓含有第三級毒品愷他命1次予少年 李○寶施用，其轉讓之數量雖屬不詳，惟檢察官亦未舉實以 明被告如上轉讓之甲基安非他命已達行政院所定「轉讓毒品 加重其刑之數量標準」，自無毒品危害防制條例第8條第6項 加重其刑規定之適用，附此說明。
㈣、爰依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告漠 視政府禁毒政策，非法轉讓第三級毒品予他人施用，所為不 僅有助長毒品流通，滋生其他犯罪行為，於社會治安產生影 響，並危害他人之身心健康，實非可取；惟衡酌其轉讓第二 級毒品之數量尚微，以及轉讓毒品之施用人數為1人，情節 尚非重大，又其犯罪動機、目的、手段方式，兼衡其素行、 智識程度、家庭經濟狀況及犯後態度等一切情狀，量處如主
文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至證人李○寶於 警詢中自承被告對伊販賣第三級毒品，嗣偵查中經檢察官傳 喚，其並未到庭說明案情，而被告於偵查中辯稱：當時購入 該愷他命之價格為2,400元，因家裡有人無法施用，故以2,4 00元之代價，將該愷他命轉讓與李家寶，伊並未因此獲取利 益等語。因本件無被告販賣毒品以牟利之相關通訊監察譯文 等證據可佐，難認被告係基於販賣第三級毒品之犯意而交付 第三級毒品予李○寶；是本件無犯罪所得沒收問題，附此敘 明。
四、另聲請簡易判決處刑意旨就被告本件犯行雖同時援引以：被 告本案所為，毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級 毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規 定，縱依毒品危害防制條例第9 條第1 項規定係轉讓予未成 年人而加重其刑至二分之一，仍以藥事法第83條第1 項之規 定為較重者，而應從一重之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪 論處等節。惟稽之以「毒品」與「藥品」之事務本質，該「 毒品」與「藥品（含偽藥、禁藥）」二者，本質迥異，難有 密切聯繫，故按藥事法第20條第1 項規定：「本法所稱偽藥 ，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經 核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符 者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期 間之標示者。」；同法第22條第1 項規定：「本法所稱禁藥 ，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機 關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工 具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」，是按立法 體例上，藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，係委諸 行政命令補充認定範圍，為屬學理所稱之空白刑法，在中央 衛生主管機關明令公告禁止而填補空白構成要件後，該種藥 品即屬藥事法規定之禁藥，如甲基安非他命即為我國實務上 極少數經衛生主管機關公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列等行為之藥品，或可稱藥事法第22條第1 項第1 款為經衛生主管機關所認定之本質上禁藥；與之相對，藥事 法第20條第1 項第1 款之偽藥、同法第22條第1 項第2 款之 禁藥，係基於核准許可主義之精神，在個案上分別合致未經 核准擅自製造或輸入之要件後，始克當之，亦即該等規定所 稱之偽、禁藥，非屬該「藥品」之本質必然，尚應依積極證 據就上開要件以為認定，其構成與我國法上以空白構成要件 授權行政命令直接將甲基安非他命公告為禁藥之見解大異其 趣，二者並不能比賦援引。此外，就藥事法第20條第1 項第
1 款之偽藥「未經核准擅自製造」要件，解釋上當然不排除 由國外合法核准許可製造藥品之情形，是依前揭意旨，藥事 法第20條第1 項第1 款之偽藥，自應指藥品是否未經國內、 外核准製造者而言。
五、又本件聲請簡易判決處刑書雖記載以：愷他命係管制藥品管 理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第 22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署（即改制後之行政院 衛生福利部，下同）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（參行政院衛生署98年2 月 2 日衛署藥字第0980001757號函、行政院衛生署管制藥品管 理局98年7 月6 日管證字第0980006586號函）；而藥品之製 造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，目前實務上經行 政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，然本 件證人李○寶自承施用愷他命，係以捲菸方式施用（見偵查 卷第15頁證人警詢筆錄），足徵被告轉讓予他人之愷他命非 注射製劑，自非合法製造，而係國內違法製造之偽藥甚明等 旨。惟查，本院綜覽全卷後，並無其他積極證據可排除被告 轉讓之愷他命係國外合法核准製造之可能。再者，「愷他命 （Ketamine）列屬第三級毒品及第三級管制藥品，其合於醫 藥及科學上需用者屬管制藥品，否則，即為毒品。」，此有 行政院衛生福利部食品藥物管理署以103年1月29日FDA管字 第1039900715號函釋說明供參；又「K他命之法定名稱為愷 他命，經公告為第三級毒品與管制藥品，除與衛生署依據藥 事法第39條規定核發之藥品許可證相同者外，其餘含有該成 分之藥品應依毒品危害防制條例相關規定處辦。」、「愷他 命在非法使用時則屬第三級毒品。」，亦有行政院衛生署管 制藥品管理局（現改制即為上揭行政院衛生福利部食品藥物 管理署）各以93年6月4日管證字第0930005089號、96年11月 9日管證字第0960011178號等函釋意旨為參。復按藥事法第 83條第1項係規定「明知為偽藥而轉讓」，此所謂明知，係 指直接之故意而言，縱被告所轉讓之愷他命確屬未經國內、 外核准擅自製造，主觀上亦或知悉愷他命係受法令規範之毒 品，然而，參酌被告持有愷他命之情由，非基於醫藥或科學 需用之目的；且依被告、證人少年李○寶等之陳述過程，互 為勾稽，被告持有之愷他命係供渠等施用，因認被告僅係毒 品愷他命取得之下游或末端施用者；復衡以毒品之購買、受 轉讓或以其他方式取得者，所關心者，顯係毒品之價格、品 質及數量多寡等重要因素，就「毒品是否為國內、外核准製 造」之問題，衡情應無詢問或查證之動機；況且，核閱卷內 亦乏積極事證足認被告主觀上就其轉讓之愷他命為未經國內
、外核准製造一情，有直接故意。綜據前論，依罪證有疑、 利益歸於被告之法則，尚難遽以法定本刑較重之藥事法第83 條第1項轉讓偽藥罪相繩，此亦係就行為人於特定犯罪行為 犯意認知上應為之判斷，要無疑問。
六、再按起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第264條第2項第2 款前段定有明文；又「檢察官審酌案件情節，認為宜以簡易 判決處刑者，應即以書面為聲請。第264條之規定，於前項 聲請準用之。第一項聲請，與起訴有同一之效力。」，此觀 刑事訴訟法第451條第1項至第3項之規定甚明。準此，於聲 請簡易判決處刑之案件有無起訴，端視其是否在檢察官聲請 簡易判決處刑書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、 適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍 內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官聲請簡易判 決處刑書所載法條或法律見解之拘束（並參酌最高法院97年 度台上字第3367號判決意旨）。經查，被告於接受員警詢問 及檢察官訊問時，均經告知其涉犯為毒品危害防制條例案件 ，且其亦供承有償提供第三級毒品愷他命予證人李○寶以捲 菸方式施用完畢等語（見偵查卷第7頁、第15頁及第53 頁筆 錄），是其所為本件轉讓第三級毒品之犯行，原即係聲請簡 易判決處刑書記載之同一犯罪事實，故本院於聲請意旨所稱 同一犯罪事實之範圍，審認應適用前揭法律，不受檢察官聲 請書所犯法條欄所載之拘束，附帶敘明。
七、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條，毒品危 害防制條例第8條第3項、第9條第1項、第17條第2項，刑法 第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文 。
八、如不服本判決，得於收受送達之日起10日內向本院提出上訴 狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中 華 民 國 106 年 9 月 11 日
刑事第二十六庭法 官 黎錦福
上列正本證明與原本無異。
書記官 羅采蘋
中 華 民 國 106 年 9 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8 條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元
以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 106年度偵字第11502號
被 告 甲○○ 男 20歲（民國00年0月00日生） 住新北市○○區○○路000巷0號3樓
居新北市○○區○○路000巷00號2樓
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦屬藥事法 所稱之偽藥，非經許可不得轉讓，竟於民國106年1月27日上 午某時，在新北市○○區○○路00巷00號，以微信即時通訊 軟體與年籍不詳綽號「小黑」之人聯繫後，向「小黑」以新 臺幣（下同）2400元之價格，購入毛重3公克之愷他命1包， 因返家後家人在家，無法施用，竟基於轉讓偽藥之犯意，於 同（27）日晚上9時許，在新北市○○區○○路000號美麗心 汽車旅館外，以2400元之價格，轉讓該愷他命與李家寶施用 解癮。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告偵辦。 證據並所犯法條
一、證據：
一被告甲○○於警詢及偵訊時之自白。
二復經證人李家寶於警詢時證述明確，是被告前揭犯嫌應堪認 定。
二、行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他 命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級 毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命 為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。又毒品 危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83
條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行 為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上 開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等 法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉 讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新 臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公 克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制 條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定 ，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之 法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第 83條第1項轉讓偽藥罪處斷，最高法院102年度台上字第2405 號判決意旨參照。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項 轉讓偽藥罪嫌。
三、至報告意旨認被告甲○○涉有違反毒品危害防制條例第4條 第3項販賣第三級毒品罪嫌等語，經查，證人李家寶經傳喚 未到庭說明案情，被告於偵訊時辯稱：當時購入該愷他命之 價格為2400元，因家裡有人無法施用，故以2400元之代價， 將該愷他命轉讓與李家寶，伊並未因此獲取利益等語，因本 案無被告販賣毒品以牟利之相關通訊監察譯文等證據可佐， 是報告意旨此部分容有誤會，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
檢 察 官 呂俊杰